Sentencia Penal Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 80/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/80

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 830/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 MARTORELL

ACUSADOS/AS: Silvia Gregoria , Amelia Belinda , Gervasio Fabio , Urbano Torcuato , Gabino Torcuato , Jeronimo Ruben .

SENTENCIA nº 79/12

ILMOS. SRS./ILMAS SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. ADRIA RODES MATEU

Barcelona, a 12 de junio de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 80/11, dimanante de las Diligencias Previas nº 830/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, seguidas por un delito contra la salud publica en la modalidad de los que causan grave daño a la salud, contra los y las acusadas siguientes:

1.- Silvia Gregoria , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Barcelona el NUM001 /51, hija de Luis y de Ascensión, con antecedentes penales no computables a efectos e reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde 8/4/09, representado por la procuradora Sra. Dña. Francisca Jose Ruiz Fernández y defendida por el abogado Sr. D. Eduardo Martinez Herrador.

2.- Amelia Belinda , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en León el NUM003 /54, hija de Dimas y de Marucha, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde 8/4/09, representada por la procuradora Sra. Dña. Francisca Jose Ruiz Fernández y defendida por la abogada Sra. Dña. Angels Morales Gomez;

3.- Gervasio Fabio , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Terrassa (Barcelona) el NUM005 /71, hijo de Carlos y Francisca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 8/4/09, representado por el procurador Sr. D. Rafael Ros Fernández y defendido por el abogado Sr. D. David Viader Agusti.

4.- Urbano Torcuato , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Cadiz el NUM007 /68, hijo de Bartolomé y de Pilar, con antecedentes penales no computables a efectos e reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde 8/4/09, representado por la procuradora Stra. Dña. Mónica Banque Bover, y defendido por el abogado Sr. D. Manuel Troyano Tiburcio.

5.- Gabino Torcuato , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Sevilla el NUM009 /59, hijo de Antonio y Francisca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 8/4/09, representado por la procuradora Sra. Mónica Banque Bover y defendido por la abogada Sra. Dña. Ana Diaz Llacer.

6.- Jeronimo Ruben , con D.N.I. nº NUM010 , nacido en Terrassa (Barcelona) el NUM011 /71, hijo de Blas y Josefa, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por sentencia del 30/9/10 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Ceuta , por un delito contra la salud publica, a pena de tres años y dos mese de prisión, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Dña. Anna Roca Cardona y defendido por el abogado Sr. D. Juan Carlos Garcia Navarro.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Arantzazu Gutiérrez Alhambra.

Ha sido magistrada ponente la Ilma. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, que como tal en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. ÁNGELS VIVAS LARRUY conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en los días 17,18 y 21 de mayo con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas de interrogatorio de las acusadas y acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario, y la grabación en soporte DVD.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la alud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.5ª del CP en su redacción dada por LO 5/2010del C.P.; estimando responsable del mismo en concepto de autores las acusadas y acusados reseñados; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusieran las penas, a cada uno de ellos de 7 años (siete) de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a cada uno de ellos una multa de 300.000 euros (trescientos mil) así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensas de los acusados, Gervasio Fabio , Urbano Torcuato , Gabino Torcuato , por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan, y solicitando las defensa del primero y tercero mencionado, la nulidad de varias de las actuaciones que se han realizado en la instrucción, planteándose como cuestiones previas, solicitando en sus escritos la libre absolución, al igual que el segundo mencionado.

El letrado de Silvia Gregoria solicitó la libre absolución y alternativamente la concurrencia de error invencible o subsidiariamente vencible sobre los elementos del tipo consagrados en el art. 368 en conexión con el articulo 14 del mismo cuerpo. Señalando que concurrían las circunstancias de dilaciones indebidas y el art. 21.1 en relación con el 20.4 del CP relativa al estado de necesidad.

La letrada de Amelia Belinda solicito de forma alternativa a la absolución, que se la considere a titulo de cómplice, y que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas, debiéndose imponer la pena en grado mínimo.

La defensa de Jeronimo Ruben solicitó de forma alternativa a la absolución, que de considerarse alguna participación se aprecie la concurrencia de error invencible, o en su caso vencible del artículo 368 en relación al 14 del CP . así también la atenuante de dilaciones indebidas, y del estado de necesidad.

Hechos

PRIMERO.- El cuatro de abril de 2009 en el puerto de Cádiz a bordo del BUQUE000 fueron detenidas Silvia Gregoria , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa y en situación de prisión provisional, y Amelia Belinda , mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa, en situación de prisión provisional, a las que se les ocupo en el camarote nº NUM012 en el que viajaban una maleta en cuyo interior se hallaron 48 paquetes que resultaron contener 23.999gr., de cocaína con una pureza del 13,3%.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, en funciones de Guardia autorizó dicha entrada y registro por auto dictado en fecha 4/4/09 en las diligencias previas 581/09; entrada registro en la que estuvieron presentes Silvia Gregoria y Amelia Belinda .

Ambas habían aceptado hacer el viaje a Brasil con objeto de recoger y transportar la sustancia estupefaciente hasta España a cambio de dinero. Para ello, salieron el día 18/3/09 de Barcelona via Madrid en dirección a Sudamérica, y regresaron en un crucero con ruta Uuguay, Río de Janeiro, Cabo Verde, Tenerife y Cádiz.

SEGUNDO.- La referenciadas Silvia Gregoria y Amelia Belinda trajeron la droga desde Brasil por cuenta y por encargo de Gervasio Fabio alias " Pulpo ", mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa y en situación de prisión provisional, y de Gabino Torcuato , alias " Sardina " mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa, y en situación de prisión provisional.

Gervasio Fabio , financió el viaje de ambas mujeres y la compra de la sustancia estupefaciente, de cuya consecución y contacto con los suministradores se encargo Gabino Torcuato , realizando el pago directo de la sustancia adquirida, con dinero que le facilitaba Gervasio Fabio . Ambos, de común acuerdo, idearon el transporte de la cocaína desde Brasil a España para lo cual:

Gabino Torcuato " Sardina " e Silvia Gregoria , se reunieron en el bar Vaso de Oro de Barcelona, con Gervasio Fabio " Pulpo ", el día 26/2/09 con el fin de ser presentada a Pulpo , y acordar los pagos por el transporte y otros detalles de la operación.

El 16/3/09 se reunieron de nuevo, para seguir con los preparativos, en un restaurante de Sants, entre otras personas Silvia Gregoria , Pulpo y Jeronimo Ruben " Gamba " mayor de edad con antecedentes penales no computables por esta causa, el cual trabajaba para Gervasio Fabio " Pulpo " en el almacenaje, y custodia de la droga, y se ocupaba del acondicionamiento y vigilancia del lugar del depósito, entre ellos una casa en Tordera, URBANIZACIÓN000 , NUM013 , propiedad de Gabino Torcuato " Sardina ".

TERCERO.- Gabino Torcuato , " Sardina " después de haber contactado, y cerrado el "negocio" con los suministradores de la sustancia estupefaciente, se traslado a Brasil (acompañado de su pareja) el 21 de marzo de 2009, regresando el día 29.3.09, para, entre otras cosas supervisar la entrega a Silvia Gregoria y Maruja de la sustancia adquirida con dinero de Gervasio Fabio " Pulpo " con el que se mantuvo en contacto telefónico permanente.

CUARTO.- Cercano el día de la llegada del buque, prevista para el cuatro de abril , Gervasio Fabio se traslado a Cádiz acompañado de Urbano Torcuato mayor de edad y con antecedentes no computables en esta causa, en situación de prisión provisional, el cual alquilo el coche Citroen C-3 matricula ....-WXC y una casa en Chiclana a su nombre, por cuenta de Gervasio Fabio y ello con el fin de recepcionar la sustancia estupefaciente que traían Silvia Gregoria y Amelia Belinda en el crucero, para su posterior traslado y distribución. El día cuatro de abril estuvieron ambos en el muelle de arribo siendo posteriormente detenido por la policía que les tenía localizados.

Mientras ello ocurría Jeronimo Ruben , que estaba al corriente del transporte y de la llegada de la sustancia estupefaciente se mantenía a la espera de la recepción para el almacenamiento y distribución de la sustancia.

Simultáneamente, Gabino Torcuato , que viajaba con su familia fue detenido en Ayamonte, Huelva ocupándosele, entre otras cosas, 6070 euros, joyas y diversa documentación.

QUINTO.- Las diligencias judiciales se iniciaron a raíz de una investigación en curso llevada a cabo por la Unidad Central de drogas y Crimen Organizado dentro de la Comisaría General de Policía Judicial (UDYCO), y en particular del Grupo Operativo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado, GRECO XII, en el marco de la cual se encontraban intervenidas varias líneas telefónicas con la debida autorización judicial, de la que se dedujeron los indicios de la preparación de la operación para la compra, transporte e introducción en España de cocaína que se ocupo el cuatro de abril de 2009, en el camarote NUM012 del BUQUE000 , en el Puerto de Cádiz.

SEXTO.- La venta al por mayor de la sustancia intervenida podría reportar unos beneficios de 149.388,24 euros.

SÉPTIMO.- El 6/4/09 se practico entrada y registro en el domicilio de URBANIZACIÓN000 nº NUM014 , NUM015 de Tordera (Barcelona), debidamente autorizado en el que se localizó un laboratorio de cultivo de marihuana interviniéndose 207 plantas; así como en la vivienda de URBANIZACIÓN000 nº NUM014 de Tordera, entrada y registro autorizada por auto de fecha 6/4/09 por el Juzgado nº 1de Martorell en las diligencias previas nº 830/08.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar al examen de la prueba practicada, procede resolver sobre las cuestiones previas planteadas, algunas de ellas señaladas en los escritos de calificación y reproducidas en el acto de juicio, que la Sala difirió a la sentencia. Siendo seis las defensas, y habiéndose planteado algunas cuestiones procesales comunes, se tratarán conjuntamente.

1.1.- Sobre la alegada nulidad de la resolución de entrada y registro en el camarote nº NUM012 del BUQUE000 el día 4/04/09 librado por el Juzgado de Guardia de Cádiz, alegando la defensa de Silvia Gregoria y Amelia Belinda , que el Juzgado otorgante no era el competente, art. 546 lecrim . Pues el asunto estaba siendo instruido por el Juzgado de Martorell, de lo cual infiere la nulidad; indica también que el auto adolece de falta de motivación; y a que se ha producido la vulneración del derecho de defensa porque no recibieron asistencia letrada al ser detenidas.

1.2.- Sobre la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas autos de concesión y de prorroga de las citadas intervenciones, por falta de motivación y falta de indicios para acordarlas.

1.3.- Sobre la alegada nulidad, relativa a las analíticas practicadas, a la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente aprehendida, a los tres análisis efectuados que arrojan distintos porcentajes, y a los defectos en la destrucción del alijo principal.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden del planteamiento de las cuestiones en el acto del juico debe señalarse lo siguiente:

En cuanto a la competencia del Juzgado debemos rechazar la cuestión planteada. Es evidente que la primera regla de competencia en la Lecrim es que el Juzgado competente es el del lugar de comisión de los hechos, por tanto habiéndose constatado el transporte de la sustancia estupefaciente en el buque es el Juzgado de Cádiz, primer puerto al que llega el buque, quien es competente para autorizar la entrada y registro en el camarote que ocupaban las dos acusadas, camarote que por lo demás ha de tener la consideración de domicilio aunque sea de forma accidental. Esa competencia se afirma en primer lugar porque se trata de un juez de instrucción, también porque el motivo de incautar la sustancia estupefaciente tenia ya de por si una autonomía que posibilitaba esta actuación, y en tercer lugar porque la actuación del Juzgado de Cádiz en nada empece a que un vez realizada esa diligencias se remita al Juzgado que había iniciado la investigación cuya competencia se determino por ser el primero en actuar por mor de las intervenciones telefónicas.

Por otra parte, debe señalarse que aún abierta una investigación dirigida por determinado Juzgado de instrucción si resulta que el lugar a registrar se encuentra fuera del territorio del juez instructor, se opera mediante el auxilio judicial; a ello caben excepciones y una de ellas precisamente se produce en función del día y hora en que se produce la entrada y registro. El día 4 de abril de 2009 era sábado por tanto, en Martorell solo operaba el Juzgado de guardia, de manera que la actuación de solicitud por parte de la policía al Juzgado de guardia de Cádiz para registrar el camarote, una vez el barco esta en puerto, son actuaciones de urgencia en orden a realizar las diligencias necesaria para la comprobación del delito. Reconocida urgencia, de conformidad con lo que establece el artículo 22.2 de la Lecrim ., y en cualquier caso proveniente de un Juzgado de instrucción con competencia en el territorio donde se produce el hallazgo, lo cual sintoniza con el principio de ubicuidad que como criterio atributivo competencial viene siendo aplicado por el Tribunal Supremos al resolver las cuestiones negativas de competencia territorial.

Así integrando la norma del artículo 563 del Lecrim . Como ha declarado reiteradamente el TS al entender que la referencia al Juez de Instrucción que conozca de la causa (del mencionado articulo) en las sedes en las que haya más de un órgano con funciones jurisdiccionales, ha de estarse a las normas de reparto y a los servicios de guardia respectivos; si la solicitada diligencia se produce fuera de horas ordinarias de audiencia o en otras distintas habrá de emitirse por el que este en funciones de guardia si existen razones de urgencia

que no permitan esperar del artículo 546 de la Lecrim . Entre otras (SSTT 8/9/200, 23/6/1999) concluyendo además el alto tribunal que en caso de que la entrada y registro no se hubiere practicado por el Juzgado que conoce de las diligencias iniciales no queda viciada de nulidad la diligencia autorizada judicialmente en base al principio de conservación de los actos encaminado al investigación de los delitos. Ello con apoyo en el artículo 22.2 de la lecrim ., y 563 de la lecrim .

Estamos pues en el caso de solicitud de una diligencia de entrada y registro por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en un partido judicial donde se ha detenido a unas personas, y descubierto pruebas materiales de un delito, aunque las diligencias originales estén en otro Juzgado, de otro partido judicial.

Es evidente que no se trata de determinar la competencia judicial sobre las diligencias definitivas, sino resolver una petición policial sobre una diligencia que lo es de carácter urgente. Ello es admisible también, y sin ningún problema de orden competencial, esto es, que un Juez incompetente por razón del conocimiento inicial del asunto pueda dictar el auto en el ámbito de las diligencias de prevención ( arts. 307 y 13 Lecrim ).

En el caso que tratamos, entendemos que la urgencia concurría, y que además la diligencia, encaminada a incautar la droga, tenia autonomía propia, así como que era necesaria la actuación para comprobar la comisión del delito, por otra parte Cádiz era el lugar donde se detuvieron a las personas. Los extremos relativos a que se seguían diligencias en Martorell (Barcelona) se hacen constar en el oficio policial, (folio 1821 y siguientes) petición librada por la Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado Greco XII Ibiza, en la que constan, junto a las explicaciones, una serie de cortes de intervenciones telefónicas transcritas para la justificación. El auto del Juzgado de instrucción (folio 1843 y sigtes.) incoa diligencias previas (DP 581/09) por un delito contra la salud publica, en cuya seno se libra el mandamiento de entrada y registro (fols. 1847 y sigtes). En consecuencia en cuanto a la impugnada competencia debe rechazarse, excluyéndose por tanto los efectos anulatorios que se pretende por este motivo.

Debemos rechazar también la alegada nulidad por falta de motivación del auto de entrada y registro, pues consta en autos la referencia la posible comisión de un delito contra la salud publica y la constancia de que existían fundadas sospechas respecto de las personas que estaba en el buque como transportadoras de la sustancia estupefaciente, planteándose como necesaria.

El auto de entrada y registro que se encuentra en el folio 1847 de las actuaciones señala de forma clara, los indicios sobre la actuación de las personas que ocupaban el camarote y la necesidad de la diligencia para la comprobación del delito contra la salud publica. Debemos señalar como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, al tratar la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, que es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez por tanto debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los índicos concurrentes, la proporcionalidad y la necesidad de la medida, para tomar la decisión, aunque la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito en que se solicitaba las medidas a adoptar (ROJ ATS 4769/12 de 19 de abril de 2012).

TERCERO.- Sobre la alegada nulidad por vulneración del derecho de defensa, pues alegan los abogados de Silvia Gregoria y Amelia Belinda que se ha vulnerado el derecho de defensa al no haber sido asistidas por abogado inmediatamente permaneciendo detenidas en el buque 4 horas. Debe decirse en primer lugar que el artículo 520 de la Lecrim . ,establece el p. 2.c), en relación a los derechos de la persona detenida que c) Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto, si el detenido o preso no designara abogado se le designará de oficio.

Consta en las actuaciones que precisamente se llamó a un abogado de oficio, que llegó y abandono el lugar poco después, y al cual se le dedujo testimonio por el Juzgado de Cádiz por posible delito contra la administración de justicia (fol. 1852). Consta también que se llamo al colegio de Abogados que manifestó que no había letrados disponibles; decidiéndose después la práctica de la diligencia de entrada y registro a la llegada del Sr. Secretario al no ser preceptiva la presencia de letrado. En cualquier caso, debe señalarse que el TS ha indicado que "...en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por la comisión judicial con la presencia de la secretaria del Juzgado, estuvieron presentes los inculpados, pero no es preceptiva la asistencia de letrado como reiteradamente tiene confirmado esta Sala Segunda en abundante jurisprudencia." (ROJ ATS 4769/12)

Las detenidas, en el caso que tratamos fueron atendidas por letrado una vez fueron trasladadas a comisaria. El hecho de que estuvieran detenidas a bordo, posibilito su presencia en la entrada y registro, diligencia para la cual no es preceptiva la asistencia jurídica, conforme al articulo 520 de la Lecrim ., pues el derecho fundamental afectado es la intimidad y su contenido no es de carácter personal (S 121/7/2004)

Ello debe ponerse en directa relación con el contenido del artículo 520 p. 4 de la Lecrim ., en el que se refiere que el plazo máximo en el que debe acudir el letrado es de ocho horas desde que se notifique la colegio de Abogados, por tanto en le caso de autos, aparte de que se notifico por el Juzgado y no se materializo la presencia del letrado, no habían transcurrido las ocho horas, y en ningún caso se practico diligencia en la que fuera preceptiva la asistencia letrada; y en la diligencia de entrada y registro se hallaron presentes las detenidas así como el Secretario judicial. En efecto la entrada y registro consta que se inicia sobre las 13.30 del 4 de abril, en el buque, lugar en el que habían sido detenidas las acusadas esa misma mañana. Por tanto ningún efecto sobre las nulidades pretendidas del acto de registro puede tener en esta cuestión, ni puede entenderse afectado el derecho de defensa.

La única afectación que hubiera podido tener es la de valer como prueba pre constituida de haberse efectuado con esa garantía que posibilitaba la contradicción, pero en este caso, concurrieron al juicio todos y cada uno de los agentes actuantes, a lo que se sumo al acta del Sr. Secretario.

Finalmente conviene resaltar que como han indicado los testigos de forma unánime y en particular el agente que dirigió la operación identificación nº NUM016 , que las detenidas permanecieron en el buque con conocimiento y bajo custodia del Capitán que tuvo en todo momento conocimiento de los hechos, hasta la llegada del Secretario judicial para iniciar la entrada y registro en la que estuvieron presentes y consta su expresa autorización para la práctica a bordo de la entrada y registro en el camarote (fol. 1850).

A mayor abundamiento, en cuanto a la entrada y registro, y la no presencia del letrado, y sus consecuencias en el sentido que indicabamos, la sentencia del TS de fecha 27/5/11 ROJ 4028/11 establece con cita de otras que: "Pues bien, sobre esta materia establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallado sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba pre constituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia

de su titular, entre otras, en laSTC 171/1999, de 27 de septiembre. Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE )".

Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10 ; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10 ; 1219/2005, de 17-10 ; y 1190/2009, de 3-12 , entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente( art. 299 de la LECr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba pre constituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito ormal) ( SSTC.60/1988 , 51/1990 , 140/1991 , 200/1996 y 40/1997 ).Cuando no se trata de prueba pre constituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

Por lo expuesto, y en aplicación de la mencionada doctrina entendemos que tampoco concurre motivo de nulidad ni por el hecho de haberse retrasado la presencia del letrado, ni por le hecho de que no estuviera presente en la entrada y registro, y en consecuencia procede desestimar esta cuestión.

CUARTO.- Sobre la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas autos de concesión y de prorroga, por falta de motivación y falta de indicios para acordarlas, en particular los autos dictados en fecha 13/11/08, 13/1/09, 112/09, 5/3/09, 10/3/09 y 27/3/09, Por el Juzgado de Martorell que instruía las diligencias. En todas las impugnaciones que se hacen alegan las defensa de que hay falta de motivación de los autos, que los indicios para haberlos dictado son insuficientes en particular la defensa de Gabino Torcuato , que indica que la policía infiere la participación, y que el auto se limita a transcribir lo que dice la policía en sus oficios. Las intervenciones que se impugnan se relacionan en la tabla que consta a continuación, debiéndose señalar que la primera relacionada de fecha 13/11/08 aún constando en las diligencias instruidas por el Juzgado de Martorell se refiere a otras personas y terminales, que han sido implicadas en otros asuntos pero en cuyas conversaciones habían intervenido acusados de la presente causa lo cual induce a la policía, Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado Greco XII, a solicitar en base a la fundadas sospechas de que se estuviera preparando otra "operación" distinta al que se encontraban investigando en ese momento (referida a trafico de hachís), y en las cuales se escucha a " Pulpo ", como se ha indicado. De manera que el auto primero que consta en diligencias de 13/1/08, no afecta a los acusados en este procedimiento a los efectos de impugnación de plazos, como alega la defensa de Gervasio Fabio , ni tampoco impide a los efectos habilitantes como indicios para proponer las intervenciones telefónicas posteriores de los terminales telefónicos que correspondía la titularidad de los acusados y acusadas. La relación de autos y líneas intervenidas así como las prórrogas es la siguiente:

FECHA AUTO PERSONA INICIAL PRORROGA

13/11/08, fol.12,TI

11/12/08, fol.78 TI

Distintas a los acusados/as

Terminales personas distintas a los acusados/as

13/1/09,fol. 140,TI Gervasio Fabio " Pulpo " Terminal NUM017 Terminales de otras personas

11/2/09,fol. 205,TI Gabino Torcuato " Sardina "

Gervasio Fabio " Pulpo Terminal NUM018 Terminal

NUM017

5/3/09, fol. 255 TI Gervasio Fabio " Pulpo ."

Silvia Gregoria " Rubi "

Jeronimo Ruben " Gamba " Terminal NUM019

NUM020

NUM021

10/3/09, fol.336 TI Gervasio Fabio " Pulpo "

Gabino Torcuato " Sardina "

Terminal

NUM017

NUM022

27/3/09 fol.472 TII Gervasio Fabio " Pulpo "

Gabino Torcuato " Sardina "

Amelia Belinda

"Maruja"

Silvia Gregoria

" Rubi "

Jeronimo Ruben

" Gamba " Terminal

NUM023

NUM024

NUM025

NUM026 Terminal

NUM017 , NUM019

NUM018

NUM020

NUM021

En primer lugar debe decirse que rechazamos las impugnaciones generales que se han hecho por algunas defensas, en cuanto que impugnan todas las cintas que se han grabado, en relación a los y las acusadas y en particular también las impugnaciones generales a las cintas grabadas en determinados terminales telefónicos.

En segundo lugar, como se comprueba de lo expuesto, las autorizaciones todas ellas por un mes, y sus prórrogas en cuanto a las personas implicadas en este procedimiento se han dictado en plazo, por lo que en ello ninguna irregularidad se aprecia.

En cualquier caso debemos señalar que, por el auto de 13/1/09 es cuando se interviene el teléfono por primera vez a Pulpo , en base a conversaciones obtenidas en periodo de diciembre de 2008 a enero de 2009, concretamente en la conversación de 7/1/09 (fols. 123-124 TI) que tuvo con Lorenzo (no esta acusado en esta causa), es decir dentro del periodo del mes por el que el auto de fecha 11/12/08 había prorrogado al que principia las diligencias de intervención de 13/11/08. Debe señalarse también que esos autos contienen dos tipos de resoluciones unas de intervención primera, como es el caso de Pulpo , y otras de prórroga que afectan a personas no acusadas en este procedimiento.

Entendemos que el decalage de dos días en el dictado de la prórroga de un auto de intervención telefónica que no afecta a terminales cuya titularidad es de personas implicadas en esta causa, no puede comportar la nulidad, pues en definitiva seria tanto como decir que el indicio obtenido (en este caso respecto a Pulpo ) merced a un auto prorrogando una intervención dos días después del plazo de vencimiento debía excluirse, y de ahí seguir que todas las intervenciones posteriores están viciadas.

El Juzgado de instrucción resolvió en su momento la afectación que podía tener para las diligencias el supuesto de que la prorroga de una intervención telefónica otorgada para un mes, hubiera sido dictada dos días después de transcurrido. Decía entonces, entendemos que con acierto, en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 (Fol 3503) la jueza de instrucción que la prorroga implica la continuación del desarrollo de la actividad que se lleva a cabo en los mismos términos, a excepción del aspecto temporal al quedar diferida la fecha de finalización, y con cita de constante doctrina del TC y TS indica que los autos que autorizan las intervenciones telefónicas se integran con la solicitud como antecedente necesario de las mismas, y no solo con las anteriores, sino con las anteriores a estas, pues son resoluciones libradas en un proceso, con unidad procesal; tratando la diferencia de dos días como una irregularidad que no viola derechos fundamentales citando al efecto la sentencia del TS de 443/2002 de 8 de marzo ; haciendo alusión también al contenido del artículo 579.3 del la Lecrim . Que contempla la posibilidad de otorgar las intervenciones por tres meses así como sus prórrogas. El auto del que hablamos quedo firme.

La defensa, en particular la de Gervasio Fabio , señala el defecto tachando de nulidad el auto y con la consecuencia de nulidad en cadena para los subsiguientes que pretende por este motivo, de no cumplirse el plazo del mes en la prórroga de las intervenciones ajenas, pero no explica sin embargo en que le afecta a los derechos fundamentales de su defendido, ni en que afecta a la actividad probatoria desarrollada. Lo cierto es que en este caso la conversación en la que Pulpo interviene por primera vez llamando a un teléfono previamente intervenido y acordada su prórroga se produce en una fecha dentro del plazo acordado. Y por otra parte la primera intervención de la terminal de Pulpo era ex novo, de manera que apurando el argumento lo único que se tacha de obtención ilícita sería el indicio de haberle escuchado en la conversación intervenida. Conversación que insistimos esta dentro de los días para los que existía autorización. Por tanto entendemos que debemos rechazar esta argumentación de la defensa, que por lo demás y cose ha dicho en nada empece al acerbo probatorio.

A mayor abundamiento, debemos señalar que en el caso de autos, el primer auto dictado por el Juzgado el 13 de noviembre de 2008 (fol.12) en torno a la línea de investigación del tráfico de hachís, por el que autoriza la intervención de algunos terminales telefónicos que no se corresponden a personas acusadas en esta causa, consta en las actuaciones, así como el oficio policial justificativo de la petición, fols. 1 a 9 de las actuaciones en el que se hace constar los antecedentes y las investigaciones judiciales que se están llevando a cabo en Ibiza). Constancia por tanto legitima de dicha autorización pues esta aportada en esta causa y ha podido someterse a contradicción.

Nos interesa resaltar en este punto la sentencia del Tribunal Supremos, STS, 18/5/12 ROJ STS 3455/2012 , en la que refiere el acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, así indica "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". Y continua en su exposición la sentencia:

"Por consiguiente, cuando los datos que se aportan a una investigación judicial proceden de las intervenciones telefónicas acordadas en otra causa, resulta procedente que la acusación aporte las resoluciones que legitimaron la medida mediante la que se obtuvo una fuente de prueba que ahora opera de forma relevante en una nueva causa. Y ello con el fin de legitimar ante las defensas de los acusados el origen de los datos que determinan la nueva medida. "

En el caso que tratamos, en las primeras intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado, que constan en los autos pero respecto a las cuales se ha seguido otra línea de investigación y han dado lugar a otras diligencias, apareció como llamante a una de las terminales intervenidas un tal " Pulpo ", llamando desde el terminal NUM017 (cuya intervención más tarde se interesó por la policía) tratando Lorenzo (no acusado en esta causa) de un viaje que este iba a realizar, (que se interpreta relacionado con tráfico de estupefacientes) en el que este (Lorenzo) le dice que ya no esta con " Corsario ", "ya hace días que no estamos, contestando Pulpo "es lo que tiene el Rock and Roll, tío"; a lo que responde Lorenzo: "es lo que tiene el Heavy Metal. Las giras, las giras el directo", y " Pulpo ": Si son muy duras. tu ya sabes los conciertos es una vida..." , y Lorenzo: "en la carretera". Además se habla de un viaje para dentro de dos semanas, quedando ambos inexcusablemente en verse, dos días después para hablar. (fol. 126 Tomo, I ratificado en juicio). El 9.1.09 Pulpo vuelve a hablar con Lorenzo 18.51.50, (fol.539/540 tomo II)y le dice" ..cabrón a mi me llevan y me traen es lo que Tiene el rock and roll tu sabes que.. las giras las giras Gervasio Fabio ", le responde Lorenzo. Esta conversación es interpretada, y se acepta que es un jerga entre personas dedicas al trafico de drogas que se refieren con ello a alusiones al tráfico ilícito.

