Sentencia Penal Nº 782/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1610/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0059937

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1610/2019 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Procedimiento Abreviado 246/2019

Apelante: D. Evaristo

Procurador D. JAIME BRIONES BENEIT

Letrado Dña. VERONICA SANTISTEBAN GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 782/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ.

Dª JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS (PONENTE).

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

En Madrid, a 3 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid se dictó sentencia con referencia 285/2019, de fecha 7 de octubre de 2019, en la que se declara probado que.

'El acusado Evaristo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, condenado por sentencia firme de 14 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y seis meses de prisión, movido por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el día 12 de abril de 2019 sobre las 22:45 horas, junto a otras personas, solicitó los servicios de un taxi conducido por Dª Adoracion, quien les trasladó a la calle Yécora de Madrid y, una vez se bajaron dos de los pasajeros, se quedó en el interior y le puso un cuchillo de hierro en el cuello con una hoja de unos dieciséis centímetros, a la vez que le decía: 'Esto es un atraco, dame la cartera', por lo que le entregó los 370 euros que llevaba en efectivo, 40 de ellos en el interior de una caja metálica, y se apoderó de varios juegos de llaves: uno del coche, uno de su vivienda, uno del garaje y uno de un pitón de seguridad.

El día 17 de abril de 2019 sobre las 04:00 horas, el acusado se dirigió a la parada del autobús sita en el nº 322 de la calle de Alcalá, donde esperaba Dª Candelaria y se abalanzó sobre ella, le agarró del pelo y le tiró al suelo, a la vez que le cogía el teléfono móvil que portaba en la mano, no pudiendo conseguir su propósito ya que se le cayó en el momento en que abandonaba el lugar de los hechos a bordo de un patinete.

El acusado fue detenido a pocos metros del lugar de los hechos cuando era retenido por un trabajador del establecimiento comercial Carrefour sito en el nº 400 de la misma calle.

A consecuencia de estos hechos, Dª Candelaria sufrió contusión en cabeza con tumefacción en vertex, estado de ansiedad, contusión parietal y contractura cervical, que no han precisado tratamiento médico para curación en la que invirtió siete días no impeditivos.

Dª Candelaria y Dª Adoracion reclaman por estos hechos.

Al tiempo de los hechos, el acusado se hallaba bajo la influencia de su prolongada adicción a sustancias de abuso, con afectación de sus facultades volitivas.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 17 de abril de 2019 y en prisión provisional desde el 18 de abril de 2019'.

Siendo su Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debocondenar y condenoal acusado Evaristo como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y uso de armas del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en grado de tentativa del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del Código Penal y con los artículos 16 y 62 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª, en relación con el artículo 20.2º, del Código Penal y agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en los delitos de robo, a las penas de, por el primero, prisión de tres años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, prisión de diez meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el tercero, multa de un mes con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Dª Adoracion en la cantidad de 370 euros por el metálico sustraído y en la que se fije en ejecución de sentencia por las llaves sustraídas y a Dª Candelaria en la cantidad de 350 euros por sus lesiones, cantidades a las que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo ordenado en el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al acusado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa que le haya sido abonada o le sea abonable en ella'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Evaristo, recurso de apelación al amparo del artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base en cuatro motivos para denunciar error en la apreciación de la prueba, habiendo interesado su desestimación el Ministerio Fiscal.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, fue incoado el correspondiente rollo mediante diligencia de ordenación, habiéndose señalado como fecha para deliberación el 2 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrada D. Juan Bautista Delgado Cánovas.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Analizado el contenido del recurso de apelación planteado, se constata que son varios los argumentos desarrollados en el mismo: por una parte, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar insuficiente la prueba practicada en el juicio oral para dictar una sentencia condenatoria.

Respecto a los hechos ocurridos el 12 de abril de 2019 y que han sido calificados como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y uso de armas, cuestiona la parte recurrente el valor probatorio de la declaración e identificación fotográfica y en rueda llevada a cabo por la testigo Adoracion, concretamente la composición de ambas en lo que se refiere a las características físicas de quienes figuraban en los clichés y formaban la rueda.

En lo que se refiere a los hechos acaecidos el 17 de abril de 2019, se aduce que no ha quedado probado que la intención del acusado al coger el teléfono móvil de Candelaria fuese la de efectuar una llamada telefónica y no la de apoderarse ilícitamente del mismo.

Finalmente, de manera subsidiaria, se alega, de un lado, la indebida inaplicación de las circunstancias eximentes de los apartados 1º y 2º del artículo 20 del Código Penal y, de otra, se impugna la cuantía de la suma sustraída por el acusado a Adoracion sosteniendo que en sus primeras declaraciones en sede policial manifestó que le había robado 200 euros y, más adelante, aumentó dicha cantidad a 370, estimando que habría de fijarse la cuantía de la suma a indemnizar en 200 euros.

SEGUNDO. Como ha indicado esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en numerosos precedentes 'el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/8, 145/87, 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 )( SSAP Madrid, Sección 23ª, 292/2019, de 8 de abril, y 235/2019, de 1 de abril)'.

