Sentencia Penal Nº 784/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 214/2012 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0014579

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 214/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 630/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 784/14

En la Villa de Madrid, a 21 de julio de 2014

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Franco González en nombre y representación de doña Ana y por la Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2011, en Procedimiento Abreviado 630/2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 630/2008, del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, que la acusada, Ana , nacida el NUM000 de 1975 en Bulgaria, desde principios del año 2000 y hasta, al menos, la mitad del año 2003, se vino dedicando a actividades propias de gestión de documentos varios relacionados con las personas extranjeras que llegaban a España como inmigrantes con el fin de ganarse la vida. Para esto abrió local en Fuenlabrada, calle Las Navas, núm. 36, en el que publicaba sus servicios con carteles fijados en el exterior del establecimiento.

Así fue captando un número no conocido de clientes, todos inmigrantes extranjeros que se caracterizaban, además, por el desconocimiento del idioma español o de lo que era preciso con el fin de obtener la deseada situación administrativa de trabajador regular a todos los efectos, señaladamente a los que les atañían como personas que perseguían desempeñar un trabajo, y a los que le concernían con el fin de evitar el riesgo de ser expulsados de nuestro país.

La acusada, aprovechando tales carencias de dichos trabajadores, y consciente muy pronto de que ello la permitiría extraer de ellos sumas de dinero, con sus habilidades relacionales se ganaba su confianza, al punto de obtener de ellos un poder notarial con amplísimas facultades para realizar gestiones variadas en su nombre, y les reclamaba, a cambio de éstas, sumas en numerosos casos desproporcionadas por ello.

Además, la acusada, bajo los mismos parámetros, promovía solicitudes diversas para sus clientes, a sabiendas de que no podrían prosperar, por manifiestamente desajustadas a la normativa o por absurdas, con el único fin de justificar ante los clientes alguna actuación sobre la cual conseguir el cobro de dinero de ellos, más del que ya recibía así la contrataban.

Entre aquellas solicitudes pueden incluirse la del permiso de trabajo sin contar previamente con la correlativa oferta de empleo, y la del alta del trabajador sin permiso de residencia en España en el régimen de la Seguridad Social especial de autónomos.

La acusada, en ocasiones, tomaba dinero de sus clientes asegurándoles que iba a llevar a cabo alguna gestión hacia ellos a sabiendas de que nada haría.

Por otra parte, una vez que el trabajador pasaba a formar parte de su lista de clientes utilizaba sus nombres con entera libertad en cuanto a inscribirles como empresarios individuales en la Seguridad Social, a pesar de conocer ella que no tenían actividad empresarial alguna, y en cuanta a incluirles en relaciones de trabajadores asalariados respecto de otro cliente al que había colocado como empresario individual, cuando no había auténtica relación entre unos y otro.

Los clientes en cuestión eran ignorantes de todo y su conocimiento se contraía a obtener los documentos imprescindibles para permanecer y trabajar sin problemas por el hecho de ser extranjeros en España, y entregaban el dinero que la acusada les pedía bajo la creencia de que así debía de ser.

Concretamente la acusada tomó la suma de 1500 euros de manos de Artemio , asegurándole que era preciso darle de alta como autónomo, sin que llegara a verificarlo. A Dionisio le cobró 300 euros asegurándole que le gestionaría documentos de residencia y trabajo, sin que tampoco lo verificara. Respecto de Hugo la acusado le dio de alta como trabajador autónomo, sin serlo ni proyectarlo, e inscribió a su cargo a Mateo , como si fuera trabajadora de él, sin serlo, y además, siendo obvio que a aquél le denegarían el permiso de residencia y trabajo, como así fue, lo que no impidió que le hubiera entregado 4638 euros. De modo análogo se comportó la acusada respecto de Tania , es decir, le dio de alta como trabajadora autónoma, sin serlo, y así le inscribió como asalariado a Luis Angel , y desde luego no obtuvo permiso de residencia y trabajo por esa vía'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'A) Que debo absolver y absuelvo a Ana (N.I.E. NUM001 ) de las acusaciones formuladas en su contra en el día del juicio por la acusación pública y por la acusación particular, arriba suficientemente detalladas, respecto de los tres delitos siguientes: a) de instrusismo; b) de apropiación indebida; y c) de falsificación de documento oficial, con declaración de oficio de tres cuartas partes de las costas causadas.

B) Que debo condenar y condeno a Ana (N.I.E. núm. NUM001 ), como autora responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (muy cualificada), a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de un año y seis meses; y b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por eses tiempo de la condena, así como a pagar la cuarta parte restante de las costas ocasionadas por la presente causa penal.

