Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 340/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
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En Almería a 5 de abril de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 340/12 , el
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delito de ABANDONO DE
FAMILIA y otros, siendo apelantes Dª. Ana que ejerce la Acusación Particular, representada por el Procurador
D. José Soler Turmo y dirigida por el Letrado D. José Luis Aguilera, y el condenado D. Carlos Miguel , cuyas
circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María
Luisa Alarcón Mena y defendido por la Letrada Dª. Carmen Martín Simón, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 24 de abril de 2012 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que con fecha 16/1/1999 se dictó sentencia de separación matrimonial por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Vera (Almería) en la que, confirmando en parte el Auto de Medidas Provisionales dictado por el mismo Juzgado en fecha 31/7/1998 , se imponía al hoy acusado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de abonar a su ex esposa, Ana , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 60.000 de las antiguas pesetas mensuales, cantidad que sería actualizada según las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya, y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada meses en la cuenta que a tal efecto designase la esposa. Asimismo, la precitada sentencia, elevaba a definitiva la medida establecida en el auto de 31/7/1998 referida a que la administración de los bienes comunes continuaba a cargo del esposo, quien debería rendir cuentas de la misma cada seis meses al Juzgado. Dicha sentencia fue confirmada íntegramente mediante sentencia de fecha 3/4/2000 dictada por la Audiencia Provincial de Almería .

Asimismo, ha quedado acreditado que el acusado, con conocimiento de la obligación impuesta y pese a contar con recursos económicos para ello, nunca ha abonado cantidad alguna a su ex esposa, en concepto de pensión compensatoria, tal y como venía obligado en virtud de la indicada resolución judicial, así como tampoco rindió cuentas al Juzgado de la administración de los bienes comunes.

Ana entabló para el cobro de las cantidades debidas procedimiento de ejecución de títulos judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vera y solicitó la posterior ampliación de dicha ejecución, habiendo conseguido cobrar, a través de dichos procedimientos, parte de lo que el acusado le adeudaba, tanto por el importe de la pensión compensatoria como por las cuentas de la sociedad de gananciales.

De lo actuado en el acto del juicio no ha resultado, no obstante, acreditado que el acusado, con animo de ilícito enriquecimiento y desde el dictado de las indicadas resoluciones judiciales en el procedimiento de separación, haya incorporado a su patrimonio personal los bienes propios de la sociedad de gananciales, cuya administración le era encomendada por las indicadas resoluciones judiciales, y los frutos de los mismos.

Asimismo, tampoco ha resultado acreditado que el acusado el día 1/10/1999 adquiriera el vehículo matrícula IJ-....-IJ y lo inscribiera en la Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de Bruno , a fin de evitar que en el futuro le fuera embargado y con ello hacer frente a las deudas contraídas con su esposa, colocándose en una situación de insolvencia total o parcial.'.



TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP , a la pena de cinco meses de multa con cuota diaria de doce euros, lo que hace un total de mil ochocientos (1.800) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago. Y costas proporcionales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Ana en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades impagadas correspondientes al periodo comprendido entre enero de 1999 y abril de 2008 en que se dictó Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, descontando del importe total las cantidades cuyo pago resulte acreditado se haya producido en los procedimientos ejecutivos de títulos judiciales seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Vera (Almería).

Dicha cantidad se incrementará con el interés que establezca la resolución incumplida o, en su defecto, el que hubiera devengado el interés legal del artículo 576 LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Miguel del delito continuado de apropiación indebida y del delito de alzamiento de bienes por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas proporcionales'.



CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Carlos Miguel y de la Acusación Particular, se interpuso en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, en los que fundamentaron la impugnación, sobre base de los motivos que figuran en los mismos.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes, que formalizaron escrito de impugnación, solicitando el Acusador Publico la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 2 de abril de 2013 del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sala con carácter previo al análisis de los motivos de apelación deducidos por las partes, habrá de resolver la cuestión que suscita el ejercicio de la acción penal por parte del cónyuge separado legalmente frente al otro por delitos de carácter patrimonial, como lo son el delito continuado de apropiación indebida, el delito de alzamiento de bienes y delito de abandono de familia. En primer lugar, si bien no ha sido planteado por las partes, se hace preciso un pronunciamiento sobre la legitimación de la denunciante en el ejercicio de la acción penal por la disposición contenida en el art. 103 de la LECrm, norma procesal de orden público que obliga a su examen de oficio, que niega legitimación a los familiares que señala para el ejercicio de la acción penal contra sus familiares, a salvo de los delitos contra las personas ( STS 29-10-2007 ). El referido precepto, según redacción dada por LO 14/1999 de 9 de junio, dispone: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros '. La citada disposición ha sido interpretada por la Jurisprudencia del TS en el sentido de que entre los familiares y parientes indicados sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, es decir, niega legitimación a los familiares que señala, para el ejercicio de la acción penal contra sus familiares, a salvo de los delitos contra las personas ( STS 11-2-2010 , 22-10-2010 , 8-1-2002 , 29-10.2007 y 14-3-2012 ), por lo que solo pueden comparecer como actor civil, pero no ejercitar la acción penal. De tal manera que en los delitos patrimoniales solo cabe la intervención del cónyuge, aunque este separado legalmente, como actor civil. Esta interpretación esta avalada por la reciente sentencia del TC de 12-12-2011 , que en un caso parecido, se le negó la posibilidad de comparecer como Acusación Particular al cónyuge separado legalmente en una causa que se seguía contra el otro por delito de apropiación indebida, decisión adoptada por la Audiencia de Barcelona Sº 5 en S de 27 de diciembre de 2005, que recurrida en casación fue confirmada por la STS nº 2257/2005 , que aplico el acuerdo de pleno que en su sesión de 20 de diciembre de 2006, acordó por mayoría mantener una interpretación literal de la norma, ' ya que no concurren motivos para llevar a cabo una exégesis que se aparte de ello', y rechazar la propuesta de considerar que de la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim quedan excluidos aquellos cónyuges que estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio '. Por su importancia en esta causa reproducimos la doctrina constitucional sobre el art. 103 de la LECrm reflejada en la mentada sentencia: '

TERCERO.- Entrando ya en el estudio de la invocación realizada, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE , que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE ) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC 163/2001, de 11 de junio , FJ 2). Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre , FJ 4). Ahora bien, también se ha puesto de manifiesto que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE , en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero , FJ 3).

Igualmente, este Tribunal ha reiterado que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo , FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio , FJ 4).

Por otra parte, en relación con estas causas de inadmisión y óbices procesales, este Tribunal ha señalado que si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2).



CUARTO.- En el presente caso, como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, queda acreditado, por un lado, que los órganos judiciales, en aplicación literal del art. 103.1 LECrim , en la redacción dada por el art. 3.3 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , que establece la prohibición de ejercitar acciones penales entre 'los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', negó al recurrente la posibilidad del ejercicio de la acción particular contra su esposa, de la que estaba separado judicialmente, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, manteniendo únicamente la posibilidad de que ejerciera acciones civiles. Igualmente, queda acreditado que el procedimiento penal continuó hasta la obtención de una resolución sobre el fondo en virtud del ejercicio de la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal si bien fue finalmente absolutoria.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que las resoluciones impugnadas no han vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, en tanto que la interpretación del art. 103.1 LECrim realizada por los órganos judiciales respecto de la prohibición del ejercicio de la acción penal entre cónyuges, incluyendo a los separados legalmente, no sólo no puede ser calificada de irrazonable, arbitraria o incursa en error patente -lo que, en cualquier caso, no ha sido alegado por el recurrente-, sino tampoco contraria al principio pro actione.

En efecto, como reconoce el propio recurrente, su pretensión era que los órganos judiciales hicieran una aplicación extensiva de la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim , para excluir, en contra de su tenor literal, de su ámbito de aplicación a quienes estuvieran separados legalmente. Pues bien, lo cierto es que la interpretación finalmente asumida por los órganos judiciales no puede ser calificada de excesivamente formalista, ya que responde a un sentido gramatical y sistemático del concepto 'cónyuge' utilizado en el art.