En lo que se refiere al contenido del derecho a la presunción de inocencia viene delimitado por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) de la siguiente forma: 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

TERCERO.El relato fáctico de la sentencia recurrida considera probado, por una parte, que el 12 de abril de 2019 sobre las 22.45 h., actuando junto con otras personas, subió a un taxi conducido por Adoracion, que les trasladó a la calle Yécora, en Madrid, y tras bajarse dos pasajeros, el acusado, que permaneció en el interior, le puso en el cuello a la conductora un cuchillo de 16 cm. al tiempo que le decía 'esto es un atraco, dame la cartera', por lo que le entregó la cantidad de 370 euros.

Del contenido del fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, así como del contenido de las actuaciones y tras visualizarse la grabación del acto del juicio, se constata que, en lo atinente a dichos hechos, los medios probatorios en los que fundamenta la Magistrada del Juzgado de lo Penal 'a quo' su convicción son los siguientes:

a) La declaración testifical de Adoracion, quien, como se ha comprobado al visualizar la grabación del acto del juicio, reconoció en el plenario al acusado como el autor de los hechos, tras haberlo hecho previamente en diligencia de identificación fotográfica en Comisaría (folios 140-144) y de reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción (folio 70). En su declaración en el plenario, relató que subieron al taxi en el que trabajaba tres personas y les llevó a la calle Yécora, donde descendieron un hombre y una mujer, permaneciendo en el interior un varón que la rodeó desde atrás y le dijo que se estaba produciendo un atraco, percatándose al retirar los brazos que portaba un cuchillo. Asimismo, indicó que le fueron sustraídos 200 euros en metálico, así como otros objetos valorados en 170 euros, y que, tras producirse estos hechos, permaneció en el coche y llamó a la Policía.

b) La declaración testifical de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) con número profesional NUM001, quien manifestó que, tras recibir un aviso por radio, se personó en el lugar de los hechos y se entrevistó con Adoracion, corroborando referencialmente su testimonio.

En cuanto a los hechos acaecidos el 17 de abril de 2019, consistentes en la tentativa de sustracción a Candelaria de un teléfono móvil, el resultado de la prueba practicada se observa que fue el que se indica a continuación:

a) La declaración testifical de Candelaria, quien declaró en el plenario que estaba esperando el autobús en la madrugada del día de autos cuando vio llegar a una persona subida a un patín, procediendo a tirar del teléfono móvil que tenía agarrado con la mano y a arrastrarla hacia abajo porque no lo soltaba. A continuación, manifestó, salió en su ayuda un varón que se encontraba en el lugar y tras forcejear con él, se soltó su agresor y le agarró por la espalda del cabello, así como a golpearle. Asimismo, declaró que, a continuación, se fue a su trabajo y llamó a la Policía, indicando, entre otras características de su agresor, que se le acercó conduciendo un patín.

b) Si bien en la diligencia de reconocimiento en rueda no identificó al acusado, inmediatamente después modificó su afirmación e indicó que el número de los integrantes que correspondía al acusado era el que, efectivamente, le había sido asignado, habiendo explicado que ello se debió a que fue posteriormente, a raíz de un gesto, que se percató de quién había sido su agresor.

c) La declaración testifical del funcionario del CNP con número profesional NUM002, quien manifestó que, tras ser atacada Candelaria, fueron a atenderle, la condujeron al hospital para ser reconocida y a Comisaría para denunciar lo sucedido, procediendo a transmitir por radio las características del autor de los hechos.

d) La declaración testifical del funcionario del CNP con número profesional NUM003, el cual relató que el día de autos recibieron una llamada indicándoles que se había producido un robo con violencia en una parada de autobús y les comunicaron las características del autor de los hechos, concretamente la ropa que vestía, así como que conducía un patín eléctrico, encontrando a quien resultó ser el acusado forcejeando con un vigilante de seguridad.

e) El propio acusado admitió haber estado en el lugar de los hechos y haber intentado agarrar el teléfono móvil de Candelaria, si bien únicamente con la finalidad de conocer la hora.

f) La documental y la pericial médico-forense acreditativas de unas lesiones cuya etiología se corresponde con el mecanismo causal expuesto por la víctima.

Dicho lo anterior, la parte recurrente concentra sus argumentos, en lo atinente a los hechos acaecidos el 12 de abril de 2019, en la validez probatoria de las diligencias de identificación fotográfica en Comisaría y la de reconocimiento en rueda llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción.

