Sentencia Penal Nº 784/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1117/2016 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 L
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0156083
Procedimiento sumario ordinario 1117/2016
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2/2016
SENTENCIA Nº 784 /2018
MAGISTRADOS
Doña Ana V. Revuelta Iglesias
Don Luis Carlos Pelluz Robles.
Doña Julia Patricia Santamaría Matesanz (Ponente)
En Madrid, a 29 de noviembre de 2.018.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de
Sala número 1117/16 seguido por delitos de agresión sexual, delitos de utilización de menores de edad para
la elaboración de pornografía infantil y delito de distribución de pornografía infantil, en el que aparece como
acusado Saturnino , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 de 1.992, hijo de
Carlos María y de Elisabeth , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales
Don José Antonio Sandín Fernández y defendido por el Letrado Don Juan Fernández Garde; habiendo sido
parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, representado en el acto del juicio por la
Ilma. Sra. Dña. Victoria Iparraguirre, y siendo parte como Acusación Particular Abelardo , representado por
el Procurador de los Tribunales Don Javier García Guillén, con la defensa del Letrado Don Juan Fernández
Garde.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Brigada de Policía Judicial de Alicante nº 153/15, que fue instruido por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 , que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.3º del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), dos delitos de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 1948765__h6_0214art>189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo; y un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 1948765__h6_0214art>189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo; y un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado Saturnino , con todos los pronunciamientos favorables, solicitando subsidiariamente, la aplicación de la eximente completa del art. 20.1º C.P . y, en caso de no ser apreciada la eximente incompleta del art.

21.1º y, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada del art. 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .



SEGUNDO.- Señalada la vista oral para el día 29 de noviembre de 2.018, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal, con carácter previo al acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales para realizar determinadas modificaciones en el relato de hechos, en relación al párrafo segundo de la conclusión primera; Asimismo, modificó la conclusión SEGUNDA, a efectos de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 74.1 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 1948765__h6_0214art>189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo; y un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Modificó la conclusión CUARTA, a efectos de apreciar la concurrencia de la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Modificó la conclusión QUINTA en lo relativo a la pena a imponer, considerando procedente imponer al procesado por el delito A) de abuso sexual, la pena de un año de prisión y, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor Abelardo . a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por él), así como de comunicarse con él de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por un periodo de 3 años. Se retiró la medida de libertad vigilada provisionalmente solicitada conforme al artículo 192.1 del Código Penal .; por el delito B) de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil, la pena de un año de prisión más la inhabilitación y por el delito C) de distribución de pornografía infantil, la pena de un año de prisión; Y modificó la SEXTA, a efectos de solicitar a favor del perjudicado Abelardo . la cantidad de 4.500 euros por los daños morales sufridos, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal de demora que se devengue, de conformidad, con el artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal omitió pronunciarse expresamente en relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no retribuido, que implique contacto directo o regular con menores, a que se refiere el art. 192.3 C.P . en su actual redacción y que se solicitaba provisionalmente en relación al delito A) por tiempo de diecisiete años en su escrito de conclusiones provisionales.

La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal conforme a la modificación efectuada.

El acusado tras ser informado de la modificación realizada, reconoció los hechos conforme a la modificación previamente efectuada por el Ministerio Fiscal, asumiendo su culpabilidad en los mismos y manifestando estar conforme con las nuevas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal La defensa, ante el reconocimiento de hechos prestado por el acusado en el acto del juicio, mostró su conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La Presidenta del Tribunal preguntó al Ministerio Fiscal, a la Acusación Particular y a la defensa si consideraban necesaria la continuación del juicio oral, pronunciándose todas las partes en el sentido de no considerar necesaria tal continuación, acordándose dar por terminado el acto, quedando las actuaciones Vistas para dictar sentencia HECHOS PROBADOS Se declara probado que el procesado, Saturnino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1992, en Madrid, sin antecedentes penales y con D.N.I. número NUM000 , quien tenía conexión a Internet en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 , esc. NUM003 . NUM004 , en DIRECCION000 , usuario de la linea de teléfono con número NUM005 , valiéndose de su relación de amistad con que le unía a los menores de edad Abelardo , conocido por familiares, y Mauricio , a quien había conocidos durante la Navidad de 2013, les propuso a través de la aplicación de mensajería de Whatsapp que le enviaran fotografías de su cuerpo desnudo a su móvil, a sabiendas que eran menores de edad, si bien mayores de 13 años, a cambio de facilitarles contactos con chicas o regalarles unas botas de futbol, y logró que el menor Saturnino , nacido el día NUM006 .2001, en fecha no determinada, en el año 2014, le enviara desde su terminal móvil HTC negro al teléfono a través de la aplicación whatssap fotografías en las que el menor aparecía en calzoncillos, otras mostrando las nalgas y otra mostrando sus genitales.

