Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 16/2007 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 16/2007

SUMARIO Nº 1/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA nº

Ilma. Sra. e Iltmos Sres.:

D.JESÚS NAVARRO MORALES

D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D.ª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de julio del año dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, correspondiente al Rollo de Sala nº 16/07, dimanante del Sumario nº 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú , por delito contra la salud pública,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y delito de tenencia ilícita de armas contra el acusado, Daniel , mayor de edad,en cuando nacido el día NUM000 de 1980,en Sant Boi de Llobregat, hijo de Ricardo y de Dolores,de nacionalidad española,con DNI nº NUM001 , con domicilio en Les Botigues de Sitges,calle Passatge DIRECCION000 ,nº NUM002 , carente de antecedentes penales,representado por el Procurador de los Tribunales,Dª. Emma Nel.lo Jover y defendido por el Abogado D. Carlos Lloch Bargalló ,en situación de libertad provisional por la presente causa,habiendo estado en prisión provisional por esta causa,desde el día 4 de mayo de 2006 hasta el día 30 de julio de 2007,cuya solvencia no consta acreditada,contra el acusado, Hilario ,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM003 de 1980,en Barcelona,hijo de Juan y de Raquel,de nacionalidad española,con DNI nº NUM004 ,vecino de Les Botigues de Sitges,domiciliado en la calle passatge DIRECCION000 ,nº NUM002 ,carente de antecedentes penales,de ignorada solvencia económica,en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador de los Tribunales,D/D.ª Rafael ros Fernandez y defendido por el Abogado,D. Manuel Troyano Tiburcio,contra el acusado, Juan Ignacio ,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM005 de 1967, de nacionalidad española, con DNI nº NUM006 ,sin antecedentes penales,de ignorada solvencia,en situación de libertad provisional por la presente causa,representado por el/la Procurador/a de los Tribunales,D./D.ª José María Luque Toro y defendido por el Abogado,D. Jesús Feo Enriquez,y ,contra el acusado, Pedro ,mayor de edad,en cuanto nacido en Barcelona,el día NUM007 de 1973,hijo de Manuel y de Antonia, de nacionalidad española,con DNI nº NUM008 ,vecino de Castelldefels,con domicilio en la CALLE000 ,nº NUM005 ,piso NUM009 ,puerta NUM010 ,con antecedentes penales no computables,de ignorada solvencia,en situación de libertad provisional por esta causa,representado por el/la Procurador/a de los Tribunales,D./Dª José Ignacio Gramunt Suarez y defendido por la Letrada,D.ª Carolina Piñol Caparrós,en la que ha sido parte interviniente el Ministerio Fiscal,en el ejercicio de la acción pública,representado pro la Iltma. Sra. Fiscal, D. ª Ana María Torres Hug, y siendo designado Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado Juez, D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de diligencias policiales relacionadas con robos y que fueron llevadas a cabo por el Grupo de Robos de la Unidad Regional de Investigación del Patrimonio de los Mossos d'Esquadra, a principios del mes de mayo de 2006.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto de enjuiciamiento,en cuanto al apartado A),como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.Penal ,en relación con el art. 369.1.1ª del mismo Cuerpo Legal ,en cuanto al apartado B) de un dleito contra la salud pública ,en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud ,previsto y penado en el art. 368,en sintonía con el art. 369 .1.1ª del mismo Texto Punitivo y los hechos descritos en el apartado C),como legal y penalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas,previsto y penado en el art. 563 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,y reputó autores criminalmente responsables,del delito A),a los procesados, Daniel , Hilario e Pedro ,a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.Penal , del delito B) reputó autor penalmente responsable,conforme al art. 27 y 28 del C.Penal ,al procesado, Juan Ignacio , y del delito del apartado C),reputó autores driminalmente responsables,con arreglo a los arts. 27 y 28 del C.Penal , a los acusados, Hilario y a Daniel ,y solicitó la imposición de las siguientes penas:

A los acusados, Hilario , Daniel e Pedro ,por el delito A) ,la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros),para el acusado, Juan Ignacio ,por el delito B),la pena de TRECE AÑOS D EPRISIÓN ,con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de una MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros).Asimismo,el Ministerio Fiscal,interesó por el delito C),imponer a los acusados, Hilario , y Daniel ,la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.penal .Asimismo,el Ministerio Fiscal solicitó que se procediese al comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico intervenido ,dándoles el destino legal conforme a lo prevenido en los arts. 374 y art. 127 del C.Penal .

En el trámite de conclusiones definitivas,el Ministerio Fiscal efectuó las siguientes modificaciones.

En cuanto a la primera,referida a los hechos, se añade que en la habitación dormitorio de Daniel se encontró un cuchillo lanzador y en la habitación de Hilario un cuchillo de forma irregular de 33,5 cm. de longitud ,cuya parte metálica que sale de la empuñadura se bifurca en dis hojas paralelas puntiagudas con una separación de 0,7 cms.Ambos instrumentos son especialmente peligrosso para la integridad física de las personas.Se corrige el error advertido en el lugar donde se encontró el rollo de papel de aluminio para el empaquetado de las dosis antes de su venta,ya que se hizo constar que se halló en la habitación -dormitorio de Daniel ,cuando debió decirse que se encontró en la habitación- vestidor de dicho procesado.Se añade que una de las dos pistolas semiautomáticas con la inscripción NUM011 ,encontrada en la bolsa d edeporte negra de la marca Geonaute,presentaba el cañçon modificado y su funcionamiento era correcto.

Se añade ,asimismo, que la escopeta de cañón y culata recortados estaba en perfecto estado y su funcionamiento era correcto.Se corrige la clase de antecdentes que facilitaba el procesdo, Juan Ignacio ,a los demás acusados,pues por error mecanográfico consta que eran penales cuando debió decirse policiales,manteniéndose los restantes hechos en su integridad.

En cuanto a la calificación segunda, el Ministerio Fiscal,al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos relatados en el aparatdo A) constituyen UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en los arts. 368.1 y 369 bis,párrafo primero,del C.Penal ,en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por resultar más favorable a los reos, los hechos recogidos en el apartado B) ,resultan ser constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en los arts. 368.1º ,en relación con el art. 369.1.1ª del C.penal ,en su redacción dada por la L.O. 5/2010,de 22 de junio ,por ser más favorable a los reos,los hechos incluidos en el aparatado C) ,constituyen UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS,previsto y penado en el art. 563 del C.Penal ,en erlación con los arts. 4.1 a ) y h ) y 5.1 b) del Reglamento de Armas ,R.D. 137/1993,de 29 de enero.Mantuvo la tercerea y la cuarta conclusión y la quinta quedó finalmente formulada en los siguientes términos.

Procede imponer a Hilario , a Daniel y a Pedro ,por el delito A) la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS.Procede imponer a Juan Ignacio por el delito B) la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS.Mantuvo la pena solciitada respecto de Hilario y Daniel por el delito C) y se añade que todos los procesados serán condenados además al pago de las costas procesales y se mantienbe el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero intervenido.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa letrada del acusado, Daniel , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de efectos favorables y declaración de oficio de las costas procesales producidas.

CUARTO.-La Defensa letrada del acusado, Hilario ,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,si bien añadió a la primera la inclusión de dilaciones extraordinarias sufridas en la causa,desde el Auto de fecha 3 de marzo de 2009 hasta el Auto de 21 de marzo de 2012, es decir,paralización injustificada de las actuaciones durante tres años y dieciocho días, solicitó la libre absolución ,con toda clase de pronunciamientos favorables de su patrocinado,y con carácter subsidiario,propugnó la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal ,como muy cualificada.

QUINTO.-La Defensa del acusado, Juan Ignacio ,en idéntico trámite,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y se adhirió a la anterior defensa,en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas,con el carácter de muy cualificada y de forma subsidiaria,pues de modo principal postuló la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

SEXTO.-Por su parte y en el mismo trámite procesal, la Defensa letrada del acusado, Pedro ,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,interesando la libre absolución,con toda clase de pronunciamientos favorables de su patrocinado y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Tras informar las partes intervinientes en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos, en el ejercicio del derecho a la última palabra,los acusados,que efectuaron las manifestaciones y consideraciones que tuvieron por conveniente,con lo cual el juicio quedó visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

SEPTIMO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido,en lo esencial, todas las reglas, prescripciones y formalidades legales salvo la del plazo para dictar sentencia,en razón al volumen de la causa (1.347 folios,V Tomos,en juicio oral celebrado en doble sesión) y por pesar sobre esta Sala otros múltiples asuntos de carácter preferente, causas con preso, tramitación y enjuiciamiento de Procedimiento del Tribunal del Jurado y resolución de medidas cautelares,causas penales de lesiones, agresiones o abusos sexuales a menores, y ,ejecutorias con preso,de tramitación preferente.

PRIMERO.-Se declara expresamente probado que:

A) En méritos de lo ordenado en la Diligencias Previas nº 661/2006,por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona,en el curso de una investigación abierta derivada de un presunto robo por el método comúnmente conocido del alunizaje perpetrado en una joyería de Barcelona,y, en cuyas indagaciones policiales aparecían como principales sospechosos, Imanol y Julio ,ambos en ignorado paradero y declarados en rebeldía procesal, y, a medio de Auto dicatdo por el dicho Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona,sobre las 9:55 horas del día 4 de mayo de 2006, se practicó diligencia de entrada y registro judicial en el domicilio en el que residían como arrendatarios o subarrendatarios,junto al llamado Krpan,persona no enjuiciada en esta causa ,por hallarse en paradero desconocido y declarada en rebeldía procesal, los acusados, Hilario y Daniel , ocupando habitaciones individuales y compartiendo espaciosde uso común,sito en el Passatge DIRECCION000 ,nº NUM002 de la localidad de Les Botigues de Sitges (Barcelona) por parte de agentes de policía pertenecientes al Cuerpo de Mossos d'Esquadra en el que se descubrió.

Un envoltorio de polvo blanco con peso bruto de 14,394 gramos, peso neto de 13,367 gramos de cocaína con un % de riqueza del 31,8 %.

Tres envoltorios de polvo blanco con peso bruto de 1,575 gramos, peso neto de 1,310 gramos de cocaína y un % de riqueza del 28,7%.

Cuatro tabletas de sustancia vegetal prensada con un peso bruto de 816 gramos, un peso neto de 802,360 gramos de haschis y 8,2% de riqueza.

Media tableta de sustancia vegetal prensada con un peso bruto de 131,339 gramos y un peso neto de 126,050 gramos de haschish y un 3% de riqueza.

Ciento quince tabletas de sustancia vegetal prensada con un peso bruto de 23.627 gramos y un peso neto de 22.930,900 gramos de haschish, con un 7.3% de riqueza.

Un envoltorio de polvo blanco con un peso bruto de 6,212 gramos y un peso neto de 1,591 gramos de cocaína con un 29,9 % de riqueza.

Un envoltorio de polvo blanco con un peso bruto de 0,741 gramos y un peso neto de 0,441 gramos de cocaína con un 26,1 % de riqueza.

No ha podido acreditarse con absoluta certeza que las dichas sustancias estuviesen preordenadas al tráfico a terceros,pues todos los moradores eran consumidores de sustancias estupefacientes,en mayor o menor grado, y no se ha constatado acto de intercambio ni de venta ni de distribución de las mismas quienes moraban enb la vivienda y solían alojarse mayormente durante los fines de semana.

En la habitación-vestidor del morador, no enjuiciado en este acto, se encontró una bolsa de plástico con 800 euros y una funda de color negro de la marca Just Cavalli que contenía 580 euros.

En la habitación dormitorio del morador no juzgado en este acto, se encontró un spray autodefensa de la marca Ultrapur 99,99.

B) En la habitación dormitorio del acusado, Daniel , se encontró una balanza de precisión de la marca Tangent, modelo 102 ,con un peso máximo de 100 mgs.,cuyo uso tampoco ha podido determinarse con certeza y una bolsa de plástico con 400 euros,cuyo origen también se desconoce, y en la habitación-vestidor de dicho encausado,se localizó un rollo de papel de aluminio,cuya funcionalidad tampoco se ha acreditado.

En la habitación-dormitorio del acusado, Daniel , se encontró un cuchillo lanzador,sin que se haya constatado si ya se hallaba en el mismo antes de que lo ocupase dicho morador.

C) En la habitación del encausado, Hilario , un cuchillo de forma irregular de 33,5 cms. de longitud , cuya parte metálica que sale de la empuñadura se bifurca en dos hojas paralelas puntiagudas con una separación de 0,7 cms. ,siendo ambos instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas,y del que tampoco se conoce si ya se hallaba en dicho lugar antes de ser ocupado por el Sr.. Hilario .