Los agentes intervinientes, y en particular el jefe del grupo, relaciona estas alusiones a operaciones con estupefacientes, y hace la interpretación aludida, en el contexto de la investigación que llevaba a cabo y con indicios de que pudiera estar en marcha una operación relacionada con cocaína. En ese momento inicial en el que a raíz de la investigación se solicita la intervención de Pulpo , entendemos que había indicios. La sentencia que reseñamos, continua exponiendo:

"Para decretar la medida de la intervención telefónica se precisa que en el oficio policial se aporten unos datos concretos que integren lo que la jurisprudencia denomina sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones. Pero no es preciso que en ese momento inicial del proceso se aporte la documentación que justifique los datos objetivos indiciarios que se describen en el oficio policial. Ello será labor a realizar en un momento posterior, ya que de no ser así se formalizaría y entorpecería en exceso el curso de las investigaciones en un momento procesal en que prima la urgencia y no la aportación de pruebas sobre los datos indiciarios. De modo que si con posterioridad se acredita que los datos aportados por los agentes en el oficio policial carecen de una mínima base probatoria, la medida devendría nula y quedarían sin efecto las fuentes de prueba obtenidas mediante lo que habría de entenderse como un fraude procesal al Juez de instrucción que decretó la intervención telefónica".

Por ello entendemos que las alegaciones en relación a que el primer auto es nulo, no pueden prosperar como ya hemos dicho pues no solo las autorizaciones estaban fundamentadas y cumplían los requisitos legales, sino que además tenían su base en oficios policiales basados en verdaderas sospechas fundadas sobre la comisión del delito, y de las actividades delictivas que se preparaban. Ello tanto la resolución como los oficios habían sido debidamente introducidos en el proceso, por lo que forman parte del caudal probatorio, sin que puedan tener el efecto de nulidad en caena sobre el resto de resoluciones dictadas en relación alas escuchas telefónicas.

Por lo que se refiere a la impugnación de la defensa de Gervasio Fabio , en relación a que no se han acompañado los CD con la transcripción (folio 2405) debemos rechazarlo, en primer lugar porque la parte no lo solicitó y en segundo lugar porque la operativa es la de acompañar el CD integro transcribiendo solo lo que puede ser de interés.

Los indicios en los autos, los autos dictados resultan basados en meras sospechas que no son indicios, en particular la defensa de Silvia Gregoria en relación al auto de fecha 13.11.08 del que indica que no hay motivación y del auto de 5.3.09, del que alega que se tratan cuestiones que nada tienen que ver. Como ya se ha indicado el auto de 13.11.08, es un auto que no menciona a las personas que aquí son acusadas pues el delito objeto de esta causa se conoce precisamente por la implicación de algunas personas como Pulpo con las personas de otro grupo inicialmente investigado, por tanto se desestima esta alegación, pues en absoluto se indica por la defensa en que le afecta.

En cuanto a que el auto de fecha 5.3.09, alega que trata cuestiones que nada tiene que ver. Nada más lejos de la realidad, el auto es sumamente explicativo al (folio 252 del tomo I) se indica que Silvia Gregoria es la persona encargada de ir hasta algún punto de Sudamérica, cargar la cocaína y traerla a España y señala una conversación concreta habida entre Silvia Gregoria y Sardina (día 2/3/09 a las 13.45.32 horas), conversación cuya transcripción se llevo al Juzgado por la policía. La acusada Silvia Gregoria ya entonces es nombrada como la Rubi " como posible correo para el transporte de la sustancia estupefaciente, lo cual es un indicio más que sólido para decretar la intervención de su terminal en orden a la averiguación de los hechos." Finalmente se rechaza también la alegación efectuada en relación a que no hay prueba de voz pues ello no fue solicitado a lo largo de la instrucción por la parte. Por tanto entendemos que había indicios suficientes, siendo la resolución plenamente ajustada derecho; a lo que cabria añadir el reconocimiento de la propia acusada al finalizar el juicio, en el uso de la última palabra que ha indicado que la "llamaban " Rubi " porque había tenido recientemente un nieto.

La defensa de Amelia Belinda respecto del auto de 27/3/09 sobre el que alega que no hay indicios para dictarlo, basándose la autorización en meras sospechas, de lo que concluye que debe ser aplicable el artículo 11 del LOPJ , sobre la prueba ilícita. No podemos aceptar tampoco esta conclusión, el auto en esta ocasión es explicativo de los motivos que considera para intervenir la terminal de "Maruja", consta presentada por la policía y así lo refleja el auto, la conversación entre Silvia Gregoria y Maruja ( Amelia Belinda ) indicándole Silvia Gregoria que ha ido a la agencia, y que le han dado la "documentación", diciéndole "Maruja" "que no le diga nada por teléfono", hablando de que todo estaba solucionado y los preparativos del viaje como "fajas", y que ambas se van a un viaje a Sudamérica. Nos parece que ello son indicios más que sólidos para haber acordado la intervención telefónica por el Juzgado, en el contexto de la investigación que se efectuaba, por lo que se rechaza este punto también siendo completamente ajustada a derecho la injerencia en la comunicación realizada por el Juzgado.

La defensa de Gabino Torcuato que en concreto plantea que, los autos el de 11/2/09, el de 10/3/09 y el de 27/3/09, estos dos últimos prorrogas del primero, respecto del inicial, que se refiere a los mismo extremos que refleja la policía en su atestado, y lo único que cabe entresacar es que esta "hablando con Pulpo desde una cabina", las prórrogas se remiten al anterior auto y por tanto sigue la misma conclusión que para el primero, esto es la nulidad; también alega que la participación de Sardina es una mera inferencia, y que no guarda proporcionalidad la medida adoptada, con lo que se desprende del contenido de las conversaciones, y que representa una injerencia pues vincula a otros datos asociados.

Respecto las remisiones a los oficios policiales, es sabido que están admitidos por la jurisprudencia, así en el sentido de que se admite la modalidad por remisión ( STS 17/12/10 1151/2010 ), y las del TC en el sentido de que se ha considerado que puede considerarse motivada si aun integrada con la solicitud policial contiene (la resolución) los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder efectuar con posterioridad las ponderaciones respecto de la restricción de los derechos fundamentales que la medida comporta.

Debe decirse que todas las resoluciones judiciales acordando intervenciones o prórrogas hacen, no solo una descripción particularizada de cada persona a la que se acuerda intervenir el teléfono, resaltando aquellos indicios o motivos que considera que justifican la injerencia, haciéndose en el primer auto una remisión general a las diligencias de investigación, sino que además se dictaron a la vista de conversaciones concretas transcritas de las que se deduce la posible participación de los acusados en cada caso.

El Tribunal Supremos ha tratado el tema en innumerables sentencias, ente otras la STS 794/2010 de 24/9/10 al indicar:

"En este sentido, indudable resulta en primer lugar la necesidad, como exigencia de la obligación de tutela del derecho fundamental por parte del Instructor, de una motivación suficiente de la decisión autorizante, sobre la base de las razones expuestas en el propio escrito de solicitud, sin perjuicio de la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala, que viene admitiendo, pacíficamente, la posibilidad de "completar" la fundamentación de dicha Resolución, que autoriza la diligencia de investigación y probatoria, con los contenidos del propio escrito que la solicita, teniendo en cuenta que en este extremo ha de partirse de la idea de que el Instructor tomó puntual conocimiento de los argumentos expuestos en apoyo de la solicitud de las intervenciones y que, por consiguiente, si las autorizó fue porque los mismos le convencieron acerca de la suficiencia de las razones bastantes para acceder a la petición, con lo que habrá de entenderse que tales datos tácitamente integran el fundamento de la positiva decisión ulterior y si en efecto gozan de la necesaria suficiencia corresponde tener por adecuada la referida autorización.

Se trata, en definitiva, de lo que conocemos por el nombre de motivación "por remisión", como se ha dicho plenamente admitida en la actualidad por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial (vid. a este respecto las SsTC de 27 de septiembre de 1999 y 17 de Enero de 2000 ySsTS 29 de Diciembre de 2000 o 25 de Junio de 2007 , de entre muchas otras).

A partir de tales consideraciones tendrá, por consiguiente, importancia determinante el examen tanto de los fundamentos del Auto cuestionado como de los datos en los que la Policía apoyaba, en este caso, la solicitud de las "escuchas", para poder decidir acerca de su suficiencia para conformar, implícitamente, la motivación del Auto que accedía a la práctica de las intervenciones telefónicas. ........ Por lo que, a la postre, la única cuestión a dilucidar es la de la suficiencia de los elementos que motivan la Resolución autorizante, con lo que queda finalmente reducida a la valoración de la entidad y significado de los datos ofrecidos por la Policía y de si los mismos han de considerarse bastantes como para justificar la práctica de la diligencia que se interesaba.

A este respecto conviene igualmente recordar que la función del Instructor en tales casos y, por ende, la razón de ser de la reserva jurisdiccional de semejante clase de decisiones no es otra que la erigir al Juez en verdadero protagonista de la tutela de los derechos del investigado, de modo que la decisión que se adopte no puede suponer nunca un simple "estampillado" o "visto" de la pretensión, ausente de toda crítica, sino que, antes al contrario, deberá ser el producto de una tarea intelectual consistente precisamente en esa valoración de la suficiencia de los elementos de los que la Policía dispuso para alcanzar la convicción de la posible existencia de la comisión del delito y, por lo tanto, para llegar, o no, a la coincidencia con aquella convicción( SsTS de 1 de Diciembre de 2004 y 19 de Octubre de 2006 , por ejemplo).

Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes( STS de 13 de Noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios contaron para alcanzar su propio convencimiento acerca de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Instructor cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda( SsTS de 8 de Julio de 2000 y 11 de Noviembre de 2004 ).

Bien es cierto igualmente que, como con reiteración se ha afirmado( SsTS de 27 de Noviembre de 1998 , 30 de Septiembre de 1999 , etc, etc.), lo anterior no significa tampoco que los solicitantes estén obligados a aportar auténticas y cumplidas pruebas de la comisión del delito y de los partícipes en él para poder obtener la licencia judicial de intervención telefónica, pues ésta se trata, inicialmente, de una diligencia de investigación, precisamente encaminada a la obtención de esas pruebas que, de existir previamente, convertirían a su vez a dicha injerencia en el derecho fundamental en innecesaria e, incluso, desproporcionada por excesiva y carente ya de justificación.

Por último, también hay que recordar cómo la Jurisprudencia no exige de manera categórica que la Policía deba de revelar sus fuentes de información, especialmente si se trata de "confidencias" que desencadenan el inicio de una investigación( SsTS de 6 de Febrero de 2006 y 7 de Noviembre de 2007 , por ejemplo), pues el principio general del que ha de partirse en este momento, salvo prueba o grave sospecha en contra, es el de la confianza en la lícita actuación de los cuerpos de seguridad del Estado y en la fiabilidad de la información que facilitan al órgano jurisdiccional, fiabilidad que, por otra parte, habrá de verse confirmada o desmentida posteriormente y como resultado de las diligencias llevadas a cabo.

Podemos, por consiguiente, afirmar que ese contenido del escrito de solicitud de las "escuchas", que en casos como el presente ostenta trascendental interés de cara a configurar el fundamento bastante de la decisión judicial autorizante, no ha de ser otro que el relativo a la enumeración de los datos objetivos que, sometidos a un juicio racional, justifiquen lógicamente la sospecha de la comisión del grave delito investigado y de la participación en él de la persona, o personas, que van a ser sometidas a la diligencia de investigación interesada ."

Debemos recordar también que se ha declarado de forma reiterada en relación a los presupuestos habilitantes del auto que acuerda la entrada y registro, que los "indicios" que justifican la injerencia entre otras STS de 12/312( ROJ: STS 2156/2012) en su segundo fundamento de derecho indica lo siguiente: " 2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ;167/2002; 184/2003 ;165/2005; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ;220/2006; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a la shipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ;166/1999; 171/1999 ;299/2000; 14/2001 ;138/2001; 202/2001 ;167/2002; 261/2005 ;136/2006; 253/2006 ;148/2009; 197/2009 ;5/2 010; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si ,integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC200/1997 ;166/1999; 171/1999 ;126/2000; 299/2000 ;138/2001; 202/2001 ;184/2003; 261/2005 ;136/2006; 197/2009 ;5/2010y26/20 10).

Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación."

En este caso concreto, entendemos justificada la intervención pues como consta en el auto " Sardina " se comunica con " Pulpo " persona sobre la que ya conocían las actividades los investigadores y cuyo antecedente esta debidamente incorporado a la causa; Sardina aparece como alguien que esta en Brasil, y que le pide una forma de comunicación que impida el rastro a través de cabinas, ello cuando de Pulpo , se sabia por las conversaciones y seguimientos anteriores, que estaban preparando una operación para traer cocaína a través de Sudamérica. Por tanto existían sospechas fundas de que el mismo pudiera estar "trabajando" conjuntamente con Pulpo .

El auto inicial de fecha 11 de febrero de 2009 en el que entre otras cosa se acuerda la intervención del terminal NUM018 de Sardina , estima la parte que se ha dictado sin indicios suficientes no considerándolos, el hecho de que Pulpo y Sardina hablen de comunicarse mediante llamadas desde una cabina ya que Sardina esta en Brasil. Conversación del 3/209 fol. 197 tomo I. La Sala entiende que la resolución fue ajustada, pus estos indicios contextualizados en el marco de la investigación entendemos que han sido suficientes para autorizar la injerencia. Ello quedó recogido en el auto el Juzgado, que en otras ocasiones había denegado las intervenciones telefónicas, en este mismo asunto, por entender que estos indicios no concurrían para alguna persona.

Finalmente significar que el auto que se impugna contiene una parte relativa a las exigencias jurisprudenciales para acordar la medida y después trata particularizadamente los motivos para cada una de las personas, cuya intervención telefónica se solicita por parte de la policía. Además de que ese era un auto dictado en el contexto de una investigación en el que constaban dictaadas otras resoluciones en las que se referenciaban tanto la investigación en si como los indicios.

Entendemos que se han valorado y así lo hace ver el auto dos cosas una la vinculación de Sardina con Pulpo al que ya se haya identificado como persona que intervenía en el trafico de estupefacientes, y además que la llamada se hiciera desde Brasil así como que se haga desde cabina o se acuerde hacerla en ese modo. Es evidente que no pueden contarse con alusiones directas o explicitas pero si se cuenta con la exteriorización de un lenguaje o de las medias de seguridad para evitar ser escuchados, como precaución. Ello en el contexto de la investigación, teniendo en cuenta que a Pulpo ya, en el mismo auto, se le estaba prorrogando la intervención de la línea toma sentido y justifica la intervención de la terminal. Por tanto no se estima la alegación de nulidad de la defensa por falta de indicios para dictar el auto de intervención telefónica.