C) Que, en el ámbito de la responsabilidad civil, debo condenar y condeno a la acusada Ana al pago de las siguientes cantidades y a las siguientes personas:

a) A la Seguridad Social española, la suma de 2166 euros;

b) A Artemio , la de 1500 euros;

c) A Dionisio , la de 300 euros;

d) A Hugo , la de 4638 euros; y

e) A Tania , la de 1500 euros;

En todos los casos como principal, y además los intereses de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Francisco Franco González en nombre y representación procesal de doña Ana y por la Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, que la acusada, Ana , nacida el NUM000 de 1975 en Bulgaria, desde principios del año 2000 y hasta, al menos, la mitad del año 2003, se vino dedicando a actividades propias de gestión de documentos varios relacionados con las personas extranjeras que llegaban a España como inmigrantes con el fin de ganarse la vida. Para esto abrió local en Fuenlabrada, calle Las Navas, núm. 36, en el que publicaba sus servicios con carteles fijados en el exterior del establecimiento.

Así fue captando un número no conocido de clientes, todos inmigrantes extranjeros que se caracterizaban, además, por el desconocimiento del idioma español o de lo que era preciso con el fin de obtener la deseada situación administrativa de trabajador regular a todos los efectos, señaladamente a los que les atañían como personas que perseguían desempeñar un trabajo, y a los que le concernían con el fin de evitar el riesgo de ser expulsados de nuestro país.

A tal fin, se comprometía a realizar gestiones en su nombre reclamándoles determinadas cantidades de dinero.

Entre las distintas gestiones, pueden incluirse la del permiso de trabajo sin contar previamente con la correlativa oferta de empleo, y la del alta del trabajador sin permiso de residencia en España en el régimen de la Seguridad Social especial de autónomos.

Por otra parte, una vez que el trabajador pasaba a formar parte de su lista de clientes utilizaba sus nombres con entera libertad en cuanto a inscribirles como empresarios individuales en la Seguridad Social, a pesar de conocer ella que no tenían actividad empresarial alguna, y en cuanta a incluirles en relaciones de trabajadores asalariados respecto de otro cliente al que había colocado como empresario individual, cuando no había auténtica relación entre unos y otro.

Los clientes en cuestión eran ignorantes de todo y su conocimiento se contraía a obtener los documentos imprescindibles para permanecer y trabajar sin problemas por el hecho de ser extranjeros en España, y entregaban el dinero que la acusada les pedía bajo la creencia de que así debía de ser.

Respecto de Hugo la acusado le dio de alta como trabajador autónomo, sin serlo ni proyectarlo, e inscribió a su cargo a Mateo , como si fuera trabajadora de él, sin serlo. De modo análogo se comportó la acusada respecto de Tania , es decir, le dio de alta como trabajadora autónoma, sin serlo, y así le inscribió como asalariado a Luis Angel .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Procurador Sr. Franco González, este último en la representación procesal de Ana , contra la sentencia de 10 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 630/2008, que absolvió a la antes mencionada Ana de los delitos de intrusismo, apropiación indebida y falsedad en documento oficial -declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas en el procedimiento- y que le condenó como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de satisfacer la cuarta parte restante de las costas procesales causadas en el procedimiento y habiendo de indemnizar a la Administración de la Seguridad Social en la cifra de 2166 €; a Artemio en 1500 €; a Dionisio en la cifra de 300 €; a Hugo en la cantidad de 4638 € y a Tania en la cantidad de 1500 €, con los intereses del artículo 576 LECiv .

Considera uno de los recurrentes, la acusación particular -la Letrado de la Administración de la Seguridad Social- que, habida cuenta del modo de expresarse la relación de hechos probados de la sentencia combatida, habría de acogerse el delito de falsedad en documento oficial por el que se sostuvo acusación, concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que teniendo por presentado este escrito, lo admita y, en su virtud, tenga por formulado recurso de apelación frente a la sentencia recaída en las presentes actuaciones y, dando a los autos el curso correspondiente, sean elevados a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial para la resolución del mismo y con estimación d elas alegaciones de esta parte, la acusada sea condenada por un delito de falsedad en documento oficial a las penas solicitadas de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses a razón de 12 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses, imponiéndose asimismo las costas de esta apelación...'

Considera el otro de los recurrentes, la defensa, que, en sustancia, se habría venido a producir error en la apreciación de la prueba, con vulneración de precepto constitucional e infracción de jurisprudencia y vulneración de el contenido de los arts. 109 y 115 del Código Penal así como de los arts.142 5 º y 789.3 LECrim en relación con la cantidad mencionada en sentencia de la que habría de ser beneficiaria la Seguridad Social, concluyendo, igualmente, con el siguiente suplico '...que teniendo por presentado este escrito con copia de todo ello, se sirva admitirlo, y en su virtud tener por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Móstoles el día 10 de noviembre de 2011, dé traslado del mismo a las demás partes y, se sirva remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, en su día y previos los trámites legales, dicte otra por la que se estime este recurso y se revoque la apelada, en el sentido de que se dicte una sentencia absolutoria para Dª. Ana por todos los delitos de los que se le acusad, con todos los pronunciamientos favorables...'

Siendo, pues, diferentes los recursos de apelación interpuestos -y radicalmente distintos en su planteamiento- para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular -constituida, en cuanto tal, la Administración de la Seguridad Social- no ha lugar la estimación del recurso.

Cierto que -y ello abstracción de determinadas otras consideraciones no menores-, en cuanto tal, la relación de hechos probados habría de partir de la existencia de una situación que, acaso, hubiera de propiciar el hecho por el que calificó la acusación particular pero no es menos cierto que, tratándose de un delito de falsedad, lo habría de ser de falsedad documental, lo que habría de suponer el requerir, a priori, la presencia del documento que se supone manipulado, alterado, cosa a la que no se refiere, de modo específico, el recurrente -ni lo hizo en el escrito de acusación-.

Por otro lado, habrían de tenerse en cuenta las reflexiones exteriorizadas por el propio Juez a quo respecto de la inexistencia de una prueba pericial en relación con el delito de falsedad que ahora se está analizando y la descalificación expresa de la testigo María Dolores , único testigo al que habría de haber hecho mención con motivo del examen, en la sentencia, del delito de falsedad que ahora se vuelve a examinar.

Desde otro punto de vista, es lo cierto que el escrito de acusación sostenido por la parte ahora recurrente habría de ser, en relación con el extremo que se analiza, inconcreto -porque no habría de hacer referencia, de forma específica, al documento que se habría de suponer manipulado- de tal forma que los hechos que se entienden acreditados no habrían hacer referencia a determinada situación de hecho cierta.

Además, el pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de falsedad -aun acogiendo el Juez a quo la relación de hechos expresada por el Ministerio Fiscal- no habría de considerarlos el órgano de enjuiciamiento constitutivos de delito y tal decisión no habría de haber sido recurrido por el Ministerio Fiscal, parte de la que el Juez a quo extrajo tal relación.

En definitiva, tratándose de determinada falsedad de documento, la acción, necesariamente, habría de ir referida más que a determinada situación, a un concreto y específico documento que no se designa y sobre el que no se ha practicado prueba pericial -como expresamente reconoce el Juez a quo- de tal manera que la asunción del hecho de haberse podido dar de alta a determinado trabajador sin concurrir las circunstancias adecuadas para ello no habría de posibilitar la estimación del tipo por el que se solicita la condena también en esta segunda instancia.

TERCERO.-Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa, ha lugar su estimación.

El primer motivo habría de hacer referencia a '...error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, vulneración de precepto constitucional e infracción de jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo...'

Es procedente el mismo.

Supuesta la estimación, a la postre, de determinado delito patrimonial -uno continuado de estafa- hubiera entrado dentro de lo razonable el hecho de que a la conclusión a la que llegó en su momento el Juez a quo hubiera ido de la mano de la valoración de determinado documento que figurara en la causa. No se hace mención a dichos documentos en la medida que pudieran ser el presupuesto de la sentencia condenatoria que ahora se vuelve a examinar.

Dicho lo que antecede y volviendo sobre lo que se acaban de exponer, en efecto, no hay ninguna referencia -a salvo de la apreciación de determinada prueba, sobre lo que se volverá- en la que se apoye el Juez a quo para llegar a la conclusión condenatoria por la que opta.

En tal sentido, ha de dársele la razón al recurrente en la parte de suceso que hubo de afectar a Artemio y a Dionisio porque, siendo los hechos que habrían de afectar a las personas mencionadas parte de los hechos por los que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal, en la sesión inicial del acto del juicio oral se puso de manifiesto el hecho de encontrarse tales dos personas fuera de España sin que, de manera correlativa, parte ninguna solicitase la reproducción de la prueba personal consistente en las declaraciones prestadas por dichos testigos en el procedimiento para hacerlas valer por la previsión contenida en el art. 730 LECrim .

Ha de dársele nuevamente la razón a la defensa en relación con la reflexión contenida en el párrafo cuarto del fundamento jurídico cuarto de la sentencia cuando dice '...Con todas esas operaciones, que han de contarse, cuando menos, por decenas, y de las que no se puede ofrecer detalle seguro, que exige una prolijidad inabarcable, la acusada iba tomando dinero de sus clientes, abusando claramente de su posición y engañándoles paladinamente, con un engaño subjetivamente apto que producía en ellos la sincera creencia de que lo que procedía era seguir entregando dinero a la acusada...' porque la misma, dicha reflexión, en la medida en que se exterioriza, se ha de concretar, ocurriendo que no se hace y que no habría de especificarse la parte de prueba practicada que habría de servir de fundamento para llegar a la mencionada conclusión.