En la habitación del acusado, Hilario , se encontró una bolsa de plástico que contenía un sobre de La Caixa con 11.000 euros y un sobre con 7.470 euros fraccionados, sin que se haya podido determinar con plena certeza y exactitud la titularidad y procedencia del dinero intervenidoEs decir,si se trataba de dinero proviniente de un préstamo de Pedro o de dinero que le pertenecía a éste y Hilario se lo custodiaba.

D) En el aparcamiento del dicho inmueble, de forma semioculta y parcialmente tapado por una rueda de recambio, y de cuya existencia no consta que tuvieran constancia ni conocimiento los dichos acusados, se encontraron los siguientes efectos:

Una bolsa de deporte de color negro de la marca Geonaute que contenía:

Una pistola negra marca Kimar,modelo 92,con nº NUM012 ,cargador de la anteriro pistola.

Dos pistolas con la inscripción NUM011 ,una negra y otra plateada y un cargador para cada una de ellas ,un revólver Zastava con la inscripción NUM013 y Magnum 357.

Dos silenciadores negros.

Una caja de munición de 50 cartuchos.

Una bolsa de plástico con 50 cartuchos.

Siete cartuchos de la marca Browning.

Una bolsa negra de la marca Jack Jones que contenía una escopeta de cañón sin inscripciones y 4 cartuchos del calibre 12.

Prismáticos Super Zenith.

Cuatro chalecos antirreflectantes de la Policía Local.

Dos pasamontañas de color negro.

Una de las dos pistolas semiautomáticas con la inscripción NUM011 ,encontrada en la mencionada bolsa de deportes negra de la marca Geonaute,presentaba el cañón modificado y su funcionamiento era correcto.Asimismo,la escopeta de cañón y culata recortados esraba en perfecto estado y su funcionamiento era correcto.

Tres bolsas de plástico de 'Paco García'.Una bolsa de Calvin Klein que contenía: 4 sobres de La Caixa llenos de papel con la inscripción 30.00 euros y un sobre de La Caixa lleno de papel con la anotación de 50.000 euros,dos sobres de La Caixa lleno de papel con la anotación de 50.000 euros y un sobre de La Caixa llenos de papel con la inscripción 20.000 euros.

No ha quedado debidamente acreditado que tales efectos y armas perteneciesen a los acusados enjuiciados,ni tampoco que conocieran y supieran de su existencia en ese lugar.

E) El acusado, Pedro , por los hechos acaecidos el día 5 de mayo de 2006, fue ya juzgado, sentenciado y condenado por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Barcelona,en méritos de sentencia de fecha 29 de octubre de 2008,recaída en el Rollo de Sala nº 45/2008 , y que fue declarada firme en fecha 25 de junio de 2009,tras la confirmación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 598/2009 .

Los hechos por lo que resultó condenado el dicho acusado,según el relato contenido en el escrito acusatorio formulado por el Ministerio Fiscal y los consignados en la sentencia condenatoria,parten del registro domiciliar practicado el día 5 de mayo de 2006,sobre las 16;30 horas,en la CALLE000 , nº NUM005 ,apartamento NUM014 de la localidad de Castelldefels,en méritos de Auto judicial de la misma fecha dictado por el dicho Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona,en las Diligencias Previas ya referidas.En dicha sentencia,ya declarada firme y ejecutoria,y por la que el Sr. Pedro ,se halla cumpliendo actualmente condena, fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ,a la pena de un año y seis meses de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ,a su vez,como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión,con la accesoria legal de inhablitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como al pago de una multa de seis mil euros ,con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión,en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales causadas.

No ha quedado acreditado que dicho acusado integrase un entramado criminal o formase parte de una organización o asociación ilícita dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes,sin perjuicio de que mantuviese algún que otro contacto,más o menos ocasional o de cierta frecuencia, con el acusado, Juan Ignacio ,al ser confidente de éste y que conociese y mantuviese algún que otro contacto y relación con el acusado, Hilario .

F) No ha quedado acreditado que el acusado, Juan Ignacio ,como miembro del Cuerpo Nacional de Policía, en el cometido profesional asignado de captar información de interés policial , actuase de forma deliberada, con ánimo de favorecer las actividades delictivas de una presunta asociación delictiva o entramado criminal,ni que les proporcionase a los acusados información relevante y,especialemnte a sus colaboradores-confidentes-,puesto que se limitó a ganarse la confianza de dichos confidentes o informadores, ganándose su confianza, dándoles datos irrelevantes,o bien facilitándoles meros antecedentes policiales,de los que los propios interesados podían obtener información directa y personalmente,ni tampoco queda indubitada constancia de que les hubiese proporcionado medios materiales ni que les hubiese facilitado cuatro chalecos reflectantes de la Policía Local para fines criminales,y cuyos chalecos fueron adquiridos el día 20 de abril de 2006 en la tienda Paco García ,sita en la calle Flors,nº 12 de Barcelona,ni que les mantuviese al corriente e informados de las pesquisas e investigaciones policiales ni que les indicase sus antecedentes penales,pues solo les habló de los policiales,ni les llegase facilitar información relevante de interés policial a sus informadores.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

1.-Acerca de la excepción de cosa juzgada.

Por obvias razones metodológicas y sistemáticas, la primera de las cuestiones que forzosamente habrán de ser abordadas por este Tribunal de Enjuiciamiento es la referida a la excepción de cosa juzgada planteada, a modo de artículo de previo y especial pronunciamiento, conforme al art. 666.2º de la L.E.Criminal , por la defensa letrada del acusado, Pedro ,en cuanto al imputado delito contra la salud pública del que es acusado por el Ministerio Fiscal.

En primer lugar ,y ,por lo que respecta al momento procesal en el que se puede plantear la presente excepción, la jurisprudencia al respecto deja clara la amplitud y generosidad con la que, en cuanto a la forma procesal, ha de admitirse el estudio y análisis de la reclamación y protesta que enarbole el derecho a no ser enjuiciado dos veces por hechos análogos.

No se ha encontrado fisura a la unánime afirmación jurisprudencial de que, la presente excepción, pueda ser planteada en cualquier momento del devenir procesal del segundo procedimiento, ya sea en la fase intermedia, como artículo de previo y especial pronunciamiento del art.666 procesal, bien en el seno del propio juicio oral para su resolución en la sentencia, bien a través del subsiguiente recurso de apelación o del recurso de casación. No existiendo momento preclusivo para su planteamiento nos adentramos pues en su estudio.

En apretada síntesis, la Defensa del dicho procesado sostiene que los hechos justiciables vienen referidos a la misma causa, tratándose de intervenciones telefónicas y diligencias de entradas y registros domiciliarios simultáneos practicados en fechas 4 y 5 de mayo de 2006 y que fueron acordados por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, inhibiéndose posteriormente a los Juzgados de Instrucción radicados en los distintos lugares de los domicilios registrados, siendo el caso que se instruyeron dos causas penales paralelas por los mismos hechos,no siendo posible que el dicho acusado , Pedro , haya cometido un mismo delito contra la salud pública al unísono, simultáneamente ,y,de forma omnipresente y omnisciente, a la comisión de un delito de idéntica naturaleza en su modalidad de organización criminal y tal fin se trae a colación la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la que existe un error material de transcripción, dado que los hechos que juzgó dicha Sección Octava se cometieron el día 5 de mayo de 2006 y no el día 5 de noviembre,como por error involuntario se consigna en la misma.El Ministerio Fiscal se opuso a la apreciación de dicha excepción de cosa juzgada ,alegando que no existía identidad de hechos entre ambas causas por provenir la presente causa de actuaciones practicadas en domicilios distintos.

La Defensa letrada del procesado, Hilario , estimó que debía apreciarse dicha excepción por tratarse de hechos que conforman un mismo delito,al igual que la defensa del acusado, Juan Ignacio ,mientras que la defensa de Daniel no efectuó alegaciones al respecto.El Tribunal resolveió diferir la resolución de esta cuestión a la sentencia,una vez se hubiere practicado la prueba propuesta en el plenario.

En síntesis, la tesis exculpatoria patrocinada por la Defensa jurídica del acusado, Pedro , consiste en postular que los mismos hechos, debidamente perimetrados,en un sentido jurídico penal son constitutivos de una única infracción penal por la que el acusado ya resultó enjuiciado, sentenciado y condenado por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Barcelona,y viene vinculado al principio 'non bis in idem' de rango constitucional ,ex art. 25 de la C.E ..

Pues bien, como señala la STS de 31 de mayo de 2.003 , 'la eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencias de fondo (en derecho penal lo son todas, habiendo quedado suprimida la absolución en la instancia) y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los Autos de Sobreseimiento Libre), por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

En otras ramas del derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución d fondo en otro proceso anterior.

Por esta eficacia de la cosa juzgada material, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECr .), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido, como una de las garantías del acusado, el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos.

Como cuida de señalar la STS de 5.11.2012 ,una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 3154/90 de 14.10 ), y la jurisprudencia del T.S . ( SSTS 29.4.1993 , 22.6.1994 , 17.10.1994 , 20.6.1997 , 8.4.1998 ), que la denominada excepción de cosa juzgada , es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principios que se configuran como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim . en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual « nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país ».

Sin embargo, y según esta misma doctrina, para que opere la cosa juzgada , siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 ).

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, son los siguientes:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos , de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

La Sentencia del T.S., de fecha 8 de abril de 1998 , indica al respecto de los presupuestos que deben concurrir que para la estimación de la exceptio res iudicata,es pues necesario, que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio existan una serie de requisitos cuyo número se ha reducido, como se ha dicho, en la más reciente doctrina jurisprudencial. Y así, los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona imputada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó o el precepto penal en que se fundó la acusación tienen trascendencia alguna.

Por tanto:1) La persona imputada es la persona contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación, que en el segundo proceso se contiene.

2) El objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el factum de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la actuación, es fundamental a estos efectos, si bien atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, por tanto no referido a un delito o a una infracción penal concreta. El objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, porque la posible existencia de varias partes acusadoras permite que haya diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. De lo contrario, bastaría alterar la calificación jurídica, para como dice la STC 23 mayo de 1986 , ignorar las exigencias del principio non bis in idem .'

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.008 ( STS 676/2008 ; Ponente: Exmo. Sr. Luciano Varela Castro) hace hincapié en cuáles son las resoluciones que despliegan una eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, lo que entiende 'ocurre, desde luego, con las Sentencias firmes y con los autos de sobreseimiento libre.' Y añade: 'por el contrario, decíamos entonces que en lo que está de acuerdo reiterada jurisprudencia de esta Sala es que no producen eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr ., tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( arts. 641 y 689.5.1 LECrim , ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los casos en que se estima que el hecho no es constitutitivo de infracción penal'.

En la STS 572/2007, de 18 de junio , y en las que en ella se citan, se exigen los siguientes requisitos para que opere la cosa juzgada :1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (900/2006, de 22-9-2006).

Se considera a la cosa juzgada como consecuencia, efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente, del principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Es un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito. En el ordenamiento penal su eficacia es, únicamente, negativa o preclusiva. Para la estimación de la excepción de cosa juzgada es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva, y el nuevo juicio, exista una serie de requisitos que, ya desde los años noventa, la jurisprudencia concreta en dos: el hecho y la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna.

Sobre la identidad del hecho, refiere la jurisprudencia, que el objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico, individualizado en el 'factum' de la resolución antecedente y cuya coincidencia -entre sus elementos esenciales- con el relato fáctico subsiguiente es fundamental.

Esta limitación, aparentemente sencilla en su formulación, se torna compleja según la naturaleza del tipo penal con el que corresponda calificar al hecho.

Y es que, el delito contra la salud pública constituye una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas.

Como señala la STS de 31 de mayo de 2.003 (Ponente: Excmo. Sr. Joaquín Delgado García), 'la eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencias de fondo (en derecho penal lo son todas, habiendo quedado suprimida la absolución en la instancia) y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre), por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

En otras ramas del derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior.

Por esta eficacia de la cosa juzgada material, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECr .), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido, como una de las garantías del acusado, el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos.

Para que opere la cosa juzgada es preciso que haya:

a) Identidad substancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena.

Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

La Sentencia de fecha 8 de abril de 1998 indica al respecto de los presupuestos que deben concurrir que para la estimación de la exceptio res iudicata , es pues necesario, que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio existan una serie de requisitos cuyo número se ha reducido, como se ha dicho, en la más reciente doctrina jurisprudencial. Y así, los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona imputada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó o el precepto penal en que se fundó la acusación tienen trascendencia alguna.

Por tanto:

1) La persona imputada es la persona contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación, que en el segundo proceso se contiene.

2) El objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el factum de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la actuación, es fundamental a estos efectos, si bien atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, por tanto no referido a un delito o a una infracción penal concreta. El objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, porque la posible existencia de varias partes acusadoras permite que haya diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. De lo contrario, bastaría alterar la calificación jurídica, para como dice la STC 23 mayo de 1986 , ignorar las exigencias del principio non bis in idem .'

Hay cosa juzgada penal cuando en el segundo proceso aparecen unos hechos que ellos mismos solos o junto con otros fueron ya juzgados en el primero de los procesos,aun cuando se presenten con el aspecto de un delito distinto,si el objeto normativo es el mismo.Un ejemplo paradigmático de ello,lo vemos en el delito de lesiones,en vez de homicidio.Frente a la identidad subjetiva,objetiva y de causa de pedir que viene exigida en el ámbito civil,se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden jurisdiccional penal,bastando los dos primeros,careciendo de significación,al efecto,tanto la calificación jurídico penal,como el título por el que se formula la acusación,cuando la misma se basa en unos mismos hechos.

Es verdad que la detención de quien se halla incurso en una actividad delictiva supone una ruptura jurídica de dicha actividad que puede permitir hablar de hechos nuevos distintos,pues lo contrario posibilitaría poco menos que otorgar al imputado una suerte de sedicente patente de corso que le podría permitir seguir realizando actos de favorecimiento o de ejecución de tráfico ilegal de drogas con una total e inaceptable impunidad.Este problema de la eventual doble condena surge no sólo en sede de delitos de tracto continuado,como lo son los delitos contra la salud pública o los de tenencia ilícita de armas o explosivos ( STS de 26 de septiembre de 2012 ),sino también en otros tipos penales ,como los delitos permanentes (detención ilegal),los delitos de hábito (maltrato habitual del art. 173.2 del C.Penal ) o los delitos con varios actos,denominados también delitos de tracto sucesivo acumulativo o delitos de estructura reiterada ,como el delito de impago de pensiones del art. 227 del C.Penal .

Es el caso que el art. 368 del C.Penal viene referido a 'actos' ,en plural,y nos hallamos en presencia de una infracción de mera actividad ,permanente y de peligro abstracto ( SSTS 23.10.2000 y 23.04.2002 ).

Se trata de un tipo mixto alternativo que da lugar a un sólo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas.La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta que responde a la misma naturaleza constituye un caso de unidad típica y,por ende, de delito único,es decir,unidad natural de acción para utilizar la terminología acuñada en la jurisprudencia.

Se niega, en general, la posibilidad de la continuidad delictiva.

Así las cosas, la variedad de sustancias no constituye un efecto multiplicador del número de infracciones, pues el bien jurídico protegido es idéntico.

La cuestión planteada es ciertamente enjundiosa y hasta problemática y enlaza con cuestiones de índole dogmática a veces tortuosas como la del objeto del proceso penal y su incidencia en el ámbito de la cosa juzgada.

El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o incluso de citación judicial como encausado, pues en ese preciso instante se produce la ruptura jurídica en la actidad delictiva.Ya no habrá,pues ,un punto y seguido,sino un punto y aparte.

En el caso actual ,el procesado, Pedro , ya fue detenido, imputado,juzgado,sentenciado y condenado por hechos cometidos en fecha 5 de mayo de 2006.

Es más,por si cupiese alguna duda,lo cierto es que los agentes Mossos d'Esquadra intervinientes,sin excepción,a lo largo de sus testimonios adveraron de consuno que el registro efectuado en la vivienda ocupada por el acusado Pedro ,y el practicado en la vivienda en la que moraban Hilario ,la novia de este,Adelaida, Daniel , Julio y otros formaba parte de la misma operación policial que era dirigida por el mismo responsable policial,el Jefe de Grupo con TIP NUM015 .Así,lo atestiguó el agente con TIP NUM016 . Pero es que el agente con TIP NUM017 dijo que no recordaba que el acusado Pedro ,estuviese relacionado con el domicilio de DIRECCION000 ,luego difícilmente podemos hablar de una organización o de un entramado criminal. Y el propio funcionario policial admitió que al pedir la entrada y registro tampoco tenían indicios de que Hilario y Daniel habitasen en esa casa ,pero si sabían de Imanol y que los teléfonos intervenidos los eran de los sospechosos investigados,el propio Imanol y Julio .Tampoco detectó la presencia de Pedro en los seguimientos efectuados.

Abona la excepción de cosa juzgada el que los propios policías encargados del operativo atestiguaran que los registros se solicitaron para su práctica simultánea ,ya que formaba parte de la misma operación policial. (agente con TIP NUM018 ).

El Instructor de las diligencias,con TIP nº NUM015 ,atestiguó que las actuaciones se iniciaron a raíz de un robo cometido el día 1 de febrero de 2006,que se localizaron a los sospechosos, Imanol y Julio en posesión de efectos provinientes del robo y se solicitó la orden judicial de intervención de sus teléfonos.Y que en la misma operación se implicó a Pedro .El propio agente refirió que sabía que el funcionario de policía, Juan Ignacio , sabía que se movía muy bien por la calle,es decir,en labores de captación de información de interés policial,y que tenía muchos contactos.Es más,llegó a reconocer que Juan Ignacio en muchas ocasiones facilitó información a los propios Mossos d'Esquadra.dijo también que el CNP opera con el Cuerpo de M.E. comunicandoles los confidentes,y admitió que él no puso en conocimiento del C.N.P. ,al que pertenecía el Sr. Juan Ignacio , que le estaban investigando amparándose en que las diligencias eran secretas.Lo único que facilitó Juan Ignacio a los acusados era información referida a los antecedentes policiales,en concreto a Julio ,pero no penales.Afirmó que no cruzaron datos ni información con el C,N.P..No documentaron los seguimientos efectuados a los investigados,ni los filmaron ni grabaron.El funcionario admitió que por la misma operación se confeccionaron dos atestados policiales diferentes que se preentaron en distintos Juzgados.Tampoco verificó si el investigado Pedro era confidente de Juan Ignacio ,pues no lo comprobó ni llamó a los superiores del acusado , Juan Ignacio .

Así las cosas ,tratándose de hechos con una homogeneidad en la técnica comisiva,debió solicitarse en el momento procesal oportuno la acumulación de ambas causas penales al Juzgado de Instrucción competente,evitando la bifurcación de procesos paralelos y procederse a un enjuiciamiento conjunto ,como un único delito,con identidad de sujeto activo y de bien jurídico protegido,pero no como dos infracciones autónomas e independientes que discurren parejas temporalmente y yuxtapuestas ,solapadas,con quebranto del principio 'non bin in idem'.

Como señala la STS de 10 de mayo de 2006 , la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas,como es el caso de los Autos de Sobreseimiento Libre,por lo cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y definitivamente solventado y finiquitado.( STS de 30 de noviembre de 2004 )

Una doble condena penal o un proceso posterior por un hecho ya juzgado violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 y art. 25.1 del C .E. que consagra el principio de legalidad.

El Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado,entre otras muchas,en la STC de 14.10.1990 , que al excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem' que ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la C.E .,como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones que se configura como un derecho fundamental del condenado que impide castigar doblemente por un mismo delito.

En el proceso penal ,la única eficacia que la cosa juzgada material produce es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que,una vez resuleta por sentencia firme o resolución parificable y asimilada,una causa criminal,no cabe,después, seguir otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona.( STS 24.04.2000 ).

En este sentido,se excluye el Auto de archivo provisional ( SSTS de 17 de mayo de 1990 y de 15 de julio de 1994 ),pues en este caso el proceso permanece aletargado o en situación de quiescencia o latencia,hasta que,nuevos hechos o nuevas pruebas conducentes aconsejen la continuación del proceso,pues el Auto de Archivo Provisional no es una resolución definitiva y contra él no es dable interponer recurso de casación,y no produce efectos de cosa juzgada material-res iduicata proveritate habetur-y el archivo no se acuerda para simpre.En efecto,no producen esa eficacia preclusiva las resolcuiones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 de la L.E.Criminal ,ni tampoco los autos de Sobreseimiento Provisional al socaire de los arts. 641 y 789.5.1ª de la L.E.Criminal ,ni los llamados Autos de archivo,previstos en el propio Art. 789.5.1ª de la Ley Adjetiva Penal ,para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal.Así,la STS de 3 de febrero de 1998 ,entre otras, establece que no son equiparables al sobreseimiento libre ,ni producen la eficacia de cosa juzgada,los Autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado,acordando el Archivo de las actuaciones por entender que los hechos no son integrantes de delito alguno al amparo del iniciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la Ley Procesal Penal ( SSTS de 15 de octubre de 1998 y de 18 d enoviembre de 1998),en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del art. 313 y art. 269 de la L.E.Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789,regla 5ª,apartado 1ª ,previsto para el ámbito del procedimiento abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal,estimándose que dicho archivo no es equiparable al sobreseimiento libre y que,por tanto,del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir la apertura de un nuevo proceso.

Para que opere la cosa juzgada deben concurrir los siguientes elementos identificadores:

1.-identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso penal.

2.-identidad de sujetos activos, de personas sentenciadas y de acusados.

El hecho viene fijado y predeterminado por el relato histórico consignado en la sentencia condenatoria o absolutoria firme,por el que se acusó o absolvió en el proceso penal anterior,comparándolo con el hecho por el que se le acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

La persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa penal y que ya quedó definitivamente condenada o absuelta que ha de coincidir con el imputado-acusado-del segundo proceso.

Lo que realmente delimita los efectos de la cosa juzgada ,no es tanto la calificación jurídico penal propiamente dicha que puede ser o no coincidente, pues en un juicio,puede circunscribirse al tipo básico del art. 368 del C.Penal y no coincidir totalmente con el otro ,siguiente juicio,es decir,mismo delito,pero con el subtipo agravado,por ejemplo,de organización, sino que debe estarse a los hechos concretos ,individualmente considerados en el tiempo y en el espacio,en cuanto atribuidos a una persona determinada.

Es decir,no es dable la duplicación de oportunidades en favor de la acusación cuando,por ejemplo pudiese haber errado en la primera de las calificaciones o formularla de forma incompleta o defectuosa,pues ello resulta incompatible con la interdicción de someter al encausado a un doble juicio penal,el denominado 'double jeopardy',por la preclusividad ínsita derivada de la eficacia de la cosa juzgada.

El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías.

El art. 368 se refiere a 'actos', en plural. Y estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril , entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada meses más tarde).

La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Pese a ello, y ,situándonos en un extremo en el que no cabe discusión, cuando ha recaído una sentencia que ha adquirido firmeza, toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento. Será otro delito. Ahora bien, ¿en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad? ¿Todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada ? ¿Qué hito es el relevante?

El factor cronológico,desde luego,es relevante en determinados supuestos, esencialmente cuando el investigado es no solo detenido,sino que es registrado su domicilio con la ocupación del material incriminatorio,cual aquí acontece.

Cabe,asimismo,establecer una suerte de paralelismo con el otro delito imputado,el delito de tenencia ilícita de armas, que en este punto presenta analogías por tener naturaleza semejante (delitos de tracto continuado según caracterización que, en todo caso, no es pacífica) puede ayudar a esclarecer, aunque también otras figuras penales de morfología similar permiten ejemplificar. La posesión de dos armas de fuego constituye un único delito de tenencia de armas como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia. Ahora bien la adquisición de una nueva arma, cuando se le ocupó la primera policialmente, constituiría una nueva infracción. Incluso aunque el primer hecho estuviese todavía sin enjuiciar. Se puede llegar más allá. Si el arma no llegó a ser incautada y se produce la condena (por quedar demostrada la posesión y el funcionamiento: piénsese en quien efectuó disparos con ella en un atraco), continuar con la posesión de esa misma arma, constituirá un nuevo delito. Hablar de cosa juzgada sería un sarcasmo: la sentencia condenatoria vendría a constituirse en una curiosa y paradójica licencia de armas.

La solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento).

Son,por tanto, criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar un actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito; y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma.

La cuestión ciertamente es enjundiosa y enlaza con cuestiones dogmáticas a veces tortuosas como la del objeto del proceso penal y su incidencia en el ámbito de la cosa juzgada y que se entrelazan con temas de derecho penal sustantivo entroncando incluso con las finalidades de la pena (retribución frente a corrección).

Las repercusiones prácticas no son desdeñables, como demuestra el supuesto que se analiza ahora. De cualquier forma no se trata de profundizar en esos temas, sino de apuntar un criterio que sirva de guía en concreto para estos casos de delitos de tracto continuado.

El dato clave,sin duda,a nuestro entender, estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos.

Es en ese preciso instante en el que se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública . Sin embargo, si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública.Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación.

Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal.

Esa es la tesis que inspira la STS 503/2008 de 17 de Julio en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos (fundamento jurídico 89) y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : 'la doctrina científica más caracterizada, nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de 'peligro abstracto o comunitario', por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma.

De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

'...Esa tesis conduce no al delito continuado (que es un único delito), sino a la dualidad de delitos. La reanudación de actividades incardinables en el art. 368, por quien ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas hasta ese momento, abren paso a un nuevo delito del art. 368. Si, por el contrario, se descubriesen con posterioridad actos de venta de droga efectuados antes de esa detención y que no han podido ser investigados, sí que toparíamos, en principio, ante el muro de la cosa juzgada '.

El delito contra la salud pública constituye una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas.

Partiendo de tal naturaleza es donde las partes divergen diametralmente en la concurrencia, o no, de identidad en el hecho.

Ni que decir tiene que los actos de posesión preorientada al tráfico de estupefacientes y la detentación posesoria de armas de tenencia ilícita estaban comprendidos plenamente en el factum de la dicha sentencia condenatoria dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona,y, traen causa de los registros domiciliarios llevados a cabo y que tiene como común denominador y punto de arranque las investigaciones policialesd llevadas a cabo a raíz del robo perpetrado el día 1 de febrero de 2006 en la joyería 'Domenech-El Pendol',de la Vía Augusta nº 124 de Barcelona,según reza el auto de entrada y registro que en su día dictó el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona.

Así las cosas,ni que decir tiene que la denominada ruptura jurídica de la solución de continuidad de la conducta desplegada por el encausado se produjo en el momento de llevarse a cabo los registros domiciliarios,pues es evidente que desde ese preciso momento ,con la entrada y registro del domicilio,el investigado,imputado,toma conocimiento de que existe contra él una investigación penal estatal.

La Defensa letrada del procesado, Pedro ,parte,pues, de la referida sentencia firme dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Barcelona,de fecha 29 de octubre de 2008,recaída en el Rollo de Sala nº 45/2008 , y que fue declarada firme en fecha 25 de junio de 2009,tras la confirmación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 598/2009 .

En cuanto a la concurrencia del requisito alusivo a la necesaria identidad subjetiva de los sujetos pasivos ,es decir, de las persona sentenciada y acusada,resulta coincidente,dado que se trata efectivamente del mismo acusado,ya condenado,aquí procesado y acusado, Pedro .

En cuanto a la identidad objetiva,es decir,a la identidad sustancial de los hechos motivantes de la calendada sentencia condenatoria firme y los de este proceso penal también concurre ,pues la condena dimana de los mismos hechos y lo es por delito contra la salud pública,en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas y delito de tenencia ilícita de armas a una pena en total de seis años de prisión que actualmente se halla cumpliendo el Sr. Pedro .

La investigación que se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona,lo fue originariamente,a raíz del robo perpetrado en una joyería,y en el curso de esa investigación ,el citado Juzgado dictó Auto de intervención telefónica de los allí encausados, Julio y Imanol ,también procesados en esta causa y declarados en rebeldía, y ,fruto de aquella intervención telefónica ,se dispuso por Auto de 3 de mayo de 2006,la entrada y registro mediante Auto de esa fecha en los respectivos domicilios de los referidos inculpados en el municipio de Sitges,vivienda de Julio y la otra ubicada en Castelldefels,vivienda ocupada por Imanol y es el caso que en tales diligencias de registro domiciliario se hallaron armas y sustancias estupefacientes e indicios por presuntos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

Al propio tiempo, el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, en fecha 10 de abril de 2006.y antes de esas entradas y registros,acordó la intervención de los teléfonos del encausado,Sr. Pedro ,y de forma casual,a través de las conversaciones telefónicas intervenidas mantenidas por Pedro .se supo que el día 4 y 5 de mayo de 2006 poseía armas y drogas en su domicilio,sito en la CALLE000 ,nº NUM005 ,apartamento NUM014 de la localidad de Castelldefels.

El Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona,a raíz de ese hallazgo casual decidió inhibirse del conocimiento de las actuaciones en favor del Juzgado de Instrucción correspondiente a los respectivos Partidos Judiciales donde se ubican las reseñadas viviendas,dando lugar a dos procedimientos penales.Uno,por el descubirmiento en casa del acusado, Julio ,en su domicilio ubicado en Sitges,correspondiente al Partido Judicial de Vilanova i la Geltrú,incoándose las Diligencias Previas nº 537/2006,luego concertidas en Sumario 1/2007, del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, origen de esta causa penal y el otro derivado del registro efectuado en el domicilio del acusado, Imanol ,así como en el domicilio del acusado, Pedro ,sitos en la localidad de Castelldefels, correspondiente al Partido Judicial de Gavà,incoándose las Diligencias Previas nº 2714/2007,por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Gavà,en el que únicamente aparecían como imputados los acusados, Imanol y Pedro ,dictándose en fecha 9 de julio de 2007,Auto de acomodación procedimental al procedimiento abreviado,con el nº 19/2007 por presuntos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.Ocurrió,empero que a instancias del Ministerio Fiscal por Auto de fecha 3 de octubre de 2007 se dispuso el enjuiciamiento por separado de cada uno de lo dichos encausados y luego por Auto de procedimiento abreviado de fecha 23 de octubre de 2008,dictado en el P.A. nº 41/2008,se acusó únicamente a Acuña,y celebrado juicio oral,la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, en fecha 23 de octubre de 2008,en el Rollo de Sala nº 45/2008, dictó sentencia condenatoria,la cual devino firme por Auto de 25 de junio de 2009,tras la confirmación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sede casacional, siendo condenado el Sr. Pedro ,como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública,de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas,a la pena de un año y medio de prisión.Es decir,en total a la pena de prisión de seis años que actualmente se halla cumpliendo en el Centro Penitenciario de Brians 1 ,en Barcelona.

A la vista de ello,estamos en presencia de una duplicidad de procedimientos ,pues la única diferencia entre aquél procedimiento y éste es la introducción de la modalidad agravada de pertenencia a organización o asociación del art. 369.2º del C.Penal que integraría presuntamente,según tesis del Ministerio Fiscal,a todos los dichos encausados.

No es dable que a posteriori,el Ministerio Fiscal introduzca esa modalidad agravataria en la acusación ,cuando en su momento procesal pudo instar la acumulación de los procedimientos y peticionar simultáneamente contra todos los implicados,pero una vez desmembrada la causa,cuando además,ese deslinde procesal,lo fue en parte a instancias del propio Ministerio Fiscal,no cabe extemporáneamente subsanar ese defecto acusatorio ,tratando de volver a enjuiciar y resituar a quien sustancialmente por los mismos hechos ya fue juzgado y sentenciado,resultando condenado,pues ello atenta al principio de seguridad jurídica y vulnera el principio 'ne bis in idem'.

Así las cosas,y a tenor del relato fáctico contenido en la calendada sentencia ,ya firme, por la que fue condenado el aquí acusado, Pedro ,resulta palmario que concurre la excepción de cosa juzgada, por lo que no puede ahora volverse a enjuiciar a quien por los mismos hechos ya resultó juzgado y condenado por impedirlo el principio 'non bis in idem',sin que a ello obste esa sobrevenida calificación agravatoria específica pregonada en este juicio por el Ministerio Fiscal que,en su caso,debió ser planteada temporáneamente en su momento procesal oportuno y no ahora,a destiempo,ya enjuiciado individualmente el hecho.

SEGUNDO.-Es más,en cuanto a la asociación ilícita o delincuencia organizada, auténtico 'leiv motiv' de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, la doctrina ha definido la misma como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal que presenta carácter estructura, permanente,jerarquizada y destinado a lucrarse ilegalmente o a la realización de hechos delictivos.

Pues bien,a mayores razones, en cuanto a la agravante específica de organización criminal, debe distinguirse, la simple participación plural en el hecho delictivo que da lugar únicamente a la codelincuencia o consorciabilidad delictiva,o delincuencia coral común,de lo que la doctrina científica y la jurisprudencia más autorizada ha entendido por organización o asociación a que se alude en el nº 2 del art. 369 del C.Penal ,el cual precisa para su existencia de la concurrencia de los siguientes elementos: (véanseS. T.S. nº 1095 de 16-07-2001 ; nº 2026 de 28-11-2001 ; nº 1867 de 07-11-2002 ; nº 620 de 11- 4-2002 ; nº 57 de 23-01-2003 ; nº 108 de 05-05-2003 ; nº 759 de 23/05/2003 ; nº 899 de 08/07/2004 ; nº 1167 de 22-10-2004 ; nº 164 de 22-02-2006 ; nº 278 de 10- 03-2006 ; nº 404 de 03-04-2006 ; nº 972 de 28/09/2006 ; nº 1009 de 18/10/2006 ; nº 1163 de 16-11- 2006 ; nº 1286 de 30-11-2006 ; nº 426 de 16/05/2007 ; nº 555 de 27-06-2007 ; nº 763 de 26-09-2007 ; nº 780 de 03-10-2007; nº 31 de 08- 01-2008 ; nº 171 de 17-04- 2008 ; nº 233 de 05-05-2008 ; nº 229 de 15-05-2008 ; nº 413 de 30-06-2008 ; nº 511 de 18-07-2008 ; nº 531 de 28-07-2008 ; nº 727 de 05-11-2008 y nº 501 de 04/06/2010 ).

Entre éstos se citan:a) la existencia de una estructura más o menos formalizada.b) empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los objetivos.c) pluralidad de personas previamente concertadas.d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones,e) existencia de coordinación,f) cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad.

Respecto a este último requisito o exigencia, a pesar de las notas de 'permanencia y reiteración' que se extraen del concepto de delincuencia organizada contemplado en el art. 282 bis nº 4º L.E.Cr ., el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias, sin precisar por tanto que sean estables, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

Cabe incluso la organización constituída para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos y otros integrantes mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal. La modificación legal del mentado art. 282 bis nº 4, operado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , con entrada en vigor seis meses después, reitera las mismas notas definitorias antes descritas, dentro de una mayor precisión al referirse a los delitos que consienten esta modalidad agravatoria.

Pues bien, a pesar de la flexibilidad definitoria es obvio que en el caso que nos ocupa, reflejado en hechos probados, no concurre tal cualificación,ya que salvo determinados y puntuales contactos telefónicos o relación de amistad o de conocidos,no se ha constatado la preencia de un entramado criminal jerarquizado ni un reparto funcional de misiones o encomiendas en una organización con fines delictivos.

La muy reciente, STS de 16 de abril de 2013 ,en cuanto a la aplicación de la agravación específica de organización,establece 'Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las Sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización , que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización , y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal '.

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización . La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto unaliudy unplus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal .

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penalal definir la organización .

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal , tal como aparece definido en el art 570 ter.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudenciasupracitada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal , con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

TERCERO.-Proyectando la antedicha doctrina científica y jurisprudencial al supuesto actual,tampoco cabe apreciar ,a la vista de la prueba practicada en este juicio elementos que pudieran llegar a incriminar al procesado, Pedro , en esa modalidad agravatoria de organización criminal,dado que no constan vigilancias ni seguimientos policiales de los que constatar su involucración e implicación en un grupo criminal dedicado al tráfico de estupefacientes,pues de la testifical policial efectuada en el plenario se infiere que el agente de policía con TIP nº NUM018 depuso en el plenario que efectuó seguimientos de los sospechosos,pero entre ellos ni siquiera llegó a mencionar al acusado, Pedro .

El agente,Mosso d'Esquadra, con TIP nº NUM019 ,dijo expresamente que no recordaba el nombre de Pedro ;el agente del mismo Cuerpo Policial con registro personal nº NUM015 que, a la sazón fue el Instructor de las diligencias policiales,depuso en el juicio oral, que las actuaciones se iniciaron a raíz de un robo cometido en el mes de febrero de 2006,y que días depués se localizó a los Sres. Julio y Imanol y que aparecieron indicios de que Pedro podía estar implicado en un delito contra la salud pública.Es decir,no se ofrecen datos convincentes ni suficientes para eventualmente poder subsumir,en lo que atañe al acusado, Pedro ,su participación en un entramado organizativo criminal,por lo que la tesis auspiciada por el Ministerio Fiscal acerca del patrocinio del dicho subtipo agravatorio específico de la asociación ilícita,de la organización crimninal se desmorona a la luz de la prueba practicada,con la consecuencia absolutoria propia de la excepción de cosa juzgada.

CUARTO,-Sobre la aportación de la grabación subrepticia de conversaciones entre encausados y su licitud o ilictud probatoria.

Otra de las cuestiones que se suscitaron en el plenario fue la atinente a la petición de expurgo de la prueba aportada por la Defensa letrada del procesado, Hilario ,consistente en la grabación furtiva,subrepticia, de las conversaciones mantenidas entre los reclusos,presos preventivos encausados, el propio Hilario , Julio y Daniel ,siendo todos ellos interlocutores de la conversación que tuvo lugar en el patio del Centro Penitenciario,por considerar que dicha prueba había sido obtenida ilícitamente y,por ende,ex art. 11.1,inciso segundo, de la L.O.P.J . su acceso al procedimiento estaría vedado.

Es decir, se solicita la declaración judicial de ilicitud de la prueba obtenida con lesión de derechos fundamentales, por vulneración del art. 18.1º de la CE (Derecho a la Intimidad) en relación con el artículo 24.1 º y 2º de la CE (Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a un proceso con todas las garantías) al ser el origen de las actuaciones un atentado a la intimidad personal que resulta de la grabación subrepticia de conversaciones privadas por parte del interlocutor y su posterior en el plenario.Entiende la parte solicitante que el origen de esas conversaciones clandestinamente grabadas,captadas,constituye un atentado a la intimidad personal ,pues se trata de conversaciones privadas y que ello vulnera el art. 18.3 de la C.E .,predicando,por tanto,la ilicitud de su obtención ,la cual se consiguió sinb conocimiento ni consentimiento de loa afectados interlocutores o contertulios,con la consiguiente injerencia e intrusión, invasión del ámbito privado constitucionalmente protegido,por lo que se pedimenta su exclusión,su expurgo del proceso penal.

En tal sentido, pese a la dicción del artículo 11.1, inciso 2º LOPJ , invocado por la Defensa letrada actuante como fundamento de su petición ('No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'), conviene la generalidad de la doctrina en que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento específico para la denuncia y apreciación de la ilicitud probatoria, habiéndose cuestionado la procedencia de la exclusión de la prueba ilícita en la fase de instrucción, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, al ser constantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS) que remiten a la fase del juicio oral para valorar la ilicitud probatoria por contravención de derechos fundamentales, residenciando dicha función en el órgano enjuiciador, mediante la prohibición de valoración de la prueba ilícita por haberse obtenido con lesión de derechos fundamentales, así como de las restantes pruebas que tengan conexión de antijuridicidad respecto de aquélla (en tal sentido, por todas, SsTS de 15.04.2000 , 18.09.2002 , 30.04.2010 , y SsTC 9.03.2009 , 23.10.2003 , 11.02.2002 , 17.03.2001 , entre otras).

La señalada falta de previsión legal en el procedimiento penal vigente para la denuncia y declaración de la ilicitud de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales motiva que por la doctrina se haya acudido a la legislación procesal civil como supletoria de la LECrim ( art. 4 LEC ), cuyo artículo 287 LEC remite la decisión sobre la ilicitud probatoria previamente denunciada nuevamente a la fase de enjuiciamiento.

Y asimismo, se ha traído a colación por la doctrina, al objeto de evidenciar la ausencia en la vigente regulación procesal de un trámite específico para la declaración de ilicitud probatoria en fase instructora, la redacción del Borrador del denominado ' Código Procesal Penal', cuyo artículo 13, dentro del Título Preliminar, regula expresamente la 'Exclusión de la prueba prohibida', introduciendo en su apartado cuarto una previsión expresa para su denuncia, al señalar que 'En cualquier momento en que se constate la existencia de la infracción del derecho fundamental afectado las informaciones o fuentes de prueba o resultados de las pruebas han de ser excluidos del proceso, sin perjuicio de que, rechazada la exclusión, las partes puedan reproducir con posterioridad la petición de declaración de nulidad de la prueba'. Precisando al respecto la Exposición de Motivos que 'se dispone la exclusión de la prueba prohibida, de conformidad con la necesidad de garantizar el derecho a la igualdad de armas y a un proceso con todas las garantías, de una forma más detallada que la que hasta ahora existía en nuestra legislación, para así superar las dudas interpretativas que frecuentemente surgían y que, a falta de criterios legales para solventarlas, se resolvían por los Tribunales no siempre con criterios uniformes'.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto, a priori, la falta actual de previsión legal específica para dar respuesta de fondo, al planteamiento de una cuestión de la naturaleza y alcance pretendido.

Forzoso es traer a colación la jurisprudencia consolidada en la materia objeto de controversia, relativa al valor probatorio de las grabaciones efectuadas por un interlocutor privado de las conversaciones mantenidas con tercero o terceros, y que son posteriormente aportadas al proceso, de las que al parecer se podrían deducir datos incriminatorios para éstos. Doctrina que, como se verá, se enuncia tanto en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) como en relación al derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), contradiciendo así el planteamiento efectuado por la representación procesal instante de la nulidad.

La cuestión ha sido abordada de forma expresa por la doctrina constitucional, a partir de la fundamental STC 114/1984 , seguida por muchas otras, entre ellas las STC 56/2003 . Así, según constante doctrina del Tribunal Constitucional no puede estimarse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuando el contenido de la conversación es revelado por uno de los que intervienen en la misma, pues la Constitución no garantiza el derecho a la voz, como manifestación específica del derecho al secreto de las comunicaciones.

Lo que la Constitución prohíbe es la intervención de la conversación de otro sin la preceptiva autorización judicial, pero no la captación de la conversación con otro. De alguna manera cuando se entabla una conversación con una tercera persona el interlocutor pierde la protección específica que le concede el art. 18.3 de la Constitución Española . La conversación mantenida con el interlocutor puede ser revelada por éste cuanto, además, transfiere sus propias manifestaciones. Éste no aparece vinculado por ningún deber de secreto y, por tanto, no puede impedírsele la transmisión a terceros.

Por tanto, en línea de principio, cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico ( STC 114/1984 ). Los límites a la actividad probatoria desplegada estarán constituidos por lo que el titular del derecho permitió o dejó de permitir que el otro conociera, siempre, además que se descarte corrección o intimidación moral en la transmisión de pensamiento o información.

En este sentido, se ha venido igualmente pronunciando de forma unánime la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo al estimar, en su STS de 6 de julio de 2011 que '(...) el Tribunal Constitucional había establecido en la sentencia num. 114/1984 de 29 de noviembre de 1984 que para que pueda hablarse de violación del secreto de las comunicaciones es imprescindible que la intervención se produzca por quienes son ajenos a la comunicación misma. Así, decía que '.... no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la C.E . la retención por cualquier medio del contenido del mensaje....'. Y que '.... Quien graba una conversación de otros atenta.... al derecho reconocido en el art. 18.3 de la C.E . Por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado...'. La STS de 11 de mayo de 1994 se hizo eco de este criterio al establecer que es el propio interesado quien exterioriza sus pensamientos sin coacción de ninguna especie, y que el art. 18.3 de la C.E . no garantiza el mantenimiento del secreto de lo que un ciudadano comunica a otro. La STS de 1 de marzo de 1996 estableció (en un caso de delito de tráfico de estupefacientes) que era válida la grabación hecha por un particular porque '.... la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. El contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre todos los asistentes. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente, a los que le escucha, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.....'. Y prosigue razonando la jurisprudencia que 'ciertamente, un testigo puede relatar al Tribunal lo dicho en una conversación en la que se prepare o se confiese un crimen. El narrador no sería entonces testigo directo, pues no vio al criminal en el momento del suceso delictivo, pero sería testigo referencial ( art. 710 de la L.E.Cr .), admisible si quedan cumplidas las condiciones de tal testimonio (precisión del origen de la noticia, designación de la fuente con nombre y apellidos o mediante señas de identificación, etc.). Desde ese punto de vista y, acaso en unión de otras pruebas, el testimonio de referencia puede constituir prueba de cargo. Y si el testigo de referencia se provee de una grabación y aporta la cinta al Juzgado, cumplidos los restantes requisitos (disponibilidad, acreditación de ausencia de manipulación, transcripción con la fe del Secretario Judicial, etc.), esa referencia quedará evidentemente reforzada'.

En idéntico sentido se pronuncian, entre las más recientes, las SSTS de 24 de junio de 2011 y de 24 de marzo de 2010 .

Así, la STS de 24 de junio de 2011 rechaza expresamente que la grabación subrepticia de una conversación posteriormente aportada al proceso suponga vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), con la siguiente argumentación que se transcribe por su plena aplicación al caso presente:

'La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-112001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879 , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven. Consecuentemente con ello, el motivo ha de ser desestimado'.

Y la STS de 24 de marzo de 2010 , con igual invoación de la doctrina constitucional antes expuesta ( SsTC 114/1984 de 29 de noviembre y 56/2003 de 24 de marzo , y sentencias T.S. de 11 de mayo de 1.994 , 30 de mayo de 1.995 y 20 de mayo de 1.997 ) recuerda lo siguiente:

'a) Como es sabido los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son derechos previos a la existencia misma de éste. Por el contrario, los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados, o dicho técnicamente carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones a este principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligante de terceros no surge de la Constitución misma. La pretensión del recurrente, en consecuencia, sólo podría ser acogida si en el caso de los derechos que invoca fuera posible admitir una excepción a la exclusión del efecto horizontal de los derechos fundamentales.

b) Dicho esto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 C.E . no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro.

c) Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. Por lo tanto, pretender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que le comunicaron los acusados vulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todo apoyo normativo en la Constitución. De ello se deduce sin la menor fricción que la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 de la L.E.Cr ., cuya

constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso'.

En el caso que nos ocupa ,la grabación de las conversaciones aunque lo fue subrepticiamente ,lo cierto es que se produjo en un marco de confianza,en el que los interlocutores no fueron engañados,ni presionados, sino que se manifestaron de forma libre y espontánea,sin provocaciones externas y sin incidir en ámbitos íntimos afectantes a la esfera de la personalidad.Así las cosas,en el supuesto sometido a examen no se ha producido conculcación alguna de derechos constitucionales en el marco del art. 19.1 de la C.E .,es decir,del derecho a la intimidad personal,por cuanto los sujetos concernidos,afectados, por las grabaciones ,de forma espontánea y voluntaria, se despojaron del ámbito propio de su privacidad y exteriorizaron sus manifestaciones ,no siendo,por lo demás,grabados por un tercero ajeno a la conversación que mantenían ,sino por uno de los propios contertulios.No se ha fingido ser otra persona,ni consta que se incitase o provocase al contertulio que expresó libremente su opinión.Debe traerse a colación la paradigmática STC nº 114/1984,de 29 de noviembre , en la que se señala que debe distinguirse entre la grabación de una conversación 'de otros' y la grabación de una conversación 'con otros'.Así,el Tribunal Constitucional concluye que no ha 'secreto' paar aquél a quien la comunicación se dirige,ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la C.E . la retención ,por cualquier medio,del contenido del mensaje.Dicha retención,en este caso,la grabación,podrá ser ,en muchos casos,el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros,pero la conducta del interlocutor que capta la conversación no es ilícita.Es decir, quien graba una conversación con otro no incurre ,por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional invocado. Y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo discurre de igual forma.Así,entre otras,la STS de 1 de marzo de 1996 estableció acerca de la cuestión de al validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, que tal actuar no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones,ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto.Y apostilla,el Alto Tribunal ,cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite ,más o menos confiadamente ,a los que le escuchan ,los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.Así,si quien se provee de una grabación y la aporta al Juzgado o Tribunal ,cumplidos los restantes requisitos,de disponibilidad,acreditación de ausencia de manipulación ,transcripción con la fe del Secretario Judicial,etc, esa referencia quedará evidentemente reforzada.

Cabe también traer a cuenta la STS de 9 de noviembre de 2001 que señala que el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere yllega a conocerel contenido de las que mantienen otras personas,no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar,mediante grabación mecánica ,el mensaje emitido por el otro y ello aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad ,no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido,pues no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido,en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 de la C.E . porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero ajeno a la conversación que se haya interpuesto.Por ello no puede afirmarse que la grabación subrepticia de la conversación de referencia vulnerase el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que ello deba impedir o imposibilitar valorar la prueba de la grabación aportada.En igual sentido, STS de 24 de marzo de 2010 y la STS de 13 de marzo de 2013 ,la cual precisa que la utilizabilidd de ese medio probatorio no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios ,constituyendo,por ende,un elemento probatorio valorable.

Con ese recorrido doctrinal y jurisprudencial este Tribunal debe rebatir la tesis de quienes cuestionan la pertinencia de la prueba de las grabación aportada y propugnan su expulsión del procedimiento penal,pues a tal grabación subrepticiamente captada en las instalaciones del Centro Penitenciario,entre los contertulios y de entre ellos,quien las grabó,no les afecta tacha alguna de nulidad ni de ilicitud prevista en el art. 11.1.inciso segundo,de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,pues no es de apreciar vulneración ni menoscabo directo ni indirecto de derechos fundamentales,especialmente los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones ,consagrados en los arts. 18.1 y 3 de la C .E. ,al no mediar incitación,presión ni provocación en el proceso de manifestación de los contertulios o interlocutores que voluntariamente,al emitir sus manifestaciones,renunciaron a su privacidad al exteriorizar sus opiniones y sus acciones,en su caso,con tintes o visos delictivos.Así las cosas,no es de apreciar en esas conversaciones que se haya adentrado en los contornos de la injerencia íntima que sí hubiera podido,en tal caso, requerir de una especial preservación judicial,puesto que los interlocutores ,aun cuando la grabación lo fuere se mala calidad,y de difícil audición hablan de cuestiones relacionadas con los hechos por los que se hallan temporalmente privados de libertad y de sus eventuales implicaciones,y uno de ellos,no juzgado en este juicio,abiertamente,viene ,por lo visto ,a admitir que las armas intervenidas eran suyas,restando,por tanto,responsabilidad alguna a los otros contertulianos.

El procesado, Hilario ,en el plenario declaró que ,en efecto, procedió a la grabación de dicha conversación por expreso consejo, recomendación e indicación de su Letrado defensor,al verse en una situación extrema y sumamente embarazosa,pues siempre ha declarado con rotundidad y contundencia que él nada sabía y nada tenía que ver con el contenido de esa bolsa de deportes negra que contenía armas,y, el Abogado defensor honestamente en el Juicio Oral admitió que efectivamente sugirió a su patrocinado que realizase dicha grabación en el patio de deportes del centro penitenciario mediante un aparato reproductor que le facilitó al encausado su novia,Adelaida,con ocasión de un encuentro 'vis a vis' en el dicho Centro Penitenciario ,habiéndose reunido al efecto los mentados imputados y en el curso de la reunión y de la conversación mantenida, Julio ,persona no enjuiciada en este juicio por hallarse en rebeldía procesal y en ignorado paradero, reconoció,al parecer, abiertamente que los objetos eran suyos,es decir, que la bolsa de deporte hallada en el parking era suya.Y una vez grabada la dicha conversación entregó el aparato reproductor a Adelaida que la hizo llegar al Letrado para ser incorporada a las actuaciones.

La petición de expurgo de la dicha prueba debe ser rechazada conforme a la pacífica y consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo,entre otras ,proclamada en la invocada, STS de 24 de junio de 2011 ,en méritos de la cual, se ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones e igualmente se ha precisado que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ,, debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. Además, la jurisprudencia ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas, habiendo considerado que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado. El secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia, no autorizada y sin saberlo el emisor del mensaje.

En efecto, la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10- 2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversacióndeotros y grabar una conversaciónconotros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, laSTS de 1-3-96, ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.Consecuentemente con ello, el motivo ha de ser desestimado.

Una vez afirmada la licitud y aptitud probatoria de las grabaciones aportadas al proceso por parte del referido procesado,cuestión distinta es la relativa a la valoración probatoria que haya de concederse al contenido de las referidas grabaciones, en lo relativo a la acreditación de su autenticidad o inalterabilidad, o sobre el valor incriminatorio de las conversaciones grabadas,debiendo concluirse al respecto que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de valoración por el Tribunal de las denominadas grabaciones subrepticias como medio de prueba lícito cumplidos determinados requisitos (en este sentido recuerda la STS 6.07.2011 : disponibilidad, ausencia de manipulación, transcripción con la fe del Secretario Judicial, etc.).

Y asimismo, conviene la jurisprudencia menor (por todas, y como más reciente, la SAP Cádiz, Sección Tercera, de 16 de julio de 2012 ) que en casos como el presente 'no estamos ante unas grabaciones acordadas judicialmente que deban por tanto seguir los rigores que la ley y la jurisprudencia exigen para poder tener valor como pruebas de cargo. Se trata de grabaciones hechas por un particular que los efectos que tienen en el proceso, la credibilidad que se da a su contenido y la valoración sobre su autenticidad, se decidirá una vez sean escuchadas y sobre todo sean escuchados el autor de las mismas y los agentes de policía que hicieron la transcripciones y las copias y nos expliquen cual ha sido el procedimiento que han seguido para ello, las personas que en ellas intervienen y se compruebe por los medios posibles si su contenido es veraz o no. Todo ello, sin perjuicio de la consideración en que las tengamos, como hemos dicho, una vez obtenida toda esa información, como prueba a valorar por el Tribunal sea de cargo o no'. También la SAP Granada, Sección 2ª, de 19 de marzo de 2008 razona cómo el resultado de las periciales acordadas sobre la autenticidad de las grabaciones aportadas, y las limitaciones puestas de manifiesto por los peritos para detectar posibles manipulaciones de las mismas, no impide al Tribunal valorar y estimar la eficacia probatoria de la grabación en cuestión en uso de sus facultades de libre apreciación de la prueba.

QUINTO.-Antes de analizar la conducta sometida a enjuiciamiento del encausado,Sr. Juan Ignacio ,miembro del Cuerpo Nacional de Policía,es menester efectuar algunas reflexiones y necesarias consideraciones.

Así,es indudable que en el abordaje del fenómeno criminológico cada vez más complejo y sofisticado se emplean varias técnicas policiales de investigación ,agunas de las cuales tienen un carácter o naturaleza singular,especial o extraordinario,pues ante la creciente peligrosidad que genera la actuación de organizaciones criminales,las técnicas policiales tradicionales devienen obsoletas, anacrónicas o insuficientes por lo que se emplean otros recursos e instrumentos novedosos, tales como la infiltración policial,el agente encubierto o policía infiltrado,la figura del arrepentido,el delator,el denunciante anónimo,el confidente,en aras a una eficaz prevención y represión del crimen organizado.

A esas técnicas cabe añadir el uso policial de las redes sociales explorando y explotando la ingente información procedente de las mismas gestionando el caudal informativo emanado de las comunidades virtuales y que pueda tener un interés policial,así como la denominada prueba pericial de inteligencia policial, utilizada para desentrañar la estructura organizativa compleja y enmarañada de determinadas organizaciones criminales (terroristas, narcotraficantes, blanqueo,tráfico de armas),con múltiples entramados y con sociedades ficticias interrelacionadas que la envuelven y le dan operatividad y que hace difícil aplicar un levantamiento del velo,siendo al respecto paradigmática la STS de 28 de mayo de 2009 ,así como la STS de 31 de marzo de 2010 ,en consonancia con los arts. 456 de la L.E.Criminal y arts. 335 de la L.E.Civil y arts. 5 y 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986,de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado .

Se plantea,pues,la delicada zona de equilibrio en la que suele moverse el agente de policía en relación al informador o confidente policial durante el desarrollo de la operación ,todo ello orientado a la averiguación de la verdad material.

El confidente es aquel sujeto que transmite información a quienes están encargados de una investigación penal y que,a cambio de ella,obtiene ciertas ventajas.Puede que el confidente esté dentro de una organización ,o fuera de ella,pero no provoca delitos ni está infiltrado con el fin de investigar.El arrepentido es áquel cuya conducta consiste básicamente en el abandono de las actividades ,confesar sus acciones,revelar a la Justicia la identidad del resto de los actores participantes en el hecho delictivo o en presentarlos directamente ante la misma o incluso ,y en algunos supuestos ,hacerlo con tiempo suficiente para evitar sus resultados,y suele figurar en el proceso penal como coimputado obteniendo ciertas ventajas procesales.

La figura del agente encubierto se introdujo en la reforma de la L.E.Criminal operada por la L.O. 5/1999,de 13 de enero, para perfeccionar la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves.Ello obedece ,respondem a la necesidad de contemplar la importancia del crimen organizado en una sociedad globalizada y la necesidad de adaptar las técnicas policiales tradicionales de investigación a las nuevas formas de comisión delictiva a través de entramados complejos organizativos.( art. 282 bis de la L.E.Criminal ).

No debe orillarse que el agente en cada comento y con notable inseguridad jurídica debe valorar,ponderar,el principio de eficacia policial junto con la necesidad y la proporcionalidad de sus actos ,confrontándola con los fines de la investigación.

Así las cosas, y, partiendo de tales consideraciones,por lo que hace a la acusación dirigida al procesado,Sr. Juan Ignacio ,funcionario de policía, es el caso que éste siempre ha negado que participase en alguna trama criminal,pues afirmó que como funcionario de policía perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, y ,con el conocimiento,anuencia,aquiescencia y la expresa aprobación de sus Superiores que siempre estaban siendo informados de su labor policial,se ganó la confianza de Julio y de otros confidentes,entre ellos, Pedro ,a fin de poder obtener valiosa información sobre presuntas actividades delictivas y que fue precisamente a petición de sus mandos por lo que contactó con Pedro y que para que el confidente o informador confiase en él ,le tenía que proporcionar algún tipo de información sin interés ni relevancia policial,es decir,tenía que darle carrete,pero que siempre lo comunicaba al Jefe de la Unidad.

El Sr. Juan Ignacio venía prestando sus servicios profesionales en Grupos de Investigación,fundamentalmente,trabajaba para la Brigada provincial de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de Barcelona,en la que ha sido reconocida y elogiada su amplia labor como captador de información de interés y relevancia policial,cual pudo verificar el Tribunal,a la luz de la testifical policial practicada en el plenario.Con la información que les suministraba y tras su valoración ,los grupos especializados eran quienes se encargaban de llevar a cabo los servicios policiales pertinentes y bajo la dirección y supervisión de los respectivos Jefes de grupo o de unidad.

Así las cosas,en los primeros meses del año 2006 ,dicho acusado, entró en contacto de forma casual con un sujeto conocido como 'Ale',de origen argentino y del que posteriormente llegó a conocer su identidad,tratándose de Julio y merced a la colaboración del Jefe del Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona,facilitando el Sr. Juan Ignacio la localización de un individuo de origen árabe ,reputado como muy peligroso y que,al parecer,se hallaba implicado en un atraco con tiroteo.Por el Grupo de Atracos,se identificó al llamado Julio como al árabe. El acusado llegó también a conocer a otro de los sujetos investigados,el llamado Imanol ,el cual conocía a Julio desde hacía mucho tiempo.ni que decir tiene que de lo actuado en la causa y de la prueba desarrollada en el plenario no tiene constancia este Tribunal de que el dicho acusado supiese de las actividades presuntamente ilícitas que pudieran desarrollar dichas personas,pues el Sr. Juan Ignacio ,que para su labor de captación,se movía por zonas de ocio nocturno ,sólo conocía que trabajaban en el mundo de los porteros de Discotecas y en la compraventa de vehículos en Castelldefels.El acusado,persona con especiales cualidades para captar información de interés policial,según aseveraron ,sin excepción,todos los testigos ,funcionarios de policía,que depusieron en el plenario, intuyó que en ese contexto y ambiente podía obtener información valiosa,por lo que procuró mantener con ambos la mejor relación posible con miras a la consecución de tales objetivos de interés policial.

A través de la relación mantenida con Julio ,el acusado, Juan Ignacio ,pudo llegar a contactar con el acusado, Pedro ,el cual se movía por esos círculos y consiguió ganarse su confianza de tal suerte que Pedro le facilitaba diversa información,como el propio acusado Pedro ,reconoció,siendo esa información posteriormente utilizada,una vez confrontada,por la BPPJ del C.N.P. ,Sección de Estupefacientes,hasta el punto de que llegaron a abrirse diversas intestigaciones que eran dirigidas por el inspector Jefe de grupo con carnet profesional nº NUM020 .Los superiores y Jefes de Grupo no sólo conocían ese cometido del acusado,Sr. Juan Ignacio ,sino que auspiciaban su mantenimiento, como importantes fuentes de información policial.

En dicho contexto,el acusado, Juan Ignacio , también pudo conocer a otras personas ,entre las cuales,se hallaban Hilario y Daniel ,pero con ellos no mantuvo contacto alguno a nivel de información policial.El acusado siempre trató de ganarse la confianza de esa personas ,prestándoles colaboración para ayudarles en diversos problemas personales, pero que en modo alguno interferían ni afectaban a su trabajo profesional,a la labor policial,pero sí les hacía creer que estaba con ello para todo.Lo cierto es que ,conforme a la testifical policial,el acusado daba cuenta a sus superiores de las peticiones de información y les trasladaba todo aquello que fuere de interés policial y cuando los acusados le inquirían sobre extremos comprometedores,se limitaba a responderles con evasivas o bien les facilitaba información defectuosa o incompleta o incorrecta o sencillamente les mentía ,pero sin que les diese información veraz y sensible procedente de la policía ni de otras fuentes que pudiera entorpecer la labor policial o proporcionar zonas de impunidad a los acusados.

Lo cierto es que esos contactos no eran permanentes,sino que se trataba de visitas o encuentros puntuales y,desde luego,en modo alguno se atisban elementos de organización ni de estructura jerarquizada ni entramado criminal alguno.Simplemente,el acusado, Juan Ignacio , se limitaba a captar ,a obtener información útil, para la averiguación y el descubrimiento de hechos delictivos ,obligación que pertoca,por lo demás,por ser concomitante a cualquier funcionario policial.

La prueba practicada en el plenario es de una total orfandad en cuanto a que mediase o hubiese preestablecido un concierto de voluntades entre los acusados con fines criminales.

No ha quedado constatado que el Sr. Juan Ignacio ,supiese de las eventuales actividades de índole delictual que pudiesen protagonizar dichos acusados y cuando supo y tuvo conocimiento de la existencia de un arma por parte de Pedro ,de inmediato, lo puso en conocimiento de su superior,lo que evidencia esa falta de implicación y descarta por completo su pertenencia a una organización criminal.

Lo cierto es que las actuaciones profesionales que llevaba a cabo el Sr. Juan Ignacio no sólo eran conocidas por sus Superiores,sino que los mismos las auspiciaban y alentaban, sabedores del buen hacer y de las cualidades que para ello reunía el Sr. Juan Ignacio .

En efecto, el funcionario policial del CNP con identificación NUM021 atestiguó que era comnpañero de Juan Ignacio en la Brigada y que Juan Ignacio era muy hábil captando información ,contactando con su Jefe para poder trabajar sobre una información acerca de un robo y matizó que el interés policial acerca de esa información era vital para la investigación.Que Juan Ignacio siempre fue un colaborador y que mantenía contacto telefónico con él.Dijo que no le constaba que los Mossos d'Esquadra hubiesen contactado con ello para informarles de la investigación que llevaban,ni del seguimiento de Juan Ignacio .El testigo, Jefe de Grupo con identificación NUM020 del C.N.P. supo que Pedro era un informador de Juan Ignacio y que recabó la colaboración de éste en relación a un tela de tráfico de estupefacientes en Valencia.Fue explicitó el testigo cuando aseveró que el acusado, Juan Ignacio ,le informó que el confidente, Pedro ,disponía de una pistola que guardaba en su domicilio, por lo que le encomedó que la recuperase y le comisionó junto a otro agente para que le acompañase a la casa de Pedro a recoger el arma y que el dicho agente le comentó que al llegar al domicilio estaban los Mossos d'Esquadra efectuando un registro y que llegaron incluso a encañonarles.

Es decir,que el Sr. Juan Ignacio ,no tomó iniciativa propia,sino que actuó a petición y requerimiento del testigo. Dijo también el testigo que la praxis común es comunicar al superior la colaboración del confidente y que una vez verificada la información se introduce una nota para evitar duplicidades de investigaciones y cuando se tiene conocimiento de la intervención en las investigaciones de otro cuerpo policial se pone en conocimiento de los respectivos superiores para coordinar la operación.El agente con TIP nº NUM022 del CNP depuso en el juicio que conocía al acusado, Juan Ignacio con el que había estado sirviendo cerca de ocho años y que era un buen profesional en las labores de captar información ,tratándose de una persona disciplinada que facilitaba informción al Jefe de Grupo.

El Ministerio Fiscal ,en su informe,trató de inculpar al Sr. Juan Ignacio ,achacándole que favorecía las actividades del grupo ,valiéndose de su condición policial ,pues vino a argumentar que no existía constancia documental que avalase su versión como captador policial de información relevante para la investigación policial,a través de confidentes,pero ocurre que quienes han depuesto en el juicio han aseverado que no siempre se extendían o cursaban notas de esas informaciones y lo cierto es que todos los compañeros del acusado,miembros del Cuerpo Nacional de Policía e incluso de los Mossos d'Esquadra han atestiguado en el plenario que el sr. Juan Ignacio tenía unas especiales cualidades para ganarse la confianza de los informadores y que en muchas ocasiones les había proporcionado informaciones de interés. Pero es que de las conversaciones telefónicas acotadas por el Ministerio Fiscal ,alusivas al dicho acusado,y cuys transcripciones de las conversaciones grabadas figuran a los folios 2327,2328,2329 y del 233 al 2334 y del 2359 al 2360 tampoco fluyen datos o elementos que indiquen que el acusado,Sr. Juan Ignacio actuase favoreciendo operaciones criminales,antes al contrario,del texto y contexto de las mismas,lo que fluye es que trataba de sonsacar a sus interlocutores ,inquiriéndoles información para el descubrimiento de delitos. El que hiciera mención a Julio respecto a que no salían antecedentes,ni en la nacional,ni en los Mossos,pero que no se podía fiar mucho de ello,nada revela,pues no habla de antecedentes penales,sino que se supone que lo son policiales y ello debe enmarcarse en la estrategia propia de quien pretende obtener del informador algún dato de interés y,a cambio,le proporciona datos irrelevantes,ni tampoco consta que les avisase de la presencia de vehículos policiales o que les diese matrículas de los mismos.Por lo que tal argumento incriminatorio resulta superflúo y carece de consistencia suasoria.

Por lo que hace al tema de la compra de los chalecos policiales reflectantes que se le atribuyen al dicho acusado y que se relacionan con los hallados en la citada vivienda registrada,si bien es cierto ,como así lo depuso el propio encausado, que adquirió chalecos de Policía Local en la tienda de Paco García,especializada en Barcelona,en la venta de dicho material, resulta que esos chalecos no guardan relación con loa hallados en el registro efectuado el día 4 de mayo de 2006 en la vivienda ubicada en el Pasaje DIRECCION000 ,n NUM002 de Les Botigues de Sitges,pues aquéllos chalecos siempre estuvieron en poder del productor cinematográfico,amigo del acusado,Sr. Valeriano ,el cual así lo atestiguó en el plenario y lo eran para la producción de una película,al igual que otro tipo de prendas similares que también había adquirido el propio Sr. Juan Ignacio .

Así, el Porductor Cinematográfico que,como testigo,depuso en el plenario adveró que los chalecos intervenidos por la policía no se correspondían con los que les había proporcionado el Sr. Juan Ignacio , pues los suyos los marcaban y etiquetaban,es decir,marcaban el material con rotulador y exhibidos que les fueron en el plenario los dichos chalecos de la policía local incautados no aparecían señalados ni marcados.

Asimismo,aseveró el procesado que el confidente, Pedro ,le llamó muy nervioso diciéndole que tenía un arma en casa ,lo que el acusado participó de inmediato al Jefe de Estupefacientes,el cual le ordenó que procediese a la detención de Pedro , y el acusado se desplazó al domicilio de éste acompañado de otro funcionario de policía,siendo interceptado en las proximidades de la vivienda por los Mossos d'Esquadra que llevaban a cabo la diligencia judicial de entrada y registro del indicado domicilio.

El acusado dijo que Julio e Pedro eran sus informadores y que no obtenían a cambio compensación económica ni recompensa alguna y que para poder obtener información,se deja querer pro las personas que policialmente podían tener algún interés en el curso de las investigaciones,pero que no facilitó a los acusados ninguna información policial,pues los datos que dió eran notorios,conocidos 'vox populi'. Pedro ,por su parte,corroboró que Juan Ignacio le conoció de la puerta de un discobar ,que se lo presentó Julio y que la relación lo era de interés para ayudarle a cambio de darle a aquel información.Los demás procesados no conocían a Juan Ignacio .

Afirmó el acusado que no facilitó chalecos reflectantes a los otros acusados y que esos chalecos los adquirió ,en un número de siete, en el etablecimiento Paco García,en Barcelona, y que lo eran para poder grabar un corto de un amigo suyo llamado Valeriano .

Que llegó a facilitar información falsa a Julio y a Pedro sobre supuestas actividades policiales,siempre actuando con la anuencia y supervisión y auspicio de sus superiores dentro de una operación policial encaminada a detener a Julio y a un tal Raschid y que la única información veraz que facilitó fue la averiguación del domicilio de Imanol y usualmente respondía con evasivas,les daba largas.Negó dicho acusado que hubiese facilitado una matrícula correcta de un vehículo policial.Se ganó la amistad y confianza de Pedro que le hacía de confidente y que el Jefe del Grupo policial de Estupefacientes le indicaba que les diese 'carrete',que les sonsacara información de interés policial útil para la investigación.

Lo cierto es que el acusado no llegó a tener relación con el acusado Ramés,lo cual corroboró dicho acusado.El acusado desconocía la relación existente entre los demás acusados.

Precisó el acusado,Sr. Juan Ignacio que el también acusado, Pedro ,le llamó por teléfono visiblemente nervioso participándole que tenía un arma de fuego en su domicilio ,lo que participó de inmediato a su Superior y el Jefe de Estupefacientes le ordenó que procediera a detenerlo y se dirigió al domicilio de Pedro para detenerlo,acompañado de otro funcionario policial.

Apostilló el acusado que Julio e Pedro eran informadores policiales y que no se les recompensaba por la información que diesen.

Puntualizó que para obtener la información,se dejaba querer por aquellas personas de las que pudiera llegar a obtener alguna información de utilidad.

Por su parte,el acusado, Pedro ,refrendó que conocía a Juan Ignacio ,que lo conoció en la puerta de un discobar y que se lo presentó Julio y claramente corroboró que su relación lo era de interés para ayudarle en un problema grave que tenía a cambio de darle a Juan Ignacio información de interés.Como dato relevante, Pedro reconoció que el policía Juan Ignacio ,le sugirió que se entregase.

Es más,el agente con TIP nº NUM018 depuso que el Sr. Juan Ignacio facilitó a Pedro datos sobre un coche policial,tratándose de una matrícula incorrecta y a Julio le informó que no tenía requerimientos pendientes.El que el Sr. Juan Ignacio etuviese en compañía de los procesados,declarados en rebeldía,pudo perfectamente obedecer a su labor de investigación policial.El agente con TIP NUM015 ,atestiguó como Instructor de las diligencias policiales, que el Sr. Juan Ignacio ,les facilitó información a los procesados antecitados relativa a antecedentes policiales,información que,por lo demás,como reconoció el propio testigo se suele facilitar al propio interesado.Dicho Instructor admitió que no puso en conocimiento del Cuerpo Nacional de Policía el seguimiento y vigilancias y escuchas que se efectúa al Subinspector, Sr. Juan Ignacio , amparándose en que las diligencias eran secretas.Es decir,no llegó a cruzar datos con el C.N.P.,ni tampoco se cercioró ni verificó si el Sr. Juan Ignacio actuaba a modo de agente encubierto o policía infiltrado o si actuaba para obtener información a través de confidentes policiales.

Por su parte,el funcionario de la policía nacional con identificación NUM021 atestiguó que era compañero del acusado , Juan Ignacio ,del cual dijo que era muy hábil captando información y que se movía por la zona de Castelldefels y que contactaron con su Jefe para poder obtener información sobre un robo y que trataban de averiguar la identidad de un tal Rachid y un tal Alex.Dijo el funcionario que la información que podía suministrarles el Sr. Juan Ignacio era vital y que el dicho procesado siempre fue un leal colaborador y que mantenía contacto telefónico con el Sr. Juan Ignacio y que no le constaba que los Mossos d'Esquadra hubieran contactado con el Cuerpo Nacional de Policía para coordinar la investigación y para cerciorarse si el Sr. Juan Ignacio estaba desarrollando una misión policial.El agente con identificación NUM020 del C.N.P. atestiguó que en el año 2006 era Jefe de Grupo y supo que Pedro era un informador del policía Juan Ignacio y que recabó la ayuda de éste quien le puso en contacto por teléfono con el confidente y que el Sr. Juan Ignacio le informó que el dicho colaborador poseía una pistola y le encomendó recuperarla de inmediato ,por lo que se comisionó a un agente para que acompañase al Sr. Juan Ignacio a la vivienda de Pedro para recogerla y que el agente le informó que al llegar a la casa de Pedro estaban los Mossos d'Esquadra practicando un registro en el domicilio de Pedro y que se produjo una situación tensa y delicada,pues refirió que llegaron a encañonarles con el arma reglamentaria.El agente ,Mosso d'Esquadra nº NUM023 ,en calidad de testigo, depuso en el plenario que el Sr. Juan Ignacio acudió al domicilio del acusdo Pedro ,acompañado de otro funcionario policial para recoger e intervenir el arma del aquél.

El agente con identificación nº NUM018 aseguró que el acusado, Juan Ignacio facilitó una matrícula equivocada de la policía.

El Jefe de Grupo,por su parte,fue tajante al afirmar que el procesado,Sr. Juan Ignacio actuó a petición del deponente. Dijo también el testigo que constituye práctica habitual comunicar al superior la colaboración del confidente y que una vez verificada la información se introduce en una nota de servicio para evitar duplicidad de investigaciones y que en el momento en que se tiene conocimiento de la interevnción de agentes de policía de otro cuerpo policial,se pone en conocmiento de los superiores a los fines pertinentes.El agente con TIP nº NUM022 del C.N.P. declaró como testigo que conocía a Juan Ignacio y que había servido con él durante ocho años y que siempre colaboró con ellos facilitándoles información para la investigación policial y que incluso estando suspendido de empleo les siguió ayudando.Dijo el testigo que la relación del policía con su informador ,su confidente,era muy personal y que normalmente para granjearse la confianza del informador se le engaña acerca de conseguir alguna cosa ,se suele colaborar con trámites normales haciéndole ver que se le da un trato de favor.Significó el testigo que el Sr. Juan Ignacio es una persona disciplinada que facilitaba información de interés policial al Jefe de Grupo.

Así las cosas,no solo no existe prueba alguna que acredite que el Sr. Juan Ignacio se hubiese implicado en una trama delictiva,sino que lo que se ha puesto de manifiesto a lo largo de este juicio es que siempre actuó bajo el concoimiento y supervisión de sus superiores a quines proporcionó datos ,información de interés policial,y,por contra ,no consta que hubiese colaborado con los procesados dándoles información para esquivar o evitar o perjudicar las actuaciones policiales,por lo que debe dictarse respecto a dicho procesado sentencia absolutoria.

Lamentablemente advienen a este proceso,en el desarrollo de las probanzas practicadas en el plenario ,y ,singularmente afloran de las testificales, especialmente policiales, y de las declaraciones efectuadas por los procesados, y de la declaración del acusado, Juan Ignacio , problemas de competencia policiales y ciertas disfunciones cuando no incomprensibles desencuentros entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que vienen a incidir negativamente en la deseable eficiencia y efectividad policial y que pueden llegar a perjudicar ,a entorpecer y frustrar operativos policiales por esa falta de coordinación y de colaboración e información.

Es menester ,por tanto, que a través de los responsables en materia de seguridad ciudadana y de la investigación y persecución del delito y ,en particular, de quienes están llamados a combatir y erradicar el crimen organizado, se impulsen y activen los protocolos policiales de seguridad y de coordinación policial, en el ámbito de sus respectivas competencias,para sumar y no restar, a fin de impedir que hechos ,que incidentes o incidencias ,como las desveladas en este juicio oral, se repitan ,pues la seguridad ciudadana y la lucha contra la delincuencia y ,en especial, el crimen organizado ,están por encima de cualquier tipo de protagonismo policial o de anhelo o aspiración profesional personal y de cualquier tipo de disfunción por descoordinación, siendo necesario que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ,actúen aunados, en armonía,se amolden ,y, adecuen su cometido profesional a tales protocolos de actuación profesional y no entren en cuitas o rivalidades competenciales para arrogarse méritos o plácemes policiales a costa de poder llegar a comprometer muy seriamente,o,a frustrar,incluso,una investigación policial de meses o años, señaladamente en el contexto del crimen organizado, sin que esa soterrada ansia de acaparamiento competencial pueda poner ,incluso,en franca situación de riesgo la vida o la integridad física de algún agente o inspector de policía infiltrado o agente encubierto o llegar a desbaratar una operación policial en curso o tener que concluir abruptamente y de forma anticipada y precipitada,tras una ardua,laboriosa,exahustiva y compleja investigación.

SEXTO.-Por lo que hace a la acusación que viene formulada por el Ministerio Fiscal respecto al delito contra la salud pública de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud, ex art. 368 del C.Penal ,como seguidamente de razonará,este Tribunal entiende que el rendimiento del cuadro probatorio no permite,con la contundencia ,rotundidad y certeza exigidas en el proceso penal afirmar que el hallazgo de las sustancias estupefacientes en la práctica del registro domiciliar con resolución judicial habilitante se tratase de una posesión preordenada y predestinada al tráfico de las dichas sustancias a terceros y no exclusivamente destinada al propio consumo de los moradores,ya lo fuere con acopio de fin de semana o inclusive,sin descartar un consumo compartido,entre ellos o cuando menos entre la pareja constituída por el acusado, Hilario y la entonces su novia,e inclusive tampoco cabe descartar por completo que esas sustancias halladas perteneciesen a otros moradores,subinquilinos que también habitasen en la dicha vivienda y que no han sido enjuiciados en este procedimiento,bien por desconocerse o por hallarse en paradero desconocido,en cuanto al lugar exacto del hallazgo y la circunstancia nada desdeñable de la existencia de espacios o zonas o estancias comunes,compartidas,como vestidores,etc.

Es decir, los resultados probatorios utilizables no constituyen,en el entendimiento del tribunal, con observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio por reo' ,prueba de cargo suficiente para poder concluir más allá de toda duda razonable que los dichos acusados traficasen con las mentadas sustancias ,pues no existe evidencia de ninguna transacción ni de intercambio o pase de droga a cambio de dinero,no se constata trasiego de presuntos compradores a la dicha vivienda,y tanto la cantidad,como especialmente la cualidad de las dicha sustancias,en función de su peso y procentaje de riqueza y pureza ,ni los útiles hallados,resultan concluyentes en orden a poder predicar la postulada preordenación al tráfico más allá de toda suerte de duda razonable por lo que deberá dictarse una sentencia absolutoria.Es más,de la pericial toxicológica practicada por los funcionarios de policía científica Mossos d'Esquadra con TIP NUM024 y NUM025 que ratificaron los dictámenes periciales obrantes en autos, en cuanto a la naturaleza,análisis,peso y pureza de las sustancias sometidas a examen, resulta que las mismas lo eran de diferente riqueza e incluso grosor ,significadamente,entre las ocupadas en el domicilio registrado y en el pargking,en cuanto a que las 115 tabletas de hachis halladas en la bolsa de deporte oculta o semioculta en el garaje de la vivienda ni su grosor,ni el peso (de 198 a 200 gramos por tableta),ni por su pureza se correlacionaban con el hachís intervenido en las habitaciones y estancias de la dicha vivienda,sin que se haya practicado prueba alguna que relacione a los aquí acusados con ese hallazgo de la bolsa en el garaje.

Además, tampoco cabe descartar por completo la existencia de un consumo compartido entre los moradores,con puesta en común de las sustancias,para consumirlas en un lugar cerrado y privado,una vivienda residencial,más bien para fines de semana,dado que los residentes de la misma se dedicaban a actividades propias de fines de semana,como porteros de discotecas,camarera,etc.

Así,el Tribunal Supremo (por todas, la STS nº 507/2011 ) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, consistente en la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no ante actividades de distribución a terceros sino tan sólo de unos actos relacionados con el 'consumo compartido' de las mismas, los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo. Aunque también es cierto que este requisito ha sido ampliado, en las STS 286/2004 de 8 de marzo y 408/2005 a los consumidores habituales de fin de semana. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 y 983/2000 de 30.5 .)

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

En todo caso, como recuerda la STS nº 270/2011 , cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia, pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

Y acontece que en el caso actual parecen concurrir tales requisitos, como seguidamente se analizará.

Así y por lo que hace al acusado, Hilario , es de resaltar que en la investigación policial germinal que parte del alunizaje a la joyería de autos , cuyo robo fue instruído por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona,sólo aparecen como sujetos sospechos del ilícito penal, Imanol y Julio ,ambos en ignorado paradero,y en rebeldía procesal,pero no figura el aquí coacusado, Hilario .

El Jefe de Grupo de los Mossos d'Esquadra que cuidó de dirigir las investigaciones tampoco lo menciona como sujeto investigado.

En las escuchas telefónicas, afirmó dicho funcionario policial, que no recordaba ninguna conversación intervenida concernida al dicho encausado que lo fuere de interés policial.

Hilario refirió que residía en la dicha vivienda registrada acompañado de la entonces su novia Adelaida y que las armas halladas y que fueron ocupadas se alojaban en zonas comunes ,compartidas de la vicienda,la cual era coocupada por varias personas y negó que las dichas armas reseñadas fueran suyas.Aseguró que era titular arrendaticio de la vivienda ,pero que la realquilaba a los demás moradores a cambio de unos 400 euros al mes de renta.Dijo que la pieza de hachis hallada en su dormitorio lo era de su pertenencia y destinada a consumo propio y que a veces lo compartía con su novia,la cual trabajaba como camarera y que el vestidor era zona compartida y que el acusado Daniel también consumía sustancias estupefacientes.

Refirió ser coleccionista de armas e ignorar la ilicitud de las mismas que se hallaban expuestas a modo de armas ornamentales y dijo desconocer la existencia del cuchillo lanzador.

En cuanto al dinero intervenido se ofrecieron ciertamente versiones divergentes y dispares acerca de su origen, titularidad y procedencia, entre los acusados Pedro y Hilario ,sin llegar a aclararse del todo si se trataba o no de dinero prestado por parte del acusado Pedro o dinero de éste que se lo guardaba en aquél domicilio.Sea como fuere,de ello,de tal disidencia 'per se' no podemos extraer la conclusión inequívoca de que ese numerario lo fuese producto de ilícitas y clandestinas ventas de sustancias estupefacientes,pues los acusados no solo trabajan ,con empleos remunerados,sino que incluso se dedicaban al pruriempleo,con trabajos relacionados con el ocio,en bares,discotecas,como porteros,o como camionero,y ello lo corroboró el Sr. Juan Ignacio .

En cuanto a la relación con el Sr. Juan Ignacio ,el acusado dijo que solo le conocía de coincidir alguna que otra vez en un gimnasio del canal olímpico,pero que no tenía relación alguna con él.

No es en absoluto descartable que el dinero ocupado fuese de la propiedad del acusado y de su novia, pues ambos trabajaban y obtenían recursos económicos.

El acusado,al igual que la entonces su pareja,negaron conocer la existencia de la bolsa que se hallaba en el garaje de la vivienda,pues ellos no usaban el parking y que allí solían dejarse las bolsa de basura.En cuanto al dinero contenido en un sobre afirmó que se trataba de la paga ,de la nómina de Bikini.

Ni que decir tiene que el mero dato de que Hilario habitase en la vivienda ocupada por Julio no resulta elemento incriminatorio bastante ni suficiente para inculparle, según ha cuidado de destacar al respecto copiosa jurisprudencia cuya cita por sabida ,resulta ocioso citarla.

Es más la entrada y registro domiciliar solicitada por la policía lo fue con respecto al domicilio ocupado por Julio ,pero para nada se alude en la petición policial a Hilario ,pese a que la policía ya conocía que Hilario residía en ese domicilio,luego cabe lógicamente inferir de ello que nada hacia sospechar que se hallase involucrado en actividades ilícitas,ni mucho menos en una organización criminal.

Acontece,por lo demás, que en la ampliación del mandato judicial ante el hallazgo casual tampoco se habla del inculpado, Hilario .

Por otra parte,de la conversación telefónica mantenida entre los acusados, Pedro y Hilario acerca de las 'cacharras' tampoco es dable concluir con certeza y plena ineqquivocidad que tuviesen participación en la tenencia o venta de armas,pues como se hizo notar por la Defensa se produjo en la transcripición de las conversaciones un error entre 'tuyas' y 'suyas' y lo cierto es que hicieron alusión a 'Ale',persona no enjuiciada.

Por lo que hace al informe pericial policial acerca de la autentificación de las grabaciones digitales ,es decir,de las tres conversaciones contenidas en el aparato grabador -reproductor de archivos de audio,a fin de dilucidar la autenticidad de las voces de los interlocutores de las conversaciones que aparecen almacenadas en dicho aparato, a folios 1139 y siguientes de la causa,los peritos informantes ,de la Sección de Acústica Forense de la Unidad Central de criminalística de la Comisaría General de la Policía Científica ,en cuanto al análisis de la calidad de ls dichas grabaciones, y la identificación,como interlocutores de las dichas conversaciones,atribuidas a los locutores, Hilario , Julio y Daniel ,efectuadas a través de un aparato reproductor marca Zen,Nano plus ,de 256 MB,concluyen ,los funcionarios con identificación profesional nº NUM026 y NUM027 que ,tras la reproducción y análisis de dichas grabaciones contