Sentencia Penal Nº 784/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 136/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 136/18-J
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO Nº 309/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Enrique Rovira del Canto
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 28 de diciembre de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 136/18-, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
Rápido nº 309/18, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso frente a
Carlos Miguel , siendo parte apelante este mismo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Oliver Ullastres y defendido por el Letrado Sr. Arauzo Rojo y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente
la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en fecha 9 de noviembre de 2018 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y al pago de las costas de este procedimiento. Indemnizará a Juan Miguel en la suma de 700 euros por el teléfono móvil Iphone X no recuperado, suma que devengará los intereses del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se mantiene la prisión del condenado acordada el 18 de julio de 2018.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 28 de diciembre de 2018 se celebró vista para deliberación y fallo tras lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

No se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada que será sustituida por la siguiente: 'Probado y así se declara que Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7 horas del día 17.7.2018 se hallaba en los Jardines de Monserrat sitos en la confluencia de las calles Rocafort con Córcega de Barcelona, donde se encontraban también Juan Miguel y Sonia , a los que pidió un cigarro, entregándoselo el primero y recriminándole la segunda al acusado haberlo pedido de malas maneras, lo que motivó que este se enfadara, se acercase a sus pertenencias de las que cogió un objeto, dirigiéndose de nuevo a la pareja citada, concretamente a Juan Miguel , poniéndole ese objeto a la altura del cuello, con contacto y exigiéndole que le diese todas sus pertenencias, dándole este su teléfono móvil marca Iphone modelo X, tasado por el perito judicial en 700 euros, tras lo cual a pareja consiguió salir corriendo perseguida por el acusado hasta una cafetería cercana donde se refugiaron y llamaron a la policía, que al llegar encontró en las inmediaciones de lugar donde estaba la pareja al acusado, deteniéndole y confirmando aquellos que era la persona que les había quitado el móvil'

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Carlos Miguel , que resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso alega error en la valoración de la prueba y considera que la practicada, básicamente la testifical de las dos víctimas y de referencia de los agentes de Mossos d'Esquadra que acudieron a su llamada, está llena de contradicciones y no corroborada y no reúne los requisitos para ser considerada como prueba de cargo.

Alega además indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal considerando que debe apreciarse la atenuante de drogadicción y finalmente vulneración del principio in dubio pro reo, motivos todos ellos por los que entiende que de revocarse la sentencia de instancia y sustituirse por una que le absuelva del delito por el que viene condenado. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba y considera que la practicada, básicamente la testifical de las dos víctimas y de referencia de los agentes de Mossos d'Esquadra que acudieron a su llamada, está llena de contradicciones y no corroborada y no reúne los requisitos para ser considerada como prueba de cargo. No se advierten las contradicciones en el relato de las víctimas que el apelante arguye como motivo de su recurso. La primera que resalta no es tal; copiamos literalmente del recurso de apelación en cuanto a que asegura que el '... sr. Juan Miguel en comisaría manifestó que mi representado - Carlos Miguel - se fue al lugar donde dormía, cogió una navaja y volvió hacia ellos y les dijo 'dadme todo lo que tengáis' y que el denunciante le dio el móvil, sin en cambio en el plenario declaró que fue él el que le dio el móvil ...' No existe contradicción alguna, como se puede comprobar, habiendo declarado la víctima siempre que le dio el móvil al acusado fruto de la intimidación que le supuso el hecho de que tras haberle recriminado su compañera las malas formas con las que les había pedido un cigarrillo, se enfadase y fuese a coger algo de entre sus pertenencias que calificó de cuchillo. Que le puso este objeto en el cuello y notó el contacto mientras les decía 'ahora vais a darme todo lo que llevéis'; para que se fuese le dio el móvil, a lo que el acusado se giró como para coger a su compañera y entonces pudieron los dos salir corriendo, refugiándose en una cafetería cercana desde donde avisaron a la policía y hasta la cual les persiguió el acusado unos 100 metros, una esquina... no mucho. De hecho esta persecución, aunque fuera corta, debe de ser cierta, porque la policía que acudió al lugar alertada por la llamada del chico que refería haber sido amenazado de muerte con una navaja por un indigente en un parque cercano, encontró en la inmediaciones del lugar donde estaba el chico al acusado, que respondía a la descripción facilitada en la llamada y que efectivamente se dirigió a ellos muy alterado y nervioso, relatándoles una discusión en el parque con una pareja. Esta sería precisamente la segunda contradicción que resalta el apelante, la persecución a la carrera de que habría sido sujeto activo y que, según asegura, solo relató en el plenario el sr. Juan Miguel y no así su amiga la Sra. Sonia ; en primer lugar decir que esa carrera, ya no forma parte del núcleo de la acción típica de apoderamiento con intimidación; en segundo lugar señalar que ya en el atestado consta que las víctimas se refugiaron en una cafetería cercana desde la que llamaron a la policía y al padre de la sra. Sonia y al llegar los agentes a ese lugar, les sale el paso el acusado que efectivamente ya debía estar allí, luego la persecución hasta ese lugar en el que se refugiaron las víctimas está implícita en el relato del atestado; la propia víctima cuenta que una vez refugiada en la cafetería salió para buscar a su padre y volvió a meterse porque vio al acusado, por tanto este relato de hechos es relatado por todos los implicados y debió ocurrir así aunque no parece existir mucha distancia entre el parque en el suceden los hechos y la cafetería en la que se refugia la pareja.