En cuanto a las mismas, procede recordar que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 458/2019, de 9 de octubre), considera que las diligencias de rueda de reconocimiento a presencia judicial 'como una actuación judicial apta, válida y eficaz a la hora de poder identificar a los acusados como participantes en los hechos, y que ha de integrarse lógicamente, con los reconocimientos fotográficos llevados a cabo anteriormente (que tienen un valor policial de inicial investigación de las personas que hubieran podido intervenir en los hechos)', así como que a los reconocimiento fotográficos se les ha de dar dicho valor'con las limitaciones advertidas de que solamente suponen un material de trabajo de la investigación policial y no una verdadera prueba de identificación judicial, pues lo verdaderamente relevante son las ruedas de reconocimiento a las que antes nos hemos referido y que no están 'viciadas' en ningún momento por la práctica de tales reconocimientos fotográficos', habiendo manifestado ya anteriormente la STS 410/2010, de 11 de mayo, que 'la diligencia de reconocimiento fotográfico (...) no tiene valor probatorio alguno reduciéndose sus efectos a una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como el reconocimiento en rueda o la ratificación en el acto del juicio oral'.

Aplicando dicho criterio al presente caso, analizado el contenido de las actuaciones se observa que, en el acta de reconocimiento en rueda obrante al folio 70, se indica que Adoracion reconoce sin género de dudas al acusado como el autor de los hechos y, si bien la Letrada de la defensa impugna la rueda porque considera que los integrantes no se parecen entre sí, el Ministerio Fiscal hace constar que 'todos ellos tienen barba y bigote de las mismas características del investigado y los cinco tienen la misma estatura y complexión, sin que sea posible percibir el color de los ojos por la distancia y sin que se aprecie gran diferencia del color del pelo', circunstancias que no fueron rebatidas y, de lo que se deriva, que la práctica de dicha diligencia se realizó de conformidad con lo establecido en los artículos 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por tanto, habiendo reconocido Adoracion, sin duda alguna, al acusado como el autor de los hechos tanto en fase de instrucción como en el plenario, ratificando lo anteriormente manifestado y habiéndose sometido a contradicción, se ha de concluir que constituye prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, recordando la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 501/2018, de 24 de octubre, que 'en tales términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 )'.

Por otra parte, en la sentencia se explican motivadamente las razones por las que se otorga validez a dichas diligencias, procediéndose en una secuencia lógica y fundamentada a exponer el resultado de la prueba y el juicio deductivo que conduce al dictado del fallo que ahora se recurre, estimándose que carece de viabilidad la alegación de la parte recurrente relativa a la concurrencia del tipo subjetivo del delito cometido frente a Candelaria ya que, de la propia dinámica comisiva del acusado, esto es, forcejeando con aquélla para arrebatarle el teléfono móvil, arrojándola al suelo y, tras frustrarse momentáneamente su pretensión, reiterar su ataque al lograr desasirse de quien intentó interceptarle, se infiere sin forzar el razonamiento que su intención era apoderarse de dicho objeto sin vacilar en utilizar para ello la violencia, no correspondiéndose con los principios de la experiencia que quien pretende tan sólo solicitar la hora a un tercero proceda de tal forma al no obtener respuesta de la persona requerida a tal efecto, amén de que en el plenario el acusado rectificó precipitadamente su respuestas cuando fue preguntado por el motivo por el que se dirigió a la víctima ya que en un primer momento dijo que era para pedirle el móvil, indicando atropelladamente a continuación que lo fue para solicitarle la hora.

Partiendo de dichas premisas, se ha de concluir que la conclusión alcanzada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal 'a quo' se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los parámetros de motivación necesarios para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que no se ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia que se alega.

CUARTO.-En lo atinente a las dos alegaciones restantes efectuadas en el recurso planteado, en lo que se refiere a la indebida inaplicación de las circunstancias eximentes de los apartados 1º y 2º del artículo 20 del Código Penal, en el informe médico-forense elaborado entre la primera y segunda sesión del juicio oral se concluye que el acusado había consumido sustancias estupefacientes en momentos cercanos a cometer los hechos enjuiciados, que pudo haber actuado motivado por la necesidad de consumir droga y evitar un síndrome de abstinencia, y, en consecuencia, una merma volitiva leve y que impresionaba de presentar un posible trastorno de la personalidad con rasgos de mal control de impulsos/antisocial que un problema psicótico activo. Con base en lo expuesto, la ausencia de prueba que acredite una anulación de la capacidad intelectiva o volitiva del acusado en el momento de cometer los delitos por los que ha sido condenado, impide efectuar la subsunción pretendida, siendo jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que'no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante'( STS 478/2019, de 14 de octubre), lo que no ocurre en el presente caso.

Finalmente, en lo que se refiere a la cuantía de los efectos sustraídos por el acusado a Adoracion, a tenor de lo manifestado por la misma, anteriormente expuesto en esta resolución, y lo razonado por la Magistrado del Juzgado de lo Penal 'a quo' en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se estima que la suma acordada se encuentra fundamentada, sin que la conclusión alcanzada al respecto quepa ser calificada como ilógica o arbitraria.

En consecuencia, de lo expuesto se infiere que los motivos planteados en los recursos planteados no pueden prosperar, habiendo de ratificarse en su integridad la resolución impugnada.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Evaristocontra la sentencia con referencia 285/2019, de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, confirmando dicha resolución y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la presente resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.