Sentencia Penal Nº 788/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 834/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Sentencia absolutoria en la instancia. Estimación parcial del recurso del Ministerio público. *El cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis, entre un colectivo integrado por más de 300 miembros de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones, colma las exigencias típicas del art. 368 CP. Falta de control y de los demás elementos exigidos jurisprudencialmente para los supuestos de atipicidad del pretendido consumo compartido. Error vencible de prohibición.Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación. Son inmunes a la doctrina del TEDH, del TC y de esta misma Sala que proscribe las condenas dictadas ex novo en fase de recurso, las que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico-penal. A eso nos limitamos aquí al estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Para nada hay que modificar el hecho probado. No estimación de la existencia de asociación ilícita ni de pertenencia a grupo criminal.En estas dos infracciones (arts. 515 y 570 quater 1 del CP) el carácter delictivo (no meramente ilícito) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento típico. La Asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución (art. 515.1 CP). El Grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas. Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun siendo evitable, lleva inevitablemente a ratificar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia, bien que con argumentación diferente (art. 14.1 CP), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.