Y en cuanto a la prueba practicada que ha servido de base para llegar a la sentencia condenatoria -párrafo quinto del Fundamento Jurídico cuarto- ha de decirse que habría de llevar razón la defensa porque, habiendo prestado declaración diversos testigos en el acto del juicio oral, la calificación que habrían de tener los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que declararon como testigos -los funcionarios con carné NUM002 , testigo tercero de la primera sesión, y NUM003 , testigo tercero de la segunda, sexto del acto del juicio oral- habría de haber sido la de testigos referencia por mucho que pudieran haber intervenido como Instructor y Secretario del atestado NUM004 de la UDYCO, de 23 de noviembre de 2003.

O, dicho con otras palabras, habiendo prestado declaración, cuando menos, Hugo y Tania -testigos segundo de la segunda sesión y segundo de la primera, respectivamente- hubiera entrado dentro de lo razonable el articular, acaso, la condena por el rendimiento de la prueba personal que hubiera de haber derivado de las declaraciones de los antes mencionados, cosa que no se ha hecho porque el resultado de las mencionadas declaraciones no se ha tenido en cuenta a los efectos de construir la sentencia condenatoria que se combate.

La valoración, pues, de toda la prueba, habría de pasar por la descalificación expresa del resultado de la declaración testifical de María Dolores -que habría de haberse valorado en virtud de las reflexiones contenidas en la sentencia en cuanto al resto de los delitos que no habrían de haberse acogido, intrusismo, falsedad y apropiación indebida- y por entender acreditado los hechos por la declaración de los funcionarios policiales a los que antes se ha hecho mención que, a la postre, habría de considerarse, como se acaban de exponer, testigos de referencia.

Y a mayor abundamiento, una última cuestión.

Supuesta la relación de hechos probados que se habría de haber realizado respecto de Hugo y de Tania , la misma habría de haber posibilitado, acaso, una infracción relativa a la falsedad pero no de defraudación porque la relación de hechos probados no habría de describir una actuación que hubiera de considerarse como constitutiva del delito de estafa acogido.

Con independencia de ello, en cuanto tal estafa, la misma sería dudosa de predicar respecto de Hugo desde el momento en que el propio testigo habría de haber reconocido cómo, de tres compañeros que fueron a la gestoría, acabaron legalizados dos, con lo que habría de deducirse la realización de determinado tipo de actividad relativa a la gestión encomendada -y ello con independencia de que en determinado tipo de actividades no habrían de garantizarse resultados-.

Por último, en cuanto a aquella de la que habría de haber sido sujeto paciente Tania , la declaración de hechos probados, en lo que habría de referirse a esta última, habría de expresarse en términos de manifiesta ambigüedad a los efectos de deducir la defraudación que habría de integrar el tipo en su momento acogido.

En el sentido indicado, ha de darse la razón a la defensa en el planteamiento que hace del recurso de atribuirse a la cuestión que es objeto de la presente causa un tanto de naturaleza civil que habría de ser objeto de la reclamación correspondiente en el orden jurisdiccional que fuera procedente.

Por razón de lo expuesto, no habría de proceder la condena de la recurrente por el delito de estafa por el que se declaró su responsabilidad criminal en primera instancia.

Y, en relación con el segundo motivo, ha de decirse lo siguiente.

Supuesto que la responsabilidad civil hubiera de derivar determinada responsabilidad criminal previamente declarada, la estimación del recurso en cuanto a la responsabilidad criminal habría de llevar consigo la absolución también en cuanto a la responsabilidad civil en la que habría de haberse producido la particularidad de haberse, como agudamente pone de manifiesto la defensa, venido a producir el quebranto del principio de rogación por haberse concedido, en concepto de responsabilidad civil, cantidades que, ni siquiera, habrían de haber sido solicitadas -como habría de haber sido la cifra de 2166 € en favor de la Seguridad Social que no habrían de haber sido pedida por el Ministerio Fiscal, única acusación que mantuvo pretensión de resarcimiento-.

CUARTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrado de la Seguridad Social y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco González, en la representación de Ana , contra la sentencia de 10 de noviembre de 2011 , que absolvió a Ana de los delitos de intrusismo, de apropiación indebida y de falsedad en documento oficial, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas en el procedimiento, y que le condenó como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Seguridad Social en la cantidad de 2166 €, a Artemio en la cantidad 1500 €, a Dionisio en la cantidad de 300 €, a Hugo en la de 4638, y a Tania en la de 1500 €, con los intereses correspondientes al art. 576 LECiv ., debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de absolver a Ana de los delitos de falsedad documental por el que también se pedía su condena en esta segunda instancia y del de estafa por el que se declaró su responsabilidad criminal en la primera instancia así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, absolviéndosele también de la responsabilidad civil declarada en primera instancia; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.