El propio acusado reconoció en el plenario un incidente con esta pareja en el parque en el que se encontraba, aunque niega las amenazas y sustracción del móvil que entendemos acreditada por la declaración de Juan Miguel y Sonia , como hemos visto coincidente en el núcleo esencial de la acción típica; como siempre decimos al resolver en relación con hechos que ocurren generalmente de manera rápida y en el que se ven implicadas varias personas, es cierto que el relato puede sufrir pequeñas variaciones según el modo de interrogar, en este caso abierto, y quién declare, siendo las percepciones personales distintas en tanto que esencialmente subjetivas, aunque en este caso no encontramos contradicciones en lo esencial de los relatos de las dos víctimas que además se encuentran corroboradas por la llegada al lugar de la policía alertada por la llamada de emergencias del chico que aseguraba, ya desde un primer momento, haber sido amenazado con una navaja, decía la policía, y que por esas amenazas entregó su teléfono móvil. Por lo demás ambas víctimas, tanto Juan Miguel como Sonia , reconocieron indubitadamente al acusado, a preguntas ambos del Ministerio Fiscal, como el que detuvo la policía en el lugar y que era la persona con la que acaban de tener el incidente en el parque. Y que efectivamente les sustrajo el móvil. Es verdad que este no apareció, ni entre las pertenencias del acusado ni en el lugar de los hechos en la búsqueda in situ que realizó la policía, relatando el perjudicado que con la aplicación de búsqueda de los teléfonos de esa marca y utilizando el de uno de los agentes, les daba la señal de que estaba por el lugar. Bien pudo deshacerse de él el acusado en la carrera que siguió a apoderamiento; en todo caso tuvo disponibilidad sobre él porque mientras estaban dentro de la cafetería, las víctimas perdieron el algún momento contacto visual con el acusado y hasta que llegó la policía pasó poco tiempo, dos minutos según el Sr. Juan Miguel , pero suficiente como para deshacerse del mismo.

En todo caso se considera acreditado el propio hecho de la sustracción con base en la declaración de las víctimas coherente, mantenida en el tiempo y corroborada en la medida explicada, sin que sea necesario aportar factura para acreditar la preexistencia que queda probada por la testifical analizada como permite en estos casos el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual en relación con la sustracción bajo intimidación, debemos dar la razón al apelante en cuanto a la falta de prueba, o prueba deficitaria, sobre cuál fue el concreto instrumento utilizado para conseguir el apoderamiento esencial para poder conceptuarlo de peligroso e integrar los hechos en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal . La Ilma. Magistrada a Quo considera probado que se trató de un 'cortaúñas con una hoja puntiaguda desplegable' que efectivamente llevaba el acusado en una bolsa que portaba, entre sus pertenencias, y allí lo encontraron los agentes, uno de los cuales relató en el plenario que se lo exhibió a las víctimas y estas manifestaron que efectivamente podría ser la navaja con la que les había amenazado dada la rapidez e con que ocurrieron los hechos. Lo que ocurre es que esta manifestación de los agentes de policía no es sino de referencia de aquello que manifestaron las víctimas, concretamente el Sr. Juan Miguel , que habiendo comparecido en el plenario no fue preguntado por el Ministerio Fiscal por este extremo esencial de su escrito de conclusiones y se refirió en todo momento en el juicio a un cuchillo, que difiere radicalmente del cortaúñas que es lo único que se encontró entre las pertenencias de Carlos Miguel , como también de la descripción del objeto que supuestamente facilitó a los agentes, que se refirieron a una navaja y en toda su extensión plateada, descripción que de nuevo nos sitúa ante algo diferente de un cuchillo. Estando presente la víctima e intervenido el cortaúñas incautado no le fue exhibido como debiera, por tanto no podemos tener por probado que amenazase con un cortaúñas, como tampoco con un cuchillo o navaja no hallado y que tampoco dejó marca en el cuello de Juan Miguel , como debería puesto que lo sintió. En definitiva que, existiendo estas dudas sobre el concreto instrumento empleado y su descripción y conceptuación como peligroso, por aplicación del principio in dubio pro reo, debe suprimirse esta agravación y condenar al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en el tipo básico del artículo 242.1 del Código Penal , lo cual supone la estimación parcial del recurso, imponiéndose la pena mínima al no apreciarse razones de agravación.



TERCERO.- No se estima el segundo motivo de recurso, que interesa la aplicación de la atenuación de drogadicción, compartiéndose las razones dadas en la sentencia para su no apreciación: el forense que examinó al acusado, concluyó que el mismo presenta sus facultades intelectivas y volitivas perfectamente conservadas, no habiendo hecho mella la condición de adicto a sustancias estupefacientes como cocaína y heroína ya en remisión, siendo que la sola condición de consumidor, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es suficiente, por sí sola y sin afectación concreta, para integrar la atenuación, no teniendo, en todo caso, la no apreciación repercusiones penológicas al aplicarse, tanto en la sentencia de instancia como ahora en apelación, la pena mínima prevista para los tipos legalmente aplicados en uno y otro caso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oliver Ullastres, en nombre y representación de Carlos Miguel contra la sentencia dictada a 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 309/18 debemos revocar dicha sentencia parcialmente suprimiendo la agravación por uso de instrumento peligroso y condenándole por tanto como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión. En lo demás se confirma la sentencia de la instancia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.