Sentencia Penal Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 33/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 79

En la Ciudad de Jaén, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación en esta Audiencia Provincial, Sección Primera, constituida por la Magistrada Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY,las Diligencias de Juicio de faltas núm. 156/2008, Rollo de Apelación núm. 22/2012 tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Martos por la falta de lesiones graves por imprudencia.

Aparecen como apelantes D. Simón y D. Jose María

Aparece como apelados el Ministerio Fiscal y los anteriores en relación con el recurso de la contraparte, así como Mapfre S.A en relación al recurso formulado por el Sr. Simón , y adherida al formulado por el Sr. Jose María

Aceptando los Antecedentes de hecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Martos con fecha 30 de diciembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dicto sentencia que contiene el siguiente FALLO:'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jose María , como autor responsable de una falta de LESIONES causadas por IMPRUDENCIA prevista y tipificada en el art 621.1.3 del Código Penal a una pena de UN MES de MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS euros , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del Cp para el caso de impago, y a indemnizar solidariamente con la entidad MAPFRE a Simón por los daños y perjuicios causados en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA y OCHO MIL OCHENTA y CINCO euros con VEINTITRES céntimos (358.085,23 euros s.e.u.o), incrementada con el interés previsto en el art 20 de la LCS '.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de apelación con los oportuno escritos de alegaciones, en los que el Sr. Jose María solicita su absolución, mientras que el Sr. Simón solicita el incremento de la indemnización total fijada, en relación a la forma de computar las secuelas por perjuicio estético y en cuanto a la indemnización solicitada por lucro cesante que la sentencia rechaza.

TERCERO.- Dados los traslados correspondientes el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia, los Sres Jose María y Simón la desestimación del formulado de contrario y Mapfre S.A. la estimación del formulado por el Sr. Jose María y la desestimación del formulado por el Sr. Simón . Remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras su reparto a la Sección Primera, se incoó el correspondiente rollo de apelación con designación de Ponente, dictándose diligencia de ordenación acordando entregar las actuaciones al Ponente para dictar sentencia o resolución oportuna en fecha 29 de marzo de 2012.

Se aceptan los hechos probados que expresa la sentencia recurrida y que a continuación se transcriben: ' UNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista resulta acreditado que el día 5 de Mayo del 2008, Simón previamente a adquirir el vehículo tipo BUGGY, marca LAVERTI DROMER 250 2P, matrícula ....-KCR , y asegurado en la entidad MAPFRE, fue al taller MIRANDA en donde se encontraba el referido vehículo para probarlo. Mientras estaba probándolo, Jose María , que era quien conducía, al llegar al kilómetro 2'100 de la carretera JA-6052 (A-316- SANTIAGO DE CALATRAVA) efectuó una maniobra de cambio de sentido sobre la calzada sin adecuar la velocidad a la citada maniobra lo que hizo que el vehículo volcara sobre el lateral derecho, que era en el que se encontraba Simón . A raíz del accidente a Simón se le ocasionaron lesiones consistentes en FRACTURA ABIERTA DOBLE DEL TERCIO DISTAL DE CUBITO Y RADIO DERECHO y TRAUMATISMO ABDOMINAL, quedando como secuelas PERJUICIO ESTETICO IMPORTANTE (20 puntos), AMPUTACION ANTEBRAZO (43 PUNTOS), y UN TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO (9 PUNTOS), tardando en curar NOVECIENTOS VEINTICUATRO días de los cuales 73 días estuvo ingresado en el hospital y 851 días fueron impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales'

ACEPTANDO los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Siendo la sentencia condenatoria dictada en la instancia objeto de dos diferentes recursos de apelación, habrá que principiar por el estudio y resolución del formulado por el condenado, pues ciertamente su estimación impediría la del formulado por el perjudicado denunciante.

Se basa el mismo en el error en la apreciación de las pruebas y subsiguiente calificación jurídica, manteniéndose en su desarrollo que la prueba no acredita que haya existido negligencia por parte del denunciado, conductor del vehículo en el que iba como ocupante el perjudicado, habiéndose interpretado erróneamente el atestado de la Guardia Civil y el testimonio del Agente realizado en el acto del juicio.