Asimismo, el procesado mantuvo conversaciones sobre chicas y temas de naturaleza sexual, con el menor Abelardo , nacido el día NUM007 .1998, que figuraba en su aplicación de Whatssap con el nombre de contacto ' Bigotes ', a través de la aplicación de whatssap, desde su número NUM005 al teléfono NUM008 del menor, y en fechas no determinadas desde el verano de 2014 y hasta noviembre de 2014, con ánimo libidinoso, tras haber conseguido que el menor le enviara fotos desnudo a cambio de enviarle contactos de chicas, de manera que concertó con el menor dos encuentros en la casa del menor, sita en la CALLE001 n° NUM009 , NUM010 , en DIRECCION000 , donde en cada una de las dos ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con el menor, consistentes en masturbaciones mutuas a las que el menor accedió. Posteriormente a estos hechos, el procesado desde su número de teléfono NUM011 tras expresarle al menor Abelardo , a través de la aplicación de Whatssaps, ' el día que quedemos me dejas metertela', 'te voy a hacer tras tras', 'tengo ganas de follarte', '.déjame reventarte el culo y correrme en tu boca', 'pero te la tragas', y que se lo iba a contar todo al padre del menor, logró su propósito de que el menor Abelardo le enviara al número de teléfono del procesado NUM005 , una fotografía en la que aparecía completamente desnudo, así como un video en el que aparecía masturbándose el día 31 de enero de 2015.

El día 4 de febrero de 2015, a las 10:15 horas, en virtud de auto debidamente motivado de fecha 2 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante en sus Diligencias Previas n° 246/17, se efectuó entrada y registro en el domicilio del procesado, sito en la CALLE000 n° NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 , en DIRECCION000 , hallándose en su habitación unas zapatillas de futbol, coincidentes con la imagen de las que había ofrecido al menor Mauricio ., y numeroso material relativo a menores con contenido de carácter sexual. Así, se halló en el interior del domicilio un ordenador portátil marca Sony Vaio, con número de serie NUM012 , con Disco duro de la marca WESTERN DIGITAL, modelo WD3200BTVT con s/n WX81ABOK0744, de 320gb de capacidad, en el que figuraba como propietario 'Capullo' y como único usuario 'flamenkero' tras cambio del nombre previo de usuario, sin que este nombre cambiara de forma interna, localizándose en el mismo en a través del navegador Google Chrome, búsquedas por parte del usuario con los nombre 'niños follando', 'niños gays penetrándose', 'niños gays fotos', 'niños tocándose', así como diversos chats que hacían referencia a menores entre 12 y 15 años, encontrándose archivos temporales en los que aparecían dos ficheros de video, uno en el que aparecía un menor con el torso desnudo y en el otro dos menores de edad besándose, teniendo uno de ellos el torso desnudo.

Igualmente, constaba en el ordenador instalada la aplicación Skype, con inicio de sesión con las cuentas ' Saturnino ', 'juanjoseesperanzagarcia' y 'juanjoseesperanzabastida', apareciendo en las dos primeras cuentas decenas de conversaciones de usuarios menores de edad, a los que el procesado usuario les solicitaba fotografías desnudos o la realización de actos de naturaleza sexual a través de la webcam, y él envió parte del usuario 'juanjoseesperanzagarcia' de diversos ficheros conteniendo imágenes en las que se observan a menores de edad desnudos mostrando sus partes sexuales, en ropa interior o de baño o mostrando los pectorales. En la misma aplicación Skype aparecían decenas de archivos de imágenes de carácter sexual, de menores de edad entre 3 y 17 años, algunas de menores de muy corta edad realizando actos de naturaleza sexual con adultos, siendo agredidos sexualmente con penetración bucal y anal, respectivamente, encontrándose en la carpeta de archivos recibidos a través de la aplicación Skype C: Users Capullo AppData Roaming Skype.

Analizada la papelera de reciclaje del ordenador portátil mencionado, se encontraban diversos ficheros borrados conteniendo imágenes de menores comprendidos entre los 12 y hasta los 18 años de carácter sexual.

En el directorio 'Users Capullo Desktop FOTOS FOTOS TUENTI Nueva Carpeta, 19 ficheros de imágenes o videos en los que aparecían menores de edad de entre 12 y hasta 17 años, de contenido sexual, en la que aparecen menores mostrando los genitales en la 1 y 3 'nude boy', de creación de 27 de enero de 2015 y 11 de diciembre de 2014, respectivamente.

En el directorio Users Capullo Desktop MUSICA TOTAL Saturnino FOTOS INGLATERRA Nueva Carpeta', dos ficheros de menores de contenido sexual.

El procesado tenía instalada en su ordenador portátil Sony Vaio la aplicación ARES (Aplicación de tipo P2P para la compartición consentida de archivos entre usuarios, a través de carpetas de la aplicación o carpetas asignadas sin necesidad de servidor central), teniendo asignada como carpeta de compartición ' USERS Capullo Desktop', habiéndose detectado la compartición en el año 2011 de decenas de ficheros con nombres referentes a pornografía infantil.

En el registro efectuado en el domicilio del procesado el día 4 de febrero de 2017, este entregó también voluntariamente su terminal móvil marca Sony, modelo Xperia, con IMEI NUM013 , del que era único usuario, conteniendo una tarjeta MicroSD de la marca TDK, de 8gb de capacidad y una tarjeta SIM de la compañía Movistar referenciado como IF2, de la que a través de copia de seguridad de la información contenida se apreciaron seis fotografías contenidas en las que se observaba imágenes de una pantalla en la que se está realizando una video llamada a través de una aplicación de comunicación y con un usuario denominado ' DIRECCION001 ', del cual se observa imágenes de carácter sexual sin que consten identificados el usuario ni su edad. Asimismo, apareció en el terminal móvil del procesado el archivo de Video VID 20150131 WA 0013 que le había enviado el menor Abelardo el día 31 de enero de 2015.

El acusado era plenamente consciente que poseía el material en los referidos archivos y aplicaciones de carácter pornográficos y que estos eran compartidos con otros usuarios de la red.

El acusado presenta un cociente intelectual límite y tiene disminuidas sus facultades psíquicas, especialmente en lo que hace a sus comportamientos dirigidos a la esfera sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se deducen del expreso y espontáneo reconocimiento del acusado manifestado en el acto del juicio oral, estando igualmente conforme su representación letrada.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abierta la sesión del juicio oral, si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pida la imposición de pena correccional, preguntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios, señalando el artículo 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que si en la causa no hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la continuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el artículo 655, esto es, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto, el Tribunal, previa ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 74.1 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 1948765__h6_0214art>189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo; y un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, habida cuenta la conformidad de las partes con dicha calificación jurídica.



CUARTO.- De la citada infracción es responsable criminalmente en concepto de autor Saturnino por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .



SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 181.1 y 74 C.P ., 189.1 a), 189.1 b ), 66 y 68 del Código Penal , procede imponer a Saturnino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 74.1 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo), la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Penal , y, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor S.F.G. a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por él), así como de comunicarse con él de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por un periodo de 3 años; como autor de un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Penal ; y como autor de un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, al realizar la modificación de sus conclusiones provisionales, no se pronunció expresamente en relación a las penas de inhabilitación que conllevaría cada uno de los tres delitos por los que mantenía la acusación y únicamente en relación al delito B) de su escrito de conclusiones provisionales (utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil), al solicitar la pena de un año de prisión añadió 'más la inhabilitación', sin especificar qué tipo de inhabilitación.

Encontrándonos ante hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la aplicación de la ley vigente en el momento de comisión de los hechos, lo que ha sido aceptado por la defensa, entendemos que, dado que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha solicitado genéricamente la pena de 'inhabilitación', sin concretar qué tipo de inhabilitación solicitad, lo procedente es imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a que se refiere el artículo 44 del Código Penal , limitada al tiempo de la condena, ello teniendo en cuenta la duración de las penas de prisión, de un año por delito, solicitadas definitivamente como pena principal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , procede acordar el comiso del disco duro marca Sony Vaio, de 320 gb de capacidad con número de serie NUM014 , así como del teléfono móvil Sony Xperia con IMEI NUM013 , así como de los CDs y demás piezas de convicción que obran en la causa, a los que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso el acusado Saturnino deberá indemnizar al menor S.F.G., por medio de su legal representante, en la cantidad de 4.500 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC . hasta el día del pago.

OCTAVO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. No procede la imposición de las costas de la Acusación Particular, al no haber sido solicitadas expresamente en el plenario.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos , de conformidad con las partes, a Saturnino , con la concurrencia en todos los delitos de la circunstancia atenuante del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal de alteración psíquica, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 74.1 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo) a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor S.F.G. a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por él), así como de comunicarse con él de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por un periodo de 3 años; como autor de un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1º a) del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de distribución de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 b) del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice al menor S.F.G., por medio de su legal representante, en la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500 euros), con los intereses legales hasta el día del pago, con condena al pago de las costas del Juicio, sin incluir las costas de la Acusación Particular.

De conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , procede acordar el comiso del disco duro marca Sony Vaio, de 320 gb de capacidad con número de serie NUM014 , así como del teléfono móvil Sony Xperia con IMEI NUM013 , así como de los CDs y demás piezas de convicción que obran en la causa, a los que se dará el destino legal.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en caso de que no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.