QUINTO.- Se alega también por esta defensa, de Gabino Torcuato , que no hubo control jurisdiccional de las intervenciones, antes de dictar los autos de las prorrogas. Pone de manifiesto también como se observa al folio 2487 en 4/9/10, que no se pudo hacer el cotejo y tuvieron que solicitarse nuevas copias de los CD. Este último extremo debe rechazarse pues no se trata de ninguna irregularidad sino únicamente de que algunas de las cintas grabadas por la policía no se escuchaban, por lo que a efectos de ser adveradas por la Secretaria del Juzgado de Martorell se solicitaron de nuevo. Así consta al folio 2405 de las actuaciones, y al fol. 2487. En cuanto al cotejo por parte de la Secretaria el Juzgado es claro que ello tiene efecto de adverar para la ulterior validez en fase de enjuiciamiento por no afectar al contenido de las prorrogas, que se dictaron conforme alas exigencias legales, lo que ya se hizo contar en el auto de fecha 6/5/11 que dicto el Juzgado.

De otra parte, es claro que el funcionamiento del sistema de grabaciones SITEL, utilizado en el presente caso garantiza la fidelidad de las conversaciones que se han mantenido siendo que estas están en una base, pudiéndose reproducir las intervenidas cuantas copias solicite el Juzgado, y que en cualquier caso las partes las tuvieron a su disposición, lo cual enlaza con la denunciada irregularidad en la cadena de custodia del los CD, o las alegaciones en cuanto a la selección de los contenidos. En todo caso poner de manifiesto que la solicitud de las grabaciones por el Juzgado no implica en absoluto irregularidad o invalidación de los contenidos, que permanecen en la dicha base, cuyo acceso es controlado. Ha quedado acreditado que la forma de grabación ha sido por el sistema SITEL.

Por ello debe significarse ante todo que las partes en ningún momento denunciaron en su escrito de calificación ninguna anomalía concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesaron que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD con la grabación original que obra en el servidor central. En la calificación se limitó a decir, en el apartado de la prueba documental, que impugnaba expresamente las intervenciones telefónicas. Se trata, pues, de una alegación genérica y formularia mediante la que ni se cuestionaba el sistema SITEL ni tampoco la falta de firma electrónica.

El Tribunal Supremo ha tratado en varias ocasiones el tema en cuanto al funcionamiento, la fidelidad de las copias y la afectación a la custodia de las grabaciones, validando la utilización de dicho sistema.

Así, por todas STS, de 14/2/12 ,(doctrina reiterada en STS de 12/3/12 Fundamento sexto 6º), se indica: "Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a laLey de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos ( artículo 318), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad

de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; y 764/2010, de 15-7 ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia delartículo 230 de la LOPJ. Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en

relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente.

Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcado correctamente en los soportes digitales, o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el Juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal."

En consecuencia a lo expuesto, debemos rechazar las alegaciones en cuanto al quebranto de la cadena de custodia, y estimar que las copias entregadas por la policía, que estuvieron a disposición de las partes y obraban en el plenario, correspondían a las grabaciones efectuadas, lo que se acredita con la temporización de las cintas intervenidas en las que constan conversaciones continuadas; siendo lo que obra transcrito una trascripción de las conversaciones que se consideraron de interés para la causa,

Por último y en cuanto al impugnación de las intervenciones telefónicas la defensa de Jeronimo Ruben " Gamba ", plantea también la nulidad del auto en que se acuerda la intervención de su terminal telefónica y el subsiguiente de prórroga, alega la falta de motivación de las intervenciones. El auto de 27/3/09 esta basado en la conversación que éste mantiene con Pulpo , respecto a trabajos que le hace " Gamba " por los cuales le paga, el auto recoge con base a la conversación de fecha 2/3/09. 16.22.10h. que existe esta vinculación pues la conversación se refiere a "trabajar" y custodiar sustancia estupefaciente. En cuanto a la prorroga, esta justificada por los mismos argumentos, indicando el auto que subsisten las razones. Entendemos que la resolución es ajustada, y nos remitimos a nuestra exposición anterior al respecto. En consecuencia la totalidad de las conversaciones grabadas entendemos que se han obtenido de forma licita, con todas la garantías y en por ello integran el acervo probatorio.

SEXTO.- Sobre la alegada nulidad, relativa a las analíticas practicadas, y a la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente aprehendida, a los tres análisis efectuados que arrojan distintos porcentajes, y a los defectos en la destrucción del alijo principal, nulidad que en este caso han planteado por todas las defensas, solicitando la expulsión del expediente judicial, se tratará también de forma conjunta.

En esta cuestión, lo primero que cabe señalar es que a pesar de haber habido casi unanimidad en las defensas, al impugnar las prueba realizada en base a que han dado resultado dispares las tres analíticas que se han hecho sobre la muestra extraída del alijo principal, la acusación de que se ha realizado por parte el Ministerio Fiscal se constriñe a la analítica más favorable es decir, aquel análisis que da un resultado porcentual más bajo, por ello entendemos que no es determinante que hayan habido las contrapruebas que han dado resultados en relación a la pureza de 60,8% el segundo análisis realizado y 40% el tercero, sobre el primero que arrojo el resultado de 13,3%, pues aunque la diferencia es muy importante, se esta acusando por el inferior por tanto este es el punto de partida, porcentaje de pureza inferior al que además hay que aplicar el posible margen de error. Aún siendo ello así sin embargo la cantidad es de notoria importancia pues supera con creces lo 750gr. Lo cual se anticipa a los efectos oportunos de calificación.

Establecido lo anterior el punto crucial es el de la cadena de custodia de los paquetes hallados en la maleta del camarote, que ocupaban las dos acusadas Silvia Gregoria y Amelia Belinda . Que los paquetes de droga incautada eran los que estaban en la maleta, aparece de la diligencia de entrada y registro ( fol. 1850 T VII) donde consta que, se hallaron en el interior de una maleta señalando las propias Silvia Gregoria y Amelia Belinda donde estaba y que llevaban cocaína. En efecto el acta del Secretario referencia ".... Por estas se indica que dentro el armario hay una maleta con 24 quilos de droga según propia manifestación en dicha maleta aparecen varios paquetes de color marrón procediéndose a su apertura por los agentes de policía y la realización de los test, por las detenidas se manifiesta

que se trata de cocaína, se cuentan los paquetes dando un total de 48 de unos 500 gr. cada uno, se muestra su contenido como un polvo blanco sobre el que se realiza el test resultando positivo a la cocaína se abren y numeran todos los paquetes conteniendo todos el mismo polvo blanco y dando idéntico resultado positivo a la cocaína" y al final del acta consta " se da por terminada la diligencias .... Quedando a disposición de la policía los efectos intervenidos firman los asistentes..."

Así pues se contaron cada uno de los paquetes y se "pincharon" para ponerles el reactivo y constatar que indiciariamente se trataba de cocaína, por tanto no hay duda sobre la consolidación del indicio ni sobre que los paquetes fueron los mismos, que luego fueron trasladados, como ha declarado la policía en el acto del juicio (TIP NUM027 ) del buque a las dependencias de la comisaria provincial. Consta también en la causa, que en el momento en que se procedió a la detención de las acusadas Silvia Gregoria y Amelia Belinda en el camarote NUM012 , se continuo con un dispositivo de custodia con la finalidad de preservar los indicios que pudieran haber en el interior, a la espera de la llegada de la comisión judicial para la practica de la entrada y registro (fol. 776).

Consta a los folios 777 y 778 la diligencia de valoración y pesaje realizada en la farmacia con balanza de "no precisión" indicándose que en la farmacia las básculas no admitían el pesaje de paquetes superiores a 250gr. Por lo que se peso la maleta llena y la maleta vacía arrojando la maleta vacía un peso de 4,5 kg. Y los paquetes 26,850Kg. De cocaína. Consta también, de los pesajes efectuados en la farmacia los tickets del 4/4/09 a las 17.40 mn. (fol. 1990), volvieron luego a las dependencias policiales hasta su entrega, la mencionada diligencia de remisión de sustancia estupefaciente (fol.778) indica que: "El Sr. Instructor (de las diligencias)dispone que la sustancia estupefaciente intervenida a los detenidos, será remitida al Área de sanidad de esta localidad (Cádiz) para su posterior análisis........ésta (la sustancia) se encuentra depositada bajo custodia del Comisario Jefe de la Comisaria provincial de Cádiz con las debida garantías de custodia policial hasta la remisión a dicha área."

La remisión se produce, como consta en el folio 2058, por entrega en la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, dependencias de sanidad siendo quien hace la entrega el funcionario TIP NUM027 , el cual ha declarado en el acto del juicio como testigo, y reconociendo su firma e identificación en el acta en la que constan los datos relativos a la aprensión. En dicha acta consta que se trata de paquetes, y que su peso neto es de 23.999 gr., constando también que se acondiciona en un saco y se precinta (nº NUM028 ) que se deposita en PMT de Cádiz salvo 4 gr. para el análisis. Esta entrega se produce el día 6/4/09, o sea con inmediatez pues el día de la ocupación en el barco era sábado día 4 de abril, y se entrega el siguiente lunes constando que mientras tanto quedo bajo custodia en las dependencias policiales.

El TS ha indicado respecto a la cadena de custodia, entre otras STS de 10 de febrero de 2010 , que." En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los Juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 )."

En este caso entendemos que se ha garantizado que la sustancia ocupada en el camarote y la que finalmente llego a la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, dependencias de sanidad, para ser analizada, era la misma. Han declarado los policías que habían asistido a la entrada y registro, consta por acta del Secretario que la policía se hace cargo de la sustancia a cuyo pesaje procede en una farmacia, y finalmente que se entrega en la Subdelegación; por lo que sólo cabe concluir que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia y que la droga analizada es la intervenida por los funcionarios policiales, y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho dos defensas.

A lo expuesto debe añadirse que sobre el control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 , se establece que "la jurisprudencia ha venido señalando que del propio tenor de los arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado "Servicio de Restricción de Estupefacientes" dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el art. 31 ley 17/1967 de 8 de abril EDL1967/1927 ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes) ( STS 09-02-2001 EDJ2001/6659 )".

En igual sentido el auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2001 (RJ 2001/8127 ) establece: "Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 (RCL 19863926) de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma.

En consecuencia no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

Como hemos establecido en otras sentencias En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la "contaminación" y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Precisando el artículo 3 de la Ley 17/1967 de 8 de abril , cuya vigencia ha sido declarada por la STS de 6 de julio de 1990 , que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT" .

En este caso habiéndose contado los paquetes en el camarote, coincidiendo la cantidad y peso aproximado con el realizado en la farmacia y con las cantidades entregadas en las dependencias de sanidad, como afirman no solo los policías sino la persona que allí recepcionó la sustancia (fol. 2449). En efecto, fue D. Rodolfo Cesareo que en 2009 era el jefe de la Sección de control de drogas, el mismo que después hizo la analítica, que declaró en el sentido de que llegaron dos policías con una maleta roja, con paquetes y que aunque no recordaba el número de paquetes, siguió el protocolo de Naciones Unidas, comprobando el peso de la sustancia entregada con la que le indicaba la de los pesajes efectuados, el cual resulto congruente, indicando también que tratándose de policía de fuera de Cádiz se les recepcionó al momento en que lo llevaron.

Cabe decir que sobre ello ha declarado el agente con TIP NUM027 , que participo en la entrada y registro del camarote, vio la maleta, la aplicación del drogo-test y recibió la maleta del Instructor de las diligencias. Llevando luego la droga para el pesaje en farmacia (fol.1990) y entregándola finalmente en el toxicológico de Cádiz. Por otra parte desde la ocupación de la sustancia hasta el momento en que se entrega en el toxicológico estuvo bajo custodia policial, produciéndose la ocupación el día cuatro de abril y la entrega el día 6 (fol. 2058) Por ello entendemos que no cabe plantear irregularidad alguna en la cadena de custodia.

SÉPTIMO.- Por lo que hace referencia los porcentajes de pureza cuyos resultado han sido diferentes en las tres analíticas realizadas, debemos remitirnos la resultado de le las periciales efectuadas, los cuatro peritos actuantes han declarado en juicio ratificando sus informes, y sus dictámenes han sido sometidos a contradicción.

La primera prueba se realizo por un perito en Cádiz, por perito farmacéutico, arrojando el resultado de 13,3% (fol.3395 y 3396), este, ha explicado de forma clara en sus declaraciones, la realización del protocolo, extracción de la muestra, distintas partes de varios paquetes mínimo de 10 paquetes, como se identifica, acondiciona cerrándolo con sello hermético y guardándola en armario bajo llave y con vigilancia; y el alijo pasa al almacén. El proceso posterior de homogeneización de la sustancia misma y el análisis salvaguardando una parte para posibles contrapruebas. Declarando que pueden producirse cambios de concentración en la pureza de hasta el 40% en 5 años, afectando los factores ambientales y de conservación al principio psicoactivo. Ha manifestado también que las sustancias analizadas son las mismas dado el control sobre las muestras y a que no se trabaja nunca con varias muestras a la vez.

Este perito realizó también el contra análisis junto a otra períto del laboratorio, arrojando esta segunda vez 64,8% de pureza, (fol. 2148) lo cual convienen ambos, es una diferencia demasiado abultada respecto de la primera prueba, para deberse a factores de humedad o conservación. No se ha podido establecer con certeza si hubo un error humano en la primera medición o en su anotación, el propio perito ha afirmado no pudo detectarse el motivo del error, pero en cualquier caso, se indica también por la perito actuante junto con el primero en la segunda medición que se descarta el error en la homogeneización; por todo ello debemos estar al porcentaje que resulta más beneficioso para los acusados.

La segunda prueba se realizó por 2 peritos también en Cádiz uno de ellos el que había intervenido la primera vez y ello a petición del Juzgado. El resultado de la segunda prueba fue de 64,8% de pureza, y finalmente por el toxicológico de Sevilla se realizó con el resto de muestras una tercera prueba que arroja el resultado de 40% de pureza. Fue esa diferencia tan enorme entre el 13,3% y el 64,8%, que implicaba una pérdida de 36,79%, por lo que se mandó al laboratorio de Sevilla la muestra que quedaba para hacer una tercera prueba que arojo un 40% de pureza.

Las peritos que hicieron el análisis de la tercera muestra en el laboratorio de Sevilla, han indicado que resultaría compatible la pérdida de un 35% a 40% en 5 años. La diferencia entre la segunda y la tercera analítica ha sido explicada hasta la saciedad por el hecho de que la sustancia puede tener transformación en función de los factores de conservación y el transcurso del tiempo. Han explicado también como el lugar de almacenaje de muestras, es un bunker pero ello no implica que tengan las condiciones de frio o humedad necesaria, en definitiva las condiciones climatológicas de Cádiz y Sevilla, y el transcurso del tiempo pueden ser la explicación a esa diferencia.

En el mismo sentido del proceso de degradación concluyen recientes estudios sobre la degradación de la cocaína, heroína y delta-9 tetrahidrocannabinol en muestras conservadas en el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 23 de abril de 2012; en el que se concluye que para la cocaína y la heroína, la disminución de la riqueza es proporcional al tiempo transcurrido, y que ello se relaciona con las condiciones de almacenamiento, (humedad) y contenido en disolventes provinientes del proceso de elaboración de la droga, por tanto una pérdida de humedad y disolventes da lugar a u aumento d e riqueza y en otros casos la humedad da lugar a fenómenos de hidrólisis, provocando una degradación más rápida (disminuyan de la riqueza), concluyendo que la cuantificación del principio activo de la droga , dará lugar a resultados sensiblemente diferentes de los obtenidos inicialmente si los análisis se demoran más allá d e dos mese desde la realización del primer análisis. Estas diferencias viene a ser mayores dependiendo de las condiciones de almacenamiento y las condiciones iniciales. de la droga.

En cualquier caso conviene advertir también que las muestras estuvieron a disposición de las partes durante al menos siete meses.

La Sala entiende que mantenida la cadena de custodia, acreditado que todas las analíticas se realizaron sobre fracciones de la misma muestra extraída del alijo madre, y sin que se haya podido acreditar cual fue el error que arrojó la consecuencia de porcentaje inferior de pureza en el primer análisis efectuado (13,3%), debemos estar a este porcentaje inferior, al ser más beneficioso y ello aún constando que las dos analíticas posteriores (con resultado de 64,8% y 40%) se realizaron por dos peritos y que las diferencias de pureza están perfectamente explicadas por las condiciones de conservación y transcurso del tiempo.

La Audiencia de Barcelona ha resulto en el mismo sentido, de tomar en consideración el porcentaje más bajo en los caso en los que se han producido resultados dispares en los análisis y contra análisis de sustancia estupefaciente, así por todas A.P.Barcelona Sección X, de fecha 29 de febrero de 2008.Ponente .J.M.ª Pijuan. Cuando se indica que "Y en cuanto al grado de riqueza, en el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona consta un porcentaje del 75,95 por ciento (folio 72), por el contrario en la muestra analizada por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona (folio 69) consta el porcentaje del 67,94 con indicación de que dicho porcentaje puede variar en más-menos 2,59 por ciento de margen de error. También en este caso, como es habitual, la muestra analizada en Instituto Nacional de Toxicología, por su carácter de prueba de contraste, fue tan solo de 1,103 gramos mientras que el grueso de la sustancia estupefaciente fue analizada por el Laboratorio Territorial de Drogas que determinó, pero ante la disparidad entre uno y otro informe sobre este particular extremo de la riqueza en base de la cocaína, el debido respecto al principio del derecho penal de in dubio pro reo nos obliga a acoger el porcentaje menos desfavorable al acusado, que es el señalado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología del 67,94 por ciento, con el margen de error del más-menos 2,59, margen de error que debemos aplicar también del modo que resulta menos desfavorable al acusado, es decir, tomar como porcentaje de riqueza media el del 65,35 por ciento que, aplicado a la cantidad total neta de sustancia estupefaciente cocaína de los 97 objetos, que era el de un kilogramo trescientos noventa y tres gramos setecientos noventa y tres miligramos (1.393,793 gr), nos da una cantidad de cocaína base de novecientos diez gramos ochocientos cuarenta y cuatro miligramos (910,844 gr), lo que nos confirma la aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal ,...".

Por ello en el caso que nos ocupa a la cantidad total incautada debe aplicarse el porcentaje de 13,3% y a ello añadir el margen de error que también habían señalado los peritos actuantes en sus informes, lo que implica 3.1918 gr. siendo en cualquier caso la cantidad de notoria importancia al superar con creces los 750 gramos. Por lo expuesto se rechaza la petición de nulidad que por esta causa se esgrimía por las defensas y la solicitud de expulsar del procedimiento las diligencias referidas a las analíticas de la sustancia intervenida, con base en el artículo 11 de la LOPJ , Pues concluimos que se han obtenido las pruebas con total licitud y en definitiva no proceden las consecuencias que postulan.

OCTAVO.- Finalmente respecto a las denunciadas irregularidades en la destrucción de la droga por haberse hecho, a decir de la defensa, sin autorización judicial, deben también rechazarse. No acierta la Sala a comprender en que se basa esta petición de nulidad pues aparte de que la droga se encontró en los almacenes en Cádiz depositada durante meses sin que ninguna parte reclamara al respecto nada; se habían tomado las muestras que garantizaban la posibilidad de las contrapericiales y se hicieron hasta tres analíticas; ni tampoco concluimos en que afecta la hipotética irregularidad que denuncia en el sentido de que se ha destruido la droga "sin autorización judicial" a la defensa de los acusados.

Por otra parte la afirmación que se hace no es exacta. La droga se destruye si no se dice nada en contra, pues de otra forma, como fácilmente se comprende se almacenarían innecesariamente cantidades ingentes de sustancia estupefaciente con los riesgos sanitarios y de custodia que ello comporta. En ese sentido ha declarado también quien en 2009 era el jefe de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, Sr. Modesta Remedios indicando que usualmente no se esperaba ninguna resolución (del Juzgado) sino que se comunicaba el resultado advirtiendo que de no haber oposición se destruiría el alijo. Por tanto entendemos que no se ha producido ninguna irregularidad y que el motivo de nulidad por esta causa debe ser rechazado.

Dicho lo anterior debe indicase que la sustancia (el alijo madre) estuvo disponible para las partes durante meses pues fue recepcionado a primeros de abril de 2009 y el camión para la cremación se cargo el 18 de noviembre de 2009, porduciendose efectivamente el 20 de noviembre de 2009. Se ha puesto de manifiesto por el perito actuante (ya reseñado) como se identifican las muestras y los alijos, y que el precinto (que se pone al saco donde se acondiciona la droga) no puede ser el mismo número que el del acta de cremación de la sustancia ni tampoco el de la muestra, pues en la cremación son distintos alijos los que se destruyen, habiéndose explicado también que nada tiene que ver la identificación del el alijo (independiente y exclusiva para el alijo) y el precinto del camión que transporta la sustancias al lugar donde se quema. Ha declarado también la jefa de la Sección de Inspección de Farmacia que asistió a la quema de la droga explicando como en este caso se realizó en Asturias, que acudieron dos camiones uno de Cádiz y otro de Algeciras exponiendo también que nada tiene que ver las identificaciones de los precintos de las drogas (del alijo) con el del camión; constando el acta de cremación de drogas al folio 2246 de las actuaciones firmada por la representante de sanidad exterior Sra. Angela Zaira que ha depuesto también en el acto del juicio. Así en el acta constan los nºs de los remolques y los precintos que llevaban (acta fol. 2246), dicho de otra manera no hace referencia a los concretos precintos que se pusieron a cada alijo cuando fue depositado, de ahí la falta de coincidencia de los números que ha puesto de manifiesto la defensa pero que entendemos ha quedado sobradamente explicada y aclarada por la prueba practicada en juicio. En consecuencia ninguna trascendencia puede tener esa línea argumental.

Por último, respecto a este tema y a mayor abundamiento, dejar constancia de que ya fue tratado en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 3/2/11 fol. 3193, auto que es firme, cuando la defensa de Gervasio Fabio había solicitado la nulidad de las analíticas, en particular a que la irregularidad en la destrucción de las sustancias, pudiera suponer la invalidación de los dictámenes efectuados, y ello con cita de la STS, de 7/2/07 en relación al cumplimento del artículo 338 de la Lecrim . (Debe entenderse ahora el 367 ter de la Lecrim. en cuya cita se indica "En relación al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 338 de la Lecrim . Es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/1997 de 2/6 decíamos que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 338 de la Lecrim ., constituye un irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender. En la sentencia 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podio causar efectiva indefensión en el acusado. Y en las sentencias 29/6/95 , y 20/1/00 y 3/7/02 , se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación y almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin todo los requisitos del artículo 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados, desestimando entonces el Juzgado la petición de nulidad."

Por los argumentos expuestos, compartiendo los razonamientos que en su día se realizaron por la magistrada de instancia sobre este particular, al haber aplicado la doctrina establecida por el TS, concluimos que procede desestimar también este motivo de nulidad derivado de las que se han denunciado como irregularidades, con la pretensión de que se anulen las analíticas practicadas sobre la sustancia, que en cualquier caso reiteramos en nada se han visto afectadas.

Consta también en las actuaciones que la defensa del Sr. Gervasio Fabio puso una denuncia en Cádiz por la destrucción irregular de la droga que también fue sobreseído y archivada con un extenso informe del Fiscal al respecto (diligencias previas 1333/11 del Juzgado nº 3 de Cádiz), informe que es de fecha 3/2/12, poco antes del juicio que se ha celebrado. También en la causa consta un informe de la policía (folio 3170 y 3171) en el que consta explicando que no se entrego, al poner a disposición la del área de sanidad la sustancia incautada para el análisis, ninguna resolución judicial que decrete la destrucción de la droga incautada. Lo cual concuerda con la declaración ya reseñada del jefe de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, Doña. Modesta Remedios que indica que el protocolo habitual es la destrucción si no se dice nada en contra por parte del Juzgado; debiéndose hacer notar una vez más que se incauto la sustancia, hasta la destrucción trascurrieron varios meses, habiendo sido apartada desde el inicio la muestra cuyos resultados se pretende invalidar.

NOVENO.- calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.5º del C.P ., en la redacción dada por la LO 5/2010 a cuyo tenor, el artículo 368 castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Siendo de aplicación, como se dirá, la agravación específica del párrafo 5º del artículo 369, que establece : Art. 369 CP , "1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

El delito contra la salud pública requiere: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª del Código Penal , dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, al haberse intervenido una cantidad de cocaína a los acusados superior al límite jurisprudencial de los 750 gramos de cocaína pura y que el Tribunal Supremo ha establecido para la aplicación del mentado subtipo agravado.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, resulta verificada, establecida la corrección de la cadena de custodia por las analíticas que se han practicado, así ya en la intervención que se efectúa en el camarote del BUQUE000 que ocupaban las acusada Silvia Gregoria y Amelia Belinda .

A la sustancia ocupada consta aplicado in situ (acta de entrada y registro) la el drogotest con un resultado de que la sustancia intervenida pudiera ser cocaína lo que aparece por el positivo de la misma al reactivo utilizado. Por otra parte, ello se corrobora por posteriores análisis efectuados en los laboratorios del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobiernode Cadiz reiteradamente referenciados en los razonamientos anteriores, receptores del alijo y analizantes de la muestra.

La cocaína, es sustancia que causa daño grave a la salude se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

La cantidad de cocaína incautada en poder de las acusadas es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5 del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001.Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que es muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 . Pues en el caso concreto también la cantidad intervenida supera notoriamente los 750 gramos aún aplicando como se indico en los fundamentos anteriores el porcentaje de pureza más bajo, mas beneficioso para los acusados, pureza del 13,3%, sobre una cantidad ocupada de 23.999 gr. (fol. 2058), por tanto la cantidad de cocaína ocupada es de 3.19918Kg.

Por ello en el caso de autos, consideramos que el transporte de tan importante cantidad de sustancia estupefaciente cocaína, integra el delito definido por ser evidente la finalidad de tráfico ilícito que iba a darse a dicha sustancia estupefaciente. Su cualidad y pureza se desprende de los Informes de Laboratorio efectuados, como pruebas periciales, y cuya validez viene determinada por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, en su reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, así como el elemento subjetivo y tendencial de favorecer el consumo de otros, bien mediante actos directos de venta, bien con actos de ayuda que esta Sala considera que son esenciales, y típicos de la autoría, dado que como establece el ATS de 26 de diciembre de 2006 , recogiendo la doctrina en esta materia, dadas las características y amplia penalización de conductas contenidas en el artículo 368 del Código Penal , ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 CP , en supuestos de colaboración mínima o de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico.

Establecido lo anterior en cuanto a la identificación de la sustancia y en cuanto al porcentaje de pureza, concluimos también que la cantidad se halla pre ordenada al tráfico, siendo que el citado artículo 368 del CP castiga los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico.

DECIMO.- Excluida la concurrencia de defectos formales que pueden comportar la nulidad como ya se ha explicado en los razonamientos anteriores, procede entrar ahora en la valoración de la prueba. En el acto del juicio se han practicado las pruebas de interrogatorio de los acusados, testificales y periciales, se han escuchado las cintas de las conversaciones correspondientes a las escuchas telefónicas a propuesta del Ministerio Fiscal que habían sido impugnadas por las defensas y una cinta a propuesta de la defensa de Gervasio Fabio , como consta en el acta del juicio. Los acusados han negado los hechos acogiéndose Silvia Gregoria , Amelia Belinda y Jeronimo Ruben al derecho a no responder más que a sus respectivos letrados, consignándose las preguntas que las partes interesaban.

Todos los agentes de policía que han intervenido como testigos, pertenecientes al equipo IV de estupefacientes de la Jefatura Superior de Catalunya, y al Grupo Especial contra el Crimen Organizado Greco Ibiza, BPJ, U.D.Y.C.O., A así como los peritos han ratificado respectivamente sus atestados y sus informes evacuados a los Juzgados de instrucción. Todos, testigos y peritos, han sido preguntados por su participación en las actuaciones, su experiencia en relación al trabajo desempeñado, en particular a quienes han estado en la escucha y transcripción de las conversaciones, telefónicas, y al jefe del grupo encargado de la interpretación de las mismas, y respecto de los peritos sus cargos en las áreas de sanidad correspondientes, su titulación y su experiencia.

De las pruebas que se han realizado en juicio, entendemos que ha quedo enervada la presunción de inocencia de los y las acusadas. Procede e consecuencia analizar la prueba practicada y establecer el grado de participación de los y las acusadas, para concluir sobre si nos hallamos en supuesto de autoría o de complicidad como han alegado algunas defensas en particular la de Amelia Belinda .

En estos casos, no puede desconocerse que la colaboración entre todos los implicados no fue meramente puntual, sino que las actividades desarrolladas, de mayor o menor entidad, en un amplio periodo de tiempo y que por tanto conllevan las características del mutuo acuerdo y la autoría. En principio en este tipo de delito el Tribunal Supremo viene estableciendo y considerando que cuando, existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados y los actos participativos son de aportación esencial, Como dicen las SSTS de 2 de marzo de 2000 y 21 de octubre de 2002 , no es posible la complicidad "cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 CP , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas".

Por otra parte debe indicarse, que en este caso se ha contado con prueba directa como es la aprensión del alijo, y con prueba indiciaria de la que deberán hacerse las correspondientes inferencias. En cuanto a la valoración de la prueba indiciaria, admitida en el proceso penal, debe decirse que como viene sosteniendo el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 174/85 , la prueba indiciaria es plenamente admisible para destruir la presunción de inocencia, pues, en no pocos supuestos, al no contarse con prueba directa constituye el único medio o instrumento probatorio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictivo y al descubrimiento de sus autores, siempre que los indicios se basen, no en meras sospechas, rumores, suposiciones o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de tales indicios a través de un proceso mental lógico, coherente y razonado, acorde con las reglas del criterio humano que debe explicitarse por el Tribunal enjuiciador y sentenciador para llegar al certero convencimiento de culpabilidad.