En cuanto al atestado, debe aquí constatarse que en la diligencia de informe en la que se hace constar la valoración de los agentes que lo confeccionan consta como causa del accidente 'el circular a velocidad inadecuada para el estado y anchura de la vía el vehículo implicado y realizar la maniobra de cambio de sentido sin adecuar la velocidad a la citada maniobra, por lo que el vehículo sufre vuelco sobre su lateral derecho'.

Es claro, en consecuencia que la conclusión del Juzgador al establecer en los hechos probados esa inadecuada velocidad al hacer el cambio de sentido, no incide en error en cuanto a la interpretación del atestado.

Y por lo que respecta a la valoración del testimonio del Agente, igual cabe decir, pues por más que el tipo de vehículo, un Buggie, como expone el Juzgador implique una mayor peligrosidad por sus características técnicas, ello lo que determina es que su conductor, además inexperto en la conducción de estos vehículos, debiera haber extremado la prudencia, lo que el propio resultado, el vuelco, indica sin lugar a dudas no hizo. Se trata de una imprudencia leve, que es lo único que exige el tipo aplicado, el artículo 621.3 del C. Penal , y ningún error se aprecia en la calificación de la conducta como constitutiva de tal imprudencia leve con un resultado de lesiones que de ser dolosas serían constitutivas de delito.

Debe, por ello, desestimarse el recurso formulado por D. Jose María , y con ello la adhesión al mismo efectuada por la aseguradora del vehículo, pues ninguna circunstancia objetiva se aprecia ni pone siquiera de manifiesto en el recurso de la que pueda deducirse el error alegado, debiendo recordar que sólo en casos en los que se aprecie que la valoración de la prueba por el Juzgador incide en error manifiesto, puede revisarse la misma, pues es facultad que compete al Juez de instancia, habida cuenta del principio de inmediación; lo que, insistimos, no ocurre en el caso de autos, en el que el Juzgador analiza con detalle y expone motivadamente los elementos de prueba tenidos en cuenta así como el razonamiento que le lleva a la calificación del hecho como falta, razonamiento lógico y perfectamente motivado.

SEGUNDO .- También se recurre la sentencia por el perjudicado, y en relación a la cuantía de la indemnización fijada en la misma, respecto a dos extremos en los que expresa su disconformidad.

El primero referido a las secuelas y en concreto a la forma de calcular el valor del punto, al no haberse sumado los correspondientes al perjuicio estético a los correspondientes al perjuicio funcional, lo que estima es incorrecto a la vista del criterio seguido por esta misma Audiencia Provincial en relación a la cuestión.

Lleva razón el recurrente en cuanto a que efectivamente esta Audiencia ha mantenido, cuando se ha planteado en los correspondientes recursos, el criterio seguido antes de la reforma legal operada por el RD Legislativo 8/2004, y seguía aplicando para el cómputo de los puntos totales y con ello de la indemnización, lo que establece aún el apartado correspondiente a la explicación del sistema, que dispone literalmente : 'Si además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indica fórmula'.

Ahora bien, como también se decía en nuestras resoluciones, ello era por aplicación del principio de la máxima reparación del perjuicio, ante la contradicción observada, tras la reforma legal pues tal disposición que no se modificó era claramente contradictoria con lo establecido en las reglas de utilización referidas al perjuicio estético en las que el apartado tercero dice: 3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes. Y dejándose en todo caso a salvo la modificación de tal criterio por establecerse otro distinto por nuestro Tribunal Supremo.

Y esto es lo acaecido, pues en Sentencia de dicho Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 se dice: ' b) Según el sistema, el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecte a la imagen de la persona. Constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato y por ende, encierra un concepto perjudicial distinto. De ahí que en su Tabla VI, dentro del apartado reservado a las -reglas de aplicación-, se aluda a la fijación separada de la puntuación que corresponda a uno y otro siempre que el menoscabo permanente para la salud ( secuela ) suponga, a su vez, la existencia de un perjuicio estético.(...) Para concretar su entidad y calcular la indemnización correspondiente a este concepto, es de aplicación el régimen establecido por la reforma introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, de la que se ha dicho reiteradamente que no cabe aplicar de manera retroactiva (lo que no es el caso, puesto que estaba en vigor cuando ocurrió el siniestro) y que ha de interpretarse en el sentido de puntuar y valorar separadamente las secuelas estéticas respecto de las fisiológicas, aun cuando luego se sumen las cantidades así obtenidas (en el sistema vigente hasta esta reforma lo procedente era sumar aritméticamente ambas puntuaciones antes de su valoración, sin aplicar respecto de las secuelas estéticas la fórmula de Balthazar). '

Lo que determina que deba asumirse dicho criterio y en definitiva confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Finalmente se recurre también la desestimación del pedimento relativo a la indemnización por lucro cesante, cuantificada por el recurrente en el 50% de la cantidad fijada por aplicación del factor de corrección relativo a la incapacidad permanente total.

La sentencia rechaza tal pretensión, aún estimando que es factible su reclamación y acogimiento según la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo contenida entre otras en la conocida Sentencia de 29 de marzo de 2010 , cuyo contenido en relación a tal materia trascribe, por estimar que en el caso no se han acreditado las especiales circunstancias que dicha doctrina exige, y concretamente que con las cantidades ya establecidas no se haya compensado, siendo insuficientes y generando una situación de desequilibrio.

Y tal razonamiento, por más que al perjudicado lo concedido le pueda parecer insuficiente para compensar el lucro cesante por las ganancias que su incapacidad permanente le va a impedir obtener durante el resto de su vida laboral, debe aquí mantenerse por cuanto efectivamente, la doctrina que estima factible su aplicación exige actividad probatoria sobre su oportunidad.

Dicha doctrina, citada extensamente en la recurrida, se resume en la aún más reciente STS de 20 de julio de 2011 en la que se dice: 'CUARTO

La indemnización del lucro cesante por perjuicios económicos en el supuesto de incapacidades permanentes.

Constituye jurisprudencia de esta Sala, sentada por vez primera en STS de Pleno, de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , y luego recogida en SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 , 29 de marzo de 2010, RC n.º 40/2005 , 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 y 31 de mayo de 20, RC n.º 1221/2005 , que el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente, aunque no sea susceptible de ser resarcido íntegramente con arreglo al sistema legal de valoración del daño corporal incorporado a la LRCSCVM, sí cabe, al menos, que pueda ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente previstos en la Tabla IV del Anexo, cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor.

Esta doctrina parte de que no está justificado obviar el carácter vinculante y la propia constitucionalidad del sistema en todo lo no comprendido en el apartado B) de la Tabla V del Anexo LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias, único aspecto afectado por la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la STC 181/2000 , para el caso de culpa relevante judicialmente declarada). En esta línea, SSTC, entre otras, 42/2003 , 231/2005 y 258/2005 .

Admitido el carácter vinculante del sistema en lo atinente a la indemnización del lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente, la controversia se centra entonces en determinar cómo debe funcionar el mismo y si va a posibilitar o no su íntegro resarcimiento, habida cuenta que el principio de reparación íntegra del daño rige tanto a la hora de su determinación como a la hora de su cuantificación, y que por daño hay que entender también el lucro cesante o ganancia dejada de percibir por la víctima, dada su imposibilidad de volver a trabajar para cualquier profesión cualificada a resultas de haber sufrido lesiones permanentes.

La doctrina que estamos analizando declara que para la cuantificación del lucro cesante no basta estar al tenor literal del artículo 1.2 LRCSCVM sino que la comprensión del sistema exige además valorar que el número 7 del apartado primero del Anexo enumera las circunstancias que se deben tomar en consideración, como factores de corrección de la indemnización básica, para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios ocasionados, lucro cesante incluido, valorando criterios como las circunstancias económicas, incluidas las que afecten a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño, que no son en sí mismos suficientes para admitir que puedan resarcirse los daños más allá de los límites expresamente previstos en ellas, pero que sí gozan del valor de reglas de principio interpretativas y de cobertura de las lagunas existentes en las Tablas.

Partiendo entonces de que el principio de reparación íntegra del daño conlleva también la reparación del lucro cesante ligado a la imposibilidad de volver a trabajar, la cuestión es si el derecho del perjudicado se satisface con los incrementos sobre la indemnización básica que debe percibir por tal concepto que resultan de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual, previstos en la Tabla IV del baremo (apartados primero y tercero, respectivamente), o si, por el contrario, cabe una compensación mayor de esa ganancia dejada de percibir -aunque no sea de forma íntegra sí, al menos, de manera proporcional-, rebasando los límites que representan dichos factores.

La jurisprudencia fijada a raíz de la citada STS de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1741/2004 , se pronuncia favorablemente a esta última posibilidad tras analizar la función de los diferentes factores de corrección de la indemnización básica por lesiones permanentes de la Tabla IV pues el contemplado por perjuicios económicos, aunque ciertamente está ordenado a la reparación del lucro cesante - porque se fija en función del nivel de ingresos de la víctima y se orienta a la reparación de perjuicios económicos- presenta una singularidad (aplicación de porcentajes de corrección sobre una cantidad cierta, la indemnización básica, pero ajena al concepto de lucro cesante ) que, aunque facilita la prueba del lucro (se basa en la presunción, no exige que se pruebe la pérdida de ingresos sino solo la capacidad de ingresos de la víctima), posibilita que las cantidades resultantes no resulten proporcionales, dando lugar a notables insuficiencias que deben ser corregidas, mientras que el factor de corrección por incapacidad permanente también resulta insuficiente dado que su objeto principal es reparar el daño moral ligado a los impedimentos derivados de cualesquiera ocupaciones o actividades habituales, sin que en él se comprenda la reparación del perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral.

De esto se sigue que, aun cuando no está justificado obviar el carácter vinculante y la constitucionalidad del sistema en esta materia, la antinomia que existe entre el principio de resarcimiento íntegro de todos los daños causados a las personas en accidente de circulación y la cuantificación de la indemnización del lucro cesante por disminución de ingresos que resulta de la aplicación de los mencionados factores de corrección, justifica el acudir, a la hora de compensar más adecuadamente el citado lucro cesante , a los «elementos correctores» del apartado primero del número 7 del Anexo, que han de ser entendidos en sentido amplio a fin de comprender también los fundados en circunstancias excepcionales relacionadas con las personales y económicas de la víctima.

Llegados a este punto, la jurisprudencia de esta Sala declara que la aplicación del factor corrector de la Tabla IV, que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero 7, exige que concurran una serie de requisitos:

1) Que se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Que este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

3) Que la determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues este es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) Que la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) Que el porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni esta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) Que el porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.'

Pues bien, en el caso, no puede establecerse ese juicio comparativo necesario para concluir la existencia de desequilibrio resultante de la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos derivados de la incapacidad permanente total, que según dicha doctrina debe hacerse, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el lucro cesante real sufrido.

De hecho el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2010 , rechaza la aplicación del lucro cesante añadido en un caso en que no se había producido prueba en relación con el mismo diciendo: ' C) La aplicación de esta doctrina el caso examinado conduce a la conclusión de que debe ser desestimado el motivo, pues falta el primero de los presupuestos que han sido establecidos por esta Sala para la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores. No se ha realizado, en efecto, prueba directa sobre la cuantía de lucro cesante. La parte se limita a afirmar que la pensión concedida supone una reducción del 45% de sus ingresos futuros. Este porcentaje, referido a la totalidad del lucro cesante , no puede considerarse como revelador de una grave desproporción, si no va acompañado de una prueba acerca del nivel de compensación que, en relación con las cantidades que componen la indemnización, especialmente por la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos y, parcialmente, por incapacidad permanente total , supone la capitalización de la pensión en relación con la expectativa de ingresos futuros de la víctima según sus circunstancias y esperanza de vida y, tratándose de una situación de incapacidad permanente total, de la posibilidad estadística de obtención de otro trabajo por parte del interesado, entre otros extremos y circunstancias relevantes.'

Cierto que en el caso en el que la víctima no había llegado a iniciar su vida laboral, pues estaba aún preparándose para ello, es difícil la prueba directa, pero en dicho caso al menos podría haber aportado un informe actuarial sobre los posibles ingresos que habría podido percibir desarrollando el trabajo para el que se preparaba, para poder establecer ese juicio comparativo y determinar si la indemnización percibida por las secuelas y por la aplicación del factor corrector por la incapacidad permanente total, máxima de acuerdo con el Baremo, es insuficiente y debe aumentarse conforme a las reglas que se contienen en dicha jurisprudencia.

Todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de apelación formulado por D. Simón y confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos

CUARTO.- Que no hay razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de diciembre de 2012, por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Martos, en Diligencias de Juicio de Faltas núm. 156/2008, debo confirmar y confirmola citada resolución declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.