103.1 LECrim , toda vez que la separación judicial, en los términos del art. 85 del Código civil (CC ), no supone una disolución del matrimonio, sino una mera suspensión de la vida en común y de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 CC ).



QUINTO.- Del mismo modo, la decisión de no excluir de la excepción del ejercicio de la acción penal entre cónyuges a los que estén separados legalmente tampoco puede ser considerada desproporcionada si se ponderan los fines que dicha excepción preserva con los intereses que en este caso concreto se sacrifican.

Empezando por esto último, deben tomarse en consideración dos aspectos por su relevancia. En primer lugar, que si bien es cierto que el objeto de controversia era el ejercicio de la acción penal por parte del recurrente como acusación particular, en su condición de perjudicado por una conducta supuestamente constitutiva de un delito patrimonial no violento de su cónyuge, la decisión judicial de negarle legitimación activa para ejercer dicha acción penal no implicó la imposibilidad de que en este caso concreto se obtuviera un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión de ejercicio del ius puniendi, toda vez que el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación.

En segundo lugar, que la decisión judicial controvertida quedó limitada al ejercicio de la acción penal, manteniéndose la posibilidad del ejercicio de la acción civil y, por tanto, la pretensión resarcitoria de los eventuales perjuicios que se hubieran ocasionado por parte de su cónyuge con esos supuestos delitos patrimoniales no violentos. Ello determina que, al derivar el ejercicio de la acción civil de un ilícito penal, el recurrente, en su condición de actor civil, mantuvo en el seno de este procedimiento penal incólumes sus posibilidades de proponer y practicar prueba respecto del carácter ilícito de la conducta e incluso de informar respecto del carácter delictivo de la conducta desarrollada por su esposa al ser éste un presupuesto jurídico de la acción de responsabilidad civil ex delicto, que expresamente le fue reconocida.