Así, en cuanto a la prueba por indicios, circunstancial o indirecta, es reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 15-7-2004 ), que exige la concurrencia de determinadas condiciones, para alcanzar los citados plenos efectos, cuales son:

A) De carácter formal: Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

B) Desde el punto de vista material: Es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: Que estén plenamente acreditados. De naturaleza inequívocamente acusatoria. Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Pues bien, tras esta valoración tanto de la prueba directa, como de la indiciaria, este Tribunal considera, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 , 28 , 29 y concordantes del Código Penal que:

ONCEAVO.- Respecto de Silvia Gregoria , se han comprobado al menos dos reuniones con otras persona acusadas, una primera con" Pulpo " y " Sardina ", en 26/2/09 seguimiento efectuado por el agente con TIP NUM029 que ha corroborado su intervención en el juico oral, ello en el bar El Vaso de Oro en Barcelona, explicando como localizó la moto de " Pulpo " se introdujo en el bar, y llego " Sardina " con una mujer ( Silvia Gregoria ) que se reunieron con Pulpo .

Y un segunda reunión el 16/3/09 en un restaurante de Sants reunión a la que acude también además de Pulpo , Jeronimo Ruben " Gamba " (y otra persona Manel que no esta acusada en esta causa).

La segunda reunión esta en concordancia con una conversación telefónica anterior entre ella y " Sardina " en la que le manifiesta que tiene una "urgencia", (Intervención transcritas a los folios 250-251 tomo 1, fecha 2/3/09 a las 13.45.32.). En definitiva imponiendo una condición para realizar a su "trabajo de correo" exigiendo un ingreso de dinero para solventar un embargo en la cuenta de su hija, como se deduce de la conversación que inmediatamente después mantienen Sardina y Pulpo al respecto (transcrita al folio 252-253 día 2//09 14.59.54), y de nuevo una llamada de Sardina a Silvia Gregoria (fol.254 15.27.07) en que quedan para hablar y que ya lo solucionan.

De manera que su alegación de que desconoce quien es Sardina y quien es Pulpo en el acto del juicio se acepta solo en estrictos términos de defensa. Esta interlocución con Sardina en cuanto las exigencias para hacer el viaje y a los motivos de las mismas, se asevera con otra conversación intervenida en uno de los terminales de Pulpo , en la que se oye, por propia identificación, a la hija de de Silvia Gregoria (Rosa) que le habla a Pulpo de que todavía no han ingresado el dinero. (Intervención transcrita al folio 414 del Tomo II día 20/3/09 12.42.51h.)

Constan otras conversaciones en relación a la entrega de "documentación" para la compra de los billetes, y varias conversaciones entre Silvia Gregoria y Maruja hablando del viaje y de los pagos (fol. 402-403 del tomo I día 13/3/09 11.35.09).

También obran en las actuaciones y se han escuchado en el juicio las conversaciones entre Silvia Gregoria y Pulpo el mismo día de la detención, en que éste advierte a Silvia Gregoria que la policía le ha detectado y que están fuera esperando dando una descripción muy concreta de del número y vestuario de los y las agentes, para que extreme los cuidados o decida que hace con la sustancia estupefaciente, que la tire o que haga un señuelo. (fol. 620/622 y 854-855 día 4/4/09 9.06.50h.) Ello lo han corroborado también en el juico los agentes que han declarado y que formaron parte del dispositivo que procedió a la intervención el día que llegó el barco, en el sentido de que el vestuario y el número de agentes se correspondía con la descripción dad por el teléfono. (Declaraciones de los policías con TIP NUM030 y NUM027 ).

De todo lo expuesto entendemos que es claro, que Silvia Gregoria estaba al corriente de la operación de transporte de la cocaína para introducirla en España, con una alta implicación en el grupo, y en consecuencia consideramos que respecto de ella es incuestionable su participación como autora y como se dirá procede dictar sentencia condenatoria. Se rechaza la alegación de que existió error vencible o invencible como ha alegado la defensa, sobre lo cual nada más ha indicado, pues de lo actuado aparece que sabia a la perfección lo que estaba haciendo, a que se prestó y por los motivos de cobrar un dinero, habiendo incluso pedido dinero anticipado por el problema que al parecer tuvo su hija de lo que quedo reflejo en las conversaciones mantenidas.

Por otra parte, mal se compadece hablar de error cuando en todas sus actuaciones la acusada ha sido extremadamente cauta, en hechos concretos como llamar a Sardina desde una cabina telefónica, como consta en las actuaciones al folio 250, manteniendo muchas veces conversaciones con frases inacabadas por ejemplo con "Maruja", difiriendo siempre a los encuentros las conversaciones.

Su participación por tanto la entendemos principal. Siendo por lo demás conocedora de los demás miembros del grupo. Por último, en relación a los argumentos de que es pensionista y de que cobra una pensión de invalidez, y que nada necesita, para excluir la acción en la que ha participado se toma solo como alegación de defensa pus en nada pude justificar la conducta.

DOCEAVO.- Respecto de Amelia Belinda , debe señalarse que ha negado los hechos indicando que desconocía el contenido de la maleta incluso negando que la maleta fuera suya. La defensa de la misma solicita que se la considere cómplice de forma subsidiaria a la petición de absolución, alegando que su intervención ha sido periférica, reemplazable, sustituible, actuación periférica siendo su papel totalmente auxiliar. Alude a su situación personal, tiene cerca de 60 años con una pensión de 700 euros diagnosticada de enfermedad mental y consumidora de cocaína. Finalmente alega que no se acredita que haya habido recompensa ni ganancia alguna.

En cuanto a las referencias a la circunstancia de enfermedad mental, debe decirse que solo consta un informe en los autos en relación ala posibilidad trastorno bipolar, y que en todo caso no se ha propuesto cm circunstancia modificativa de la responsabilidad ni sea practicado en juico pericial alguna al respecto.

En cuanto a la participación entendemos que no pude considerarse como cómplice. En efecto, ella no solo hizo el viaje con Silvia Gregoria , sino que estaba al corriente de lo que iban a realizar, traer la droga; el viaje les fue financiado a las dos por Pulpo . Así lo demuestran sus conversaciones con Silvia Gregoria , y sin bien no hablaba directamente con Pulpo o Sardina , (incluso Silvia Gregoria se lo pidió en alguna ocasión) no lo hacia por mínimas medias de seguridad y comportamiento dentro del grupo ya que no conocía sus líneas telefónicas de forma directa sino a través de Silvia Gregoria .

Consta documentado que Silvia Gregoria le dice a Maruja, (al folio 448 Tomo II, día 12/3/09 12.51.33h.) que llega Mario (que les llevaba dinero), pero nos sabe cuanto tardará que esta en un atasco, y ese mismo día (fol. 449, TomoII a las 16.45.02h.) le dice que ya esta todo arreglado.

Consta (al folio 402-403 Tomo I que el 13/3/09. 11.35.09h.) que hablan de nuevo Silvia Gregoria y Maruja, la primera le comunica que ya ha ido a la agencia y le han dado la documentación en referencia al dinero, interpretación que aceptamos, a lo que Maruja responde que no le diga nada por teléfono. Y también un poco más tarde vuelve a llamar Silvia Gregoria a Maruja diciéndole que tiene línea y Maruja contesta que el suyo es de tarjeta, y hablan de ir a por la "faja", diciéndole Maruja ya la tiene pero acompañara a Silvia Gregoria a por la suya (fol. 451-453 día 13/23/09, 12.53.12h.)

De todo ello se infiere claramente que estaban preparando el viaje que habían recibido el dinero para los billetes, haciendo participe Silvia Gregoria a Maruja de las vicisitudes que iban ocurriendo con la entrega del dinero, y que sabia quien era Pulpo . De manera que la participación no es periférica o sustituible, tiene importancia se tratad e una persona de confianza, que acepta hacer el viaje con Silvia Gregoria y transporta la droga, es indiferente que no se haya acreditado el beneficio que iba a recibir.

El viaje le fue financiado de forma que, mal pude decirse que no sabia para lo que iba, dicho de otra manera que no tuviera el contacto directo con los organizadores, o su papel fuera más pasivo si cabe, en el sentido de que debía esperar a recibir instrucciones, su participación incide al núcleo de la actividad, de la cual tenia perfecto conocimiento, por lo cual mantuvo muchas precauciones.

Cabe recordar, respecto al tratamiento de la complicidad que Tribunal Supremo, su Sentencia, entre otras de fecha 21 de Octubre del 2005 (Recurso: 1629/2004 ; Ponente: Jose Ramón Soriano), en la que, sintetizando la doctrina existente acerca de esa materia, se nos dice que:

"En principio hay que dejar sentado que el art. 368 del C.Penal incluye un concepto extensivo de autor, que hace que en una primera aproximación interpretativa queden excluidas las formas accesorias de participación. Sin embargo, si no queremos dejar en letra muerta la modalidad de participación del art. 29 C.P ., habrá que interpretar el tipo penal de tal suerte que permita dar acogida, aunque sea residualmente y con carácter excepcional, a formas de intervención en el delito que, por su escasa relevancia o nimiedad, no merezcan el reproche que el art. 368 C.P . prevé para los autores, parigualando puniciones para conductas de dispar gravedad. Según recuerda esta Sala se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional. En definitiva el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga 3. No es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la "condictio sine qua non", sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuándo la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo. Entre los casos concretos de complicidad admitidos por esta Sala podemos citar:

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar

b) la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación

d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista

e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

f) Conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga".

Entendemos, que en el caso de Amelia Belinda , la participación que ha tenido ha de situarse en el plano de la autoría, pues ella no solo conocía el viaje y el objeto del mismo sino que junto a Silvia Gregoria colabora de forma activa en la recogida y el transporte de la droga para su posterior entrega a " Pulpo " para la distribución.

Por lo demás ninguna actividad se ha desplegado en orden a desvincular su actividad que en todo entendemos idéntica a la de Silvia Gregoria . En suma ella con Silvia Gregoria son las personas que trajeron materialmente la droga, habiendo quedado probado que ambas aceptaron participar como correos en el transporte de la cocaína. Tanto de las escuchas telefónicas, fragmentos de las cuales se han reseñado, de las que se desprende por una parte que hablaban entre ellas del viaje que iban a realizar, de cuando y como reciben el dinero para los billetes y la compra de "fajas"; como de los seguimientos policiales, a lo que se une el hecho incontestable de que fue ocupada la maleta con la sustancia en el camarote que compartían porque viajaban juntas, y de que finalmente a pesar de no haber ratificado Silvia Gregoria su declaración en la policía donde aceptaba los hechos, consta en el acta de entrada y registro ya reseñada que ellas dijeron, a presencia del Secretario Judicial donde estaba la maleta y que contenía cocaína lo cual implica el conocimiento pleno, por lo que se excluye cualquier forma de participación que no sea la de autoría.

TRECEAVO.- En cuanto a Gervasio Fabio , debe decirse que también en este caso la defensa de este acusado se ha basado únicamente en las alegaciones de nulidad del procedimiento y en la obtención ilícita de las pruebas para llegar a una conclusión absolutoria. Sin embargo rechazadas estas cuestiones, como ha quedado expuesto en los precedentes fundamentos, entendemos que también en para este acusado ha quedo enervada la presunción de inocencia a tenor de la prueba practicada.

El acusado, en el legitimo ejercicio de su derecho de defensa, ha negado los hechos, ha dicho no conocer las mujeres que transportaban las drogas y ha explicado su relación con Gabino Torcuato como una relación amistosa, por la que hacían negocios juntos, entre otras cosa que le llevaba temas de alquileres, que Gervasio Fabio le alquilaba apartamentos que Gabino Torcuato tenia en Brasil, en definitiva una relación comercial. Las escuchas telefónicas que se han efectuado, desmienten esas afirmaciones, y del acerbo probatorio entendemos que cabe concluir y así lo hacemos que hay pruebas muy sólidas para considerar enervada su presunción de inocencia.

Debemos partir de la base de que en este procedimiento no se acusa por el Ministerio Fiscal de asociación para delinquir y que se ha acusado, en cuanto a la droga, por el mínimo porcentaje de purezas que han resultado de las periciales, dicho ello, debe indicarse que Gervasio Fabio , desde el inicio pues estas diligencias se siguen, desgajándose en un momento determinado de la investigación de otros hechos paralelos y simultáneos relativos al trafico de sustancia hachís, centrándose las que han dado lugar a este juicio solo, como se constata en los hechos probados, al caso relativo a la "operación" para traer cocaína a España.

De la prueba practicada, se infiere que Gervasio Fabio , tiene un papel principal en el grupo de personas que han participado, en el sentido de que es quien financia la partida de sustancia que debe traerse pagando a Gabino Torcuato por ella, y financia también los billetes de las correos para que vayan a buscar la droga a Brasil y la traigan. Financia también la casa en Chiclana a la que acude con Urbano Torcuato que alquila por una semana, y le anticipa el dinero a la hija de Silvia Gregoria cuando ésta, a través de Sardina se lo solicita amagando con no ir a buscar la droga si no le soluciona el problema del dinero para ayudar a su hija. Por otra parte es la persona que junto a Urbano Torcuato , se encuentra en Cádiz, el día anterior a la llegada del BUQUE000 y el mismo día de la llegada para recepcionar la droga.

Consta como se ha especificado anteriormente al tratar la prueba en relación a la acusada Silvia Gregoria que mantuvo al menos dos encuentros con esta y uno con " Sardina ", cuya reseña específica damos por reproducida al constar en el fundamento onceavo. Además, a ello cabe añadir que las escuchas telefónicas evidencian también su relación con " Gamba " y con " Sardina ".

Respecto a Gabino Torcuato , aparte del encuentro que se ha mencionado, el 26/2/09 en el que Sardina le presenta a Silvia Gregoria , que se va a encargar de hacer de correo, y otras conversaciones en las que Sardina le expone a Pulpo los problemas que le ha planteado Silvia Gregoria porque quiere solucionar el tema de su hija, constan otras conversaciones en torno a los hechos, esto es la entrada de la partida de cocaína. Y el 5/3/09, ( fols. 333-334 Tomo I, 0.03.24h.) en la que hablan de su correo ( Silvia Gregoria ) y como hay que decirle que si no lo hace ella lo hará otra persona.

Consta que el 25/2/09, a las 15.46.58h (Tomo I fol 228 y 229) mantiene Pulpo una conversación con Sardina en relación a que este le reclama dinero (para poder comprar la partida de cocaína). Entendemos que la interpretación que se hace de esta conversación es acertada en el sentido de que de la misma se desprende de una parte que Sardina le reclama el dinero para la compra, y que Pulpo se excusa retrasando el pago, pues esta pendiente de que le lleguen los "chavales", y le dice Pulpo que ya sabes que "ya he acabado una cosa" y que la semana que viene ellos vienen a buscar y yo te liquido.

Por otra parte se fija para esa "liquidación una fecha limite" diciéndole " Sardina " que "hoy me lo ha quitado todo el puto patrón" evidenciándose que efectivamente financia con los negocios que mantiene con otras personas. La interpretación se acepta pues concuerdan tanto las fechas relativas a la preparación de los hechos que han dado lugar a esta causa, y en cuanto que se retrasa dicha operación.

Consta también las conversaciones habidas con Jeronimo Ruben " Gamba " también acusado en esta causa, como la persona de su confianza que le hacia a cambio de remuneración las vigilancias y custodia de la droga, así como el trabajo sobre determinados "materiales", como se desprende de la conversación del día 28/2/09 a las 16.22.10 (fols. 247-249 Tomo I), en la que le dice que vaya preparando las bolsa y que limpie la "mierda que no es mierda" . Siendo esta persona también participe en las reuniones con Silvia Gregoria y Pulpo para preparar el transporte de la droga.

Pulpo recibió también el mensaje de la hija de Silvia Gregoria preguntándole por el ingreso del dinero (fol. 414, día 20/3, 12.42.51) El 12/3/09 12.28.54h. en la que consta que Pulpo le dice a Silvia Gregoria que Mario le llevara la documentación ( en referencia al dinero) para el viaje.

El día 20/3/09 Pulpo le dice a Sardina que "ira" dos o tres días antes, en referencia a que llegará a Cádiz lo que se acredita con su posterior localización al menos un día antes de que legue el barco según se acredita por los seguimientos efectuados por la policía que evidencian su presencia, al menos el día anterior y l mismo día de la llegada del barco. En ese sentido han declarado los policías que formaron parte de ese dispositivo, que en efecto el día 3 fue localizado en el paseo marítimo de Cádiz tomando muchas precauciones y por la zona de ocio.

Así como su actuación el día mismo de la llegada del barco, lo que unido a sus llamadas a Silvia Gregoria desvirtúa totalmente la versión que ha planteado; en efecto su implicación esta totalmente acreditada por las llamadas telefónicas que mantiene con Silvia Gregoria el mismo día de la llegada del buque al darse cuenta de que hay policía esperando y en que le da libertad para que haga como le parezca con la "droga", que ponga un señuelo o la tire al mar. (Día 4/4/09, 9.06.50) fol, 620/622).

En definitiva entendemos que si se acredita que participo en concepto de autor en el delito que se le imputa, que sus actos de financiación de la partida de cocaína que tenia que llegar, de coordinación con otras personas como eran Sardina en su nivel de decisión e implicación, personas que se conocían entre si y cuya relación, de lo que aquí se desprende era para colaborar para la introducción y venta de sustancias estupefacientes, constatándose en algunas conversaciones un nivel de tensión y violencia alto pues Sardina le recrimina no tener el dinero cuando este llega a decirle ""como falles te vas a enterar".. y Pulpo le llega a contestar" No te preocupes que esta semana te lo liquido todo para que no me puedas volver a llamar de esa manera."

Entendemos que ha quedo sobradamente acreditad su relación con los correos que trajeron la droga, así como respecto de las personas que "trabajaban" para él, como Jeronimo Ruben " Gamba " que manipula sustancia que tiene almacenada. Lo cual no impide que mantuviera otro tipo de relaciones más puntuales o esporádicas, con personas como era Urbano Torcuato , con el que se desplazó a Cádiz para la recogida de la "mercancía" que tenia que llegar en el barco.

Por otra parte, a todo ello deben añadirse otros datos periféricos que vendrían a corroborar las afirmaciones que hemos realizado, y es que en todo momento su manera de actuar ha sido con extrema precaución, tanto en las conversaciones eludiendo nombre lugares o referencia concreta a las "mercancías", como del número de terminales que en poco tiempo utiliza, números que se han reseñado en el cuadro de las intervenciones telefónicas que en cuanto a Pulpo son el NUM023 , NUM017 , NUM031 ; comportando ello cambios de línea que en corto espacio de tiempo realiza.

Todas estas medidas de seguridad solo pueden interpretarse en relación a que se habla en "clave" para ocultar o impedir que se menciones datos que puedan suponer pistas para descubrir la actividad que se desarrolla que es ilegal, pues de lo contrario no tendría sentido, evitar sistemáticamente los nombres de las personas o nombrar los lugares o utilizar un verdadero argot para nombrar la sustancia estupefaciente, los clientes, el dinero etc. Como se ha visto a lo largo de las referenciadas transcripciones que constan, en esta resolución que quienes están especializados en la investigación de este tipo de delitos como el Grupo Contra la Delincuencia Organizada que ha actuado en este caso, han declarado que es precisamente el sentido común, una de las pautas más seguras para interpretar, de ahí que cuando las conversaciones se alejan de lo usual, permite identificar que estamos ante códigos o jerga entre grupos delincuenciales.

Tampoco es despreciable, que las dos casas de Tordera -aunque se toma solo como dato de inferencia- en la URBANIZACIÓN000 NUM014 NUM015 y NUM014 , donde fue incautado el laboratorio de marihuana y sustancia hachís, eran propiedad de Sardina , información que se halla documentada en la causa, aunque por ello se siguen otras diligencias; pero que se constata, a los efectos de dar relevancia al hecho de que, lo negocios o relaciones que Sardina y Pulpo tenían incluía el trafico de estupefacientes, y una actividad colaborativa y coordinada entre los dos.

Por todo lo expuesto entendemos que respecto a Gervasio Fabio procede también dictar sentencia condenatoria.

CATORCE.- Por lo que hace referencia a Evaristo Conrado . Respecto este acusado, cabe decir que la conducta realizada es la del acompañamiento a Pulpo a Cádiz para recepcionar la mercancía. El había alquilado, financiado por Pulpo una casa en Chiclana en la que estaban desde algún día anterior a la llegad del barco (que fue el 4/4//09). Fue detectado por primera vez por la policía en Cádiz acompañando a Pulpo el día 3 por la noche en la zona de ocio de la ciudad, haciendo lo que se ha venido en llamar medidas de contra vigilancia. Es decir velar por la seguridad, comprobar que no ha seguimientos, visualizar las zonas a las que va a acercarse la persona a la que "protege" para ver si están despejadas, en definitiva seguridad. P otra parte también se alquiló el coche a su nombre en la agencia.

Gracias a este vehículo, Citroën C-3 matricula ....-WXC que el conducía llegaron al puerto de Cádiz, para ver la zona, fue el vehículo por el conducido mediante el cual intentan marcharse cuando son detectados por la policía, incluso consta en el atestado policial que el coche sufrió algún daño (cuando se entrega a la agencia así se hace constar). Entendemos que el sabia porque estaba allí, y la previsión de la entrega que iba a ocurrir. Algunas de las manifestaciones efectuadas por el acusado, se aceptan únicamente en el ejercicio del derecho de defensa, así se desprende no solo de las declaraciones policiales, sino también del examen del mapa del puerto de Cádiz, que la estación de autobuses -a la que dijo acompañar a " Pulpo " para que se sacara el billete de bus para la vuelta- no es visible desde los muelles, por tanto su posición de "no sabia nada " solo le acompañaba al muelle porque me lo pidió no es solida". Entendemos que tanto el acompañamiento como la participación en medidas de contra vigilancia están acreditadas por las declaraciones policiales de los agentes que hicieron los seguimientos y la documental que obra en la causa.

La razón que alega de que se iban de juerga pues el tiene como pareja a la hermana de Lorena (esposa de Pulpo ) es un extremo que no ha quedo acreditado. Por contra si ha quedado acreditado que el tiene un hijo que vive en Cádiz, que la casa de Rubí (su domicilio habitual) la tenia en manos de un pintor, que aprovechando la vacaciones de semana santa le pintaba el piso, al menos consta documentada la entrega posterior de la llave del mismo y los trabajos a realizar por parte del industrial. También consta que para la semana posterior a la semana santa había contratado un curso de buceo, no para los días de semana santa, en todo caso son coartadas plausibles, que justificarían su presencia en Málaga por razones personales pero en nada empecen el haber hecho el viaje y acompañado a " Pulpo " para la recogida. No ha quedado establecido por cuanto tiempo estaba alquilado el vehículo, aunque si sabemos que la cas de Chiclana lo estaba por una semana. Por otra parte, los testigos que han declarado a propuesta de su defensa, personas de su propia familia hermana y tía, han declarado que el siempre se alojaba con los padres, que todas las vacaciones acudía para ver a su hijo Oriol, que el curso de buceo constaba contratado con su hermana, ha declarado incluso el encargado de la empresa que hace tales actividades, y que su familia, concretamente su hermana se hizo cargo de los pagos del pintor del piso de Rubí una vez que, desde Cádiz el acusado ya no volvió a casa pues ingresó en prisión. Todo ello nos lleva a concluir que si bien no

desempeñaba un papel principal estaba al corriente y colaboró con actos puntuales como se ha dicho, de conducción y de vigilancia; lo cual en este supuesto contribuía a dar una apariencia de normalidad en las relaciones que manutenía con " Pulpo ", mientras que simultáneamente, en el marco de la relación, se producen conductas de apoyo al trafico de estupefacientes. Es difícil aceptar que se era ignorante del asunto, ya que a cambio de nada no se obtienen las cosa como fue ir a gastos pagados de vacaciones, otro tema es como ya hemos dicho que se aprovecharan las relaciones como también ocurría en el caso de " Gamba " que era a su decir compañero de escuela de la mujer de Pulpo .

En suma no podría decirse en este caso que su posición era imprescindible, pues " Pulpo " bien pudo haberse trasladado de otro modo a Cádiz, pero lo que si es cierto es que este acompañamiento asegura una apariencia y facilita la recogida y transporte de la droga. Por todo lo expuesto estimamos que ha quedado enervada la presunción de inocencia.

Ponderando esta participación y pudiéndose afirmar de lo expuesto que su colaboración fue puntual, procede dictar sentencia condenatoria en calidad de cómplice, y ello en base a copiosa jurisprudencia, que redundando en la ya expuesta en el fundamento doceavo, indica por todas, sentencia de STS 3 de noviembre de 2011 . En esta sentencia se califica concretamente esa actividad de acompañamiento, y contra vigilancias indicando que:

"el concepto amplio de autor que exige el tipo penal y el carácter excepcional de la figura del cómplice que queda reducido al simple "facilitador" de la acción de los autores, ciertamente facilitador eficaz pero claramente prescindible y así se pueden citar las SSTS de 30 de Mayo 1991 ; 14 de Junio 1995 ; 29 de Marzo 2000 ; 1371/2004 ; 30 de Mayo 2004 ; 117/2009 ó 933/2009 . En este caso.... se ha detallado la investigación policial iniciada, así como los datos que esa investigación han permitido apreciar: la adopción de unas rigurosas medidas de contra vigilancia en la circulación por parte del investigado (lo que gravemente dificulta, a riesgo de hacerla ineficaz por ser detectada la presencia policial, ese tipo de medidas policiales investigadoras, y pone de manifiesto un conocimiento y experiencia por parte del sospechoso para ejecutarlas) y una actitud de control del entorno por parte del citado (a fin de detectar cualquier tipo de presencia extraña, lo que también hace inhábiles las medidas policiales adoptada a tal fin, dado que esa actitud vigilante también era adoptada por la gente con la que se reunía)."

En el caso que tratamos no puede minusvalorarse el hecho de que precisamente el acusado era de Cádiz, donde residía su hijo y sus padres y conocía perfectamente el lugar, pero también es cierto que su previsión era quedarse en Cádiz lo cual apunta a favor de esa colaboración más puntual.

En otras sentencia el Tribunal Supremo sobre la complicidad en materia de tráfico de drogas la Jurisprudencia se ha planteado su análisis, en tal sentido la Sentencia de STS de 16 de junio de 2009 (Pte: Monterde Ferrer): indica que: " 2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . SSTS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997; 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr de 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS de 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Así como también la Sentencia de 13 de marzo de 2009 (Pte. Delgado García) alegada por alguna de las Defensas, que señala: Es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria - art. 28 b) CP - o no necesaria -complicidad del art. 29 - en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 -cooperadores necesarios o no necesarios- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito.

Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el precepto legal correspondiente ( art. 61 CP ).

Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de muy poca relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Sólo en el supuesto de los ciudadanos magrebíes que fueron detectados en el recinto portuario..., y que esperaban la llegada del barco para trasladar los fardos a la furgoneta, hubiera podido plantearse esa complicidad atendiendo a la anterior sentencia, pero los mismos, recordemos, con el transcurrir del tiempo y el riesgo creciente que se iba asumiendo de permanecer en el recinto portuario, se marcharon, por lo que ninguna cuestión cabe plantearse ante un supuesto como el enjuiciado."

Con vista en tal doctrina y en la ejemplificación que en ella se hace de los supuestos de complicidad en el delito contra la salud pública, es palmario que el Alto Tribunal no duda en conceptuar de complicidad supuestos como el del acusado sin que pueda atribuírsele por lo expuesto la cualidad de cooperador necesario, y por ende como ya hemos indicado procede en este caso la consideración de que su participación lo ha sido a tirulo de cómplice, pus sus actos no fueron imprescindibles para el trafico de la sustancia para la introducción o distribución, lo que ha de tener su reflejo en la pena imponible.

QUINCE.- En cuanto a Gabino Torcuato , entendemos que también ha quedo enervada la presunción de inocencia que le amparaba, pues las pruebas practicadas en juicio ponen de manifiesto que desde el inicio conocía la operación que iba a realizarse, intervino en la misma, contactando con suministradores y encargándose del pago, mediante dinero que le facilitó Pulpo de comprar la sustancia estupefaciente, que luego se transportó a España, por medio de la persona, por el presentada a Pulpo , Silvia Gregoria , interviniendo en toda la problemática generada en cuanto al anticipo de dinero a la misma que ya se ha explicado. Sardina , estaba de acuerdo con Pulpo , y además coincidió en el tiempo su estancia en Brasil con la estancia de las correos para cargar la droga. Por último cabe decir que se desprende de de las escucha realizadas que cuando éste sabe que la mujer de Pulpo ha sido detenida en Sitges,

Por tanto cabe concluir como hemos dicho en el caso de Pulpo que las relaciones entre ellos, que la defensa califica de comerciales afirmando que no tienen porque ser ilícitas, de relaciones para traficar con sustancias estupefacientes organizando su entrada en España, relaciones que excedían o eran paralelas a las "comerciales licitas" si es que existieron. En definitiva cabe decir que realizar el trafico de sustancias estupefacientes, no impide hacer otros negocios con cobertura legal, es más ello ayuda a dar una apariencia de que existe la relación comercial licita, por tanto esas argumentaciones se aceptan como defensa pero no desvirtúan lo que se afirma.

Por otra parte establecido que no se declara la nulidad ni de las escuchas ni de las analíticas realizadas sobre las sustancia aprehendida, y debidamente razonadas y rechazados los argumentos alegados por las defensa, procede ahora valorar la prueba practicada de la que afirmamos se ha obtenido lícitamente, los elemento incriminatorios que hacen solida la acusación que se ha sostenido.

En particular, como ya hemos indicado al analizar la prueba respecto de Pulpo consta que el 25/2/09, a las 15.46.58h (Tomo I fol 228 y 229) mantiene Pulpo una conversación con Sardina en relación a que este le reclama dinero (para poder comprar la partida de cocaína). Entendemos que la interpretación que se hace de esta conversación, por parte del instructor de las diligencias, es acertada en el sentido de que de la misma se desprende de una parte que Sardina le reclama el dinero para la compra, y que Pulpo se excusa retrasando el pago, pues esta pendiente de que le lleguen los "chavales", y le dice Pulpo que ya sabes que "ya he acabado una cosa" y que la semana que viene ellos vienen a buscar y yo te liquido.

El día 13/3/09, el mismo día que se entrega el dinero a Silvia Gregoria consta la conversación entre Sardina y Pulpo a las 12.28.54 horas, desde el teléfono NUM018 en la que le dice que necesita el dinero y que lleva al "notario", "que le esta trayendo". La defensa ha tratado de relacionar estas expresiones con las gestiones que a nivel de documentación debía hacer Sardina para la adopción de los hijos de su esposa. Sin embargo no parece, ni tan solo verosímil que llevara a un notario en el coche, y menos para las diligencias que pretende poner como coartada para desvirtuar el sentido de la conversación.

Se acepta la interpretación de "notario" como persona que cobra por la organización suministradora de la sustancia estupefaciente, que ha sostenido la policía interviniente la cual ha explicado que ese término se refiere alguien cobra en nombre de los suministradores (fol.1092, ratificado en juicio). Por otra parte esta conversación en la que ya se fija el pago (Folio 1828 y 1829, tomo VII) coincide con las fechas en las que Pulpo le había dicho previamente que podría liquidarle, siendo entonces que le pone Sardina "una fecha limite" diciéndole que "hoy me lo ha quitado todo el puto patrón" reseñada también en el fundamento treceavo, conversación del día 25/2/09.

Por otra parte la alegación, al ser detenido de que se había trasladado a Sevilla para las procesiones y que habían estado el 4 y el 5 de abril resulta cuanto menos discutible teniendo en cuenta que cuatro y cinco eran fin de semana y que semana santa era la siguiente no la anterior. La detención se produjo en Ayamonte (Huelva) al lado de la frontera, siéndole incautado dinero y joyas,

Consta además otra conversación grabada entre " Sardina " y "Mario"(persona que entregó el dinero a Silvia Gregoria y Maruja" (documentación) indicándole " Sardina " que vacíe las casas al enterarse de que la esposa d Pulpo ha sido detenida. Casas que registradas se comprobó que se albergaba el laboratorio y plantación de marihuana. Finalmente hacer constar también el día 5/4/09 consta una llamada recibida en el terminal de Sardina , y en esa conversación cuenta como se tuvo que marchar de su domicilio por motivos "todos malos" y que esta muy lejos, que quiere estar sobre el nueve o diez y le llamará.(fol. 1098 y 1099 Tomo IV fecha 5/4/09 18.41.20), que le tiene que ver antes d e llegar a su casa. Conversaciones interpretadas en el sentido de que se trata de persona que habla con Sardina en relación a la sustancia que se espera, que debían traer Silvia Gregoria y Maruja.

En el mismo sentido de comprometer, o atender peticiones de la sustancia que tenia que llegar consta otra conversación entre " Sardina " y una persona desconocida el día 19/3/09 a las 13.7.17, en la que dice Sardina que será el día 8 o 10 del mes que viene, (reseña en folio 1449); y en el mismo sentido del dia 20/3/09 recibe llamada de una tal " Jade ", a la que le dice que la llama a partir del 10 (por el 10 de abril), excusándose de no haber llamado antes porque hubo unos fallos. Lo cual relacionamos directamente con la esperada entrega que debían traer los correos en definitiva acreditan estas conversaciones que se preparaba también la distribución. (Fol. 1450 tomo V, dia 20/3/09, 12.06.18h.)

Debe significarse también que en el momento de la detención de Sardina , se recogen dos billetes de avión correspondientes a él y su mujer Celeste que acreditan los vuelos el día 21 de Marzo desde Lisboa a Fortaleza (Brasil) y regreso el día 29, fechas en las que las correos Silvia Gregoria y Maruja estaban el Brasil, concluyendo la policía y así lo sostiene la acusación que precisamente Sardina superviso la entrega de la sustancia a las correos, lo que aceptamos por las inferencias que se realizan. Coincidencia de la presencia en Brasil en los días que debió producirse la carga, aunque se haya acreditado con suficiencia el punto de Brasil donde esta se produjo.

Finalmente en cuanto a las alegaciones de la defensa a que se telefoneaba con Pulpo desde Brasil mediante cabina telefónica y ello era para abaratar la llamada, lo aceptamos únicamente como alegato en el ejercicio del derecho de defensa, pues el tema era que él " Sardina " estando en Brasil llamaba haciendo una llamada perdida a Pulpo desde una cabina, y este le rellamaba a la cabina.

Es decir que era Pulpo quien efectuaba la llamada "cara" y a una cabina para evitar el terminal de " Sardina ", no " Sardina " que usaba las cabinas por ser mas baratas, lo que se evidencia como una media de seguridad. El mismo sistema aparece con Silvia Gregoria en alguna a ocasión, en la que ésta le llama desde una cabina, concretamente conversación del día 2/3/09, folios 250/251 Tomo I) por tanto esta alegación tampoco tiene consistencia como descargo.

Entendemos en consecuencia que ha quedado enervada la presunción de inocencia del mencionado acusado, siendo su participación relevante en los hechos debiéndose dictar por ello sentencia condenatoria como diremos.

DIECISÉIS.- En cuanto a la participación de Jeronimo Ruben alias " Gamba " entendemos que de la prueba practicada, en particular de las escuchas telefónicas, se acredita, de una parte, la relación con Pulpo , para el cual trabajaba, desde luego se deduce que antes de los hechos por los que se sigue este juicio y en otros tema diferentes, así como con su entorno como se dirá, y por otra que participo en al menos una reunión con Pulpo , e Silvia Gregoria el día 16/3/09 en un restaurante de Sants, cuando se estaba preparando la "operación" para introducir la cocaína en España. Así consta en las actuaciones fol. 245/246 que Pulpo habla con " Gamba " en que este le dice que tiene que "limpiar y meter mano en lo que dejamos en la bolsa que era mierda que ni es mierda", lo cual en el contexto de las actuaciones interpreta y así ha sido ratificado como que se trataba de referencias las entregas los "boleros"; dicha interpretación concuerda con otras conversaciones ya expuestas en las que Pulpo habla con Sardina de sus "chavales", que llegan y que luego ya le pagará.

Por lo que hace referencia a " Gamba ", pues aunque la intervención sea puntual con tareas concretas lo cierto es que es el encargado de custodiar las mercancías y en cierto modo prepararlas como se deduce de esta conversación.

En su declaración ante el Juzgado de Sant Feliu alegó que hacia tareas de limpieza en la casa de Tordera y que cuidaba los perros, y que vivía temporalmente allí, como se ha explicado, las casas de Tordera eran de Sardina , y en ella se encontró la plantación y el laboratorio para producir y tratar marihuana. Por último la llamada a Lorena siendo los días ya cercano a la llegada del barco, concretamente el día 330/3/09 en la que le dice que esta esperando la llamada y aunque Lorena (esposa de Pulpo ) no quiere hablar, le dice que ya le llamará.

Por tanto, se confirmaría esta posición de esperar instrucciones, Pulpo ya tenía alquilada la casa en Chiclana, y aunque no consta que día exacto estaba en Cádiz lo cierto es que en otras conversaciones con Sardina le dice que irá dos o tres días antes. En suma que concuerda con esa posición de " Gamba " a la espera de que le digan que debe hacer. Sin embargo aun teniendo conocimiento y habiendo aceptado participar en el momento concreto de la llegada de la sustancia entendemos que es una posición tangencial, y puede situarse a nivel de complicidad pues como ya hemos indicado anteriormente a tenor de la mencionada jurisprudencia cabe la consideración de la forma de participación como cómplice en los casos en que la actuación sea accesoria, u ocasional, como se desprende de la de este acusado por lo que, no habiendo realizado ninguna aportación relevante para la perpetración del delito. Consideramos que en efecto la presunción de inocencia queda enervada pero la participación que debemos atribuirle, aun no habiéndola solicitado su defensa es a titulo de cómplice, con el correspondiente reflejo a nivel penológico.

DIECISIETE.- Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autoras, en primer lugar Silvia Gregoria y Amelia Belinda , así como los acusados Gervasio Fabio y Gabino Torcuato , por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P . Y son participes a titulo de cómplices los acusados Urbano Torcuato y Jeronimo Ruben , de conformidad con lo establecido en el articulo 29 del CP como queda explicado en los razonamientos anteriores para cada un o de ellos al valorar la prueba que les incrimina y la participación.

DIECIOCHO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en ninguna de las personas acusadas, pues los antecedentes penales, que se hacen constar en los hechos probados no son computables a efectos de reincidencia.

Sobre la circunstancia de estado de necesidad que alego el letrado de Silvia Gregoria en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas no puede estimarse pus ninguna alegación ni actividad sobre la prueba de los hechos se ha propuesto o practicado y es sabido que las circunstancias modificativas necesitan igual prueba que los hechos. El Tribunal Supremo en innumerables sentencias de las que puede citarse como muestra la de 2-10-2002, núm. 1629/2002 (RJ 20028687 ) (y en el mismo sentido la de 28-11-2002, núm. 2003/2002 [RJ 200210945]), ha dicho, y en relación con un supuesto de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína, que «reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han

establecido que la esencia de la eximente de estado de necesida, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesida. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [RJ 19967136]) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito».

En el caso que tratamos la acusada ha negado los hechos como ya se ha indicado, pero además y no se han puesto de manifiesto ni hechos base o situaciones que la hubieran compelido a efectuar su conducta transportando con Amelia Belinda la cocaína, por ello rechazamos totalmente la alegación aunque se responde al haber mantenido la conclusión por parte del letrado.

En cuanto al alegado error invencible o subsidiariamente vencible alegado por la acusada Silvia Gregoria y por Jeronimo Ruben y Amelia Belinda , debe también rechazarse, Conviene destacar que, respecto de esta alegada ignorancia de lo transportado, que el Tribunal Supremo tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del acusado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Y añade la Jurisprudencia ( SSTS de 22 de mayo de 2002 y 20 de marzo de 2003) que, por virtud del principio acogido por el Tribunal Supremo de "Ignorancia Deliberada", rayano en el dolo eventual a efectos penológicos, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar." En ninguno de los acusados se ha hecho ni siquiera mención al error por parte de las defensas más allá de haber mantenido las conclusiones provisionales. Por otra parte como se ha dicho ya, Amelia Belinda aparte d elo que supone hacer el viaje, reconoció len la entrad y registro que llevaban la maleta y su contenido, y " Gamba " mantuvo una reunión con Pulpo e Silvia Gregoria para ultimar detalles en relación al viaje, y transporte de la sutancia intervenida, com ya se ha referenciado.

En cuanto a la alegación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debe rechazarse también. Con independencia de que tampoco se ha concretado donde están las dilaciones que se denuncian en que periodos o entre que actos procesales se han producido, más allá de indicar que el procedimiento se ha alargado la instrucción. En otras ocasiones nos hemos pronunciado al respecto indicado, a tenor de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, indicando que si bien es cierto que en los Juzgados por razones estructurales existe en ocasiones un retraso en determinadas circunstancias, también lo es, tal como ha señalado la doctrina constitucional, así sentencia del Tribunal Constitucional 140/1.998, de 29 de junio de 1998 , que es preciso un deber de colaboración de las partes para entender que no sólo hay dilación, sino que también es indebida. Dice la sentencia citada que "Entrando ya en la resolución del fondo de la queja planteada, tiene declarado este Tribunal reiteradamente que el derecho fundamental invocado, consagrado en el art. 24.2 C.E . en términos muy similares a los del art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a los del art. 6.1 C.E.D.H ., no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en que lo fueran "en plazo razonable" ( STC 36/1984 ). Pues bien, en la determinación de qué circunstancias permiten establecer cuándo nos encontramos dentro o fuera de dicho plazo, conviene destacar -como nos recuerda el Fiscal y resulta de muy numerosas resoluciones anteriores- la complejidad del litigio, la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, la actividad del órgano judicial en el supuesto concreto considerado y, por último, la conducta del propio recurrente de amparo, al que le es exigible una conducta procesal diligente ( SSTC 152/1987 , 233/1988 , 128/1989 , 197/1993 y 313/1993 , etc.; SSTC 195/1997 , 21/1998 y 78/1998 , entre otras), además de la previa invocación ante el órgano judicial actuante de la existencia de las dilaciones denunciadas, pues de otro modo se vulnera el principio de subsidiariedad que informa la totalidad del proceso constitucional de amparo ( SSTC 145/1995 y 136/1997 , también entre las últimas que hacen referencia a esta particular exigencia)." La aplicación de la anterior doctrina al supuesto planteado, anudad a la circunstancia clara y objetiva del prudencial plazo que transcurre desde la incoación al señalamiento, teniendo en cuanta el numero de acusados y que las diligencias de investigación se apoyan sobre todo en las escuchas telefónicas, y seguimientos, y que han tenido que hacerse tres periciales sobre las muestras de la sustancia aprehendida, llevándose la causa en Juzgado diferente al de donde fue aprendía la sustancia y donde se ha realizado las pericias, a lo que se suma que uno de los acusados, concretamente Jeronimo Ruben , no fue encontrado inmediatamente, concluimos que debe denegarse la cuestión planteada, y no aceptarse la circunstancia atenuante.

Finalmente respecto a Jeronimo Ruben concurre la circunstancia de reincidencia, como se desprende de lo relatado en los hechos al haber sido condenado por un delito contra la Salud publica.

DIECINUEVE. Penalidad.- En cuanto a las penas a imponer a los acusados, Silvia Gregoria , Amelia Belinda , Gervasio Fabio y Gabino Torcuato , como autores de un delito contra la salud publica del artículo 368 del y 369.5º del CP , de sustancias que causa n grave daño ala salud y en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerles la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa a cada uno de ellos de 300.000 euros. A Urbano Torcuato procede imponerle como cómplice del delito ya reseñado, y a tenor del artículo 64 del CP . , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 150.000 con responsabilidad personal subsidiaria en la forma en que se dirá. A Jeronimo Ruben y procede imponerle como cómplice del delito ya reseñado, y a tenor del artículo 64 del CP ., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 175.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en la forma en que se dirá.

VEINTE.- Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

VEINTIUNO.- Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P ., por lo que procede imponer a cada uno de ellos una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Silvia Gregoria , Amelia Belinda , Gervasio Fabio , Gabino Torcuato como autoras y autores un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de siete años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa a cada uno de ellos de 300.000 euros.

A Urbano Torcuato , como cómplice un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 150.000 euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

A Jeronimo Ruben como cómplice un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 175.000 euros.

Se les condena también al pago de 1/6 parte de las costas causadas en este proceso a cada uno.

Provéase sobre la solvencia de los y las acusadas. Se decreta el comiso de los objetos, y del dinero intervenido dándose al mismo el destino legal.

Procédase a la cremación de las sustancias intervenidas que no hayan sido ya destruidas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.