Por tanto, el interés sacrificado por el recurrente ha quedado limitado, exclusivamente, a la posibilidad de sostener la depuración de las eventuales responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir su cónyuge, pero, en ningún caso, ha quedado privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la pretensión punitiva ni tampoco de participar activamente en este procedimiento en la depuración de las responsabilidades civiles que se hubieran derivado de aquellos hechos, incluyendo la práctica de prueba y la posibilidad de informe al Tribunal en defensa de sus intereses, sin que pueda, pues, hablarse propiamente de una lesión material del derecho a la tutela judicial efectiva. '.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conlleva la necesaria desestimación del recurso formulado por no estar legitimada la esposa, separada legalmente del acusado cuando interpuso la denuncia, para el ejercicio de la acción penal, solo puede comparecer como actor civil, de tal manera que no puede pretender la condena por los delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes de los que fue absuelto en la instancia, dado que si bien el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas intereso la condena por los mismos, una vez absuelto el acusado de ellos, se aquieta en la resolución dictada solicitando su confirmación. Por consiguiente el pronunciamiento debe quedar incólume, por cuanto quien pretende su revocación no esta legitimado y quien puede atacarlo lo acata. En cuanto a los delitos societarios y de estafa no acuso en la instancia, por respeto al principio acusatorio y a los motivos que desarrollamos tampoco pueden ser acogidos. De lo expuesto se desprende con claridad meridiana que el recuro es que ni siguiera tenia que haber sido admitido por falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal, habrá que colegir que la causa de inadmison se convierte en causa de desestimación, el recurso formulado por la representación de Dª. Ana debe decaer.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, entramos en el examen del recurso formulado por el condenado. La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , se interpone por su representación procesal, recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida en algunos de sus puntos, es decir acepta la condena por el delito pero cuestiona el importe de la multa impuesta, lo resuelto sobre la responsabilidad civil y la imposición de las costas. Respecto de la cuota diaria, ha indicado en otras ocasiones esta Sala que ciertamente, conforme a lo previsto en el art. 50.5 inciso segundo del Código Penal , la cuota diaria en la pena de multa debe ser fijada atendiendo exclusivamente a la situación económica del penado, y que deberá ser cuantificada en su margen menos oneroso, es decir, en cuantía próxima al mínimo legal, cuando no conste que el denunciado presente un status económico que justifique una mayor elevación en el margen cuantitativo establecido para la cuota diaria en el art. 50.4. Ahora bien, de ello no puede inferirse que necesariamente haya de ser impuesta en la suma de 6 euros cercana el mínimo imponible, como aquí se pretende; si resulta que la extensión de la cuota abarca desde 2 hasta 400 euros (art. 50.4), habrá de convenirse que su individualización en la cantidad de 12 euros corresponde al estadio más leve de dicha extensión, muy próxima al límite mínimo. Con ello, la Sala no hace sino seguir los postulados jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de noviembre de 2000 y 11 de julio de 2001 , entre otras, donde se recuerda que, si bien la cuota diaria debe ser directamente proporcional al nivel del recursos patrimoniales del sujeto, ello no significa que cuando sean insuficientes los datos sobre su peculio deba ceñirse el juzgador sin más a la cantidad mínima legalmente prevista, suma que ha de ser prácticamente reservada a los supuestos de manifiesta indigencia, sino que resulta ajustada a Derecho la individualización de una cuota ubicada en la franja cuantitativa menos gravosa de la extensión, franja a la que incuestionablemente pertenece la suma de 12 euros aquí fijada como ya hemos expuesto, sin olvidar que el recurrente solo hace referencia a la pensión que recibe obviando los bienes pendientes de inventario y liquidación, demostrativos de una posición económica mas desahogada de la que se pretende, de modo que no se ve motivo para su aminoración y, por tanto, debe ser rechazado este motivo de recurso. El segundo de los motivos alegados por el recurrente esta referido al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, basando el recurso en que se ha producido una infracción del art. 109.2 del CP , entiende el apelante que la denunciante ya esta ejecutando las posibles responsabilidades civiles por impago de la pensión en el correspondiente procedimiento civil, donde se ha dispuesto el embargo de los bienes del condenado, si se condena al impago en este procedimiento penal, se estará ejecutando dos veces por las mismas cantidades, infringiendo el principio ' non bis in idem '. El motivo alegado también debe decaer, la lectura del fundamento duodécimo de la sentencia es clara y diáfano, deja la determinación de la responsabilidad civil para ejecución de sentencia, y establece las bases de la determinación de la cantidad, fijando por un lado que debe ser abonado, desde enero de 1999 hasta abril de 2008, para señalar a continuación que se descontara del importe total, las cantidades cuyo pago resulte acreditado en los distintos procedimientos ejecutivos de titulo judicial seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia de Vera, es decir que en ningún caso esta condenando a que se pague dos veces la misma cantidad, sino que cumple el expreso deseo del legislador ( art. 227.3 del CP ), que trata en todo caso de asegurar el pago de las cantidades adeudadas, y si en ejecución se determina las que no han sido pagadas se proceda a ejecutar, si por el contrario se pago lo debido, nada habrá que ejecutar, se rechaza por consiguiente el ' non bis in idem ' alegado.

El ultimo de los puntos de la sentencia combatido es el referente a las costas, entiende el apelante que se infringen los arts. 123 del CP y 240 de la LECrm, debiendo correr igual suerte que los anteriores. Es cierto que hubiera sido deseable, para cumplir con los dispuesto en los artículos denunciados, que la Juez ' a quo ' estableciera la fracción o porcentaje de las costas que debe ser impuestas al condenado, ya que venia acusado por tres delitos y solo en condenado por uno, de lo que se colige que le deben ser impuestas 1/3 de las costas. La juzgadora utiliza la formula de imponer las costas proporcionales, salva la alegada infracción, ya que nos las impone en su totalidad, habrá que entender que, en la fracción o porcentaje que corresponda teniendo en cuanta el numero de delitos de los que se acuso y por el que finalmente se condena, fijación que se hará en todo caso cuando se practique la tasación. En cuanto a los delitos por los que acusaba la Acusación Particular, la misma al elevar sus conclusiones a definitivas se adhirió a la petición fiscal, siendo de aplicación lo ya dicho con respecto a las costas proporcionales. El motivo también debe decaer.



TERCERO.- Por todo ello, han de desestimarse los recursos de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería en el Juicio Oral nº 533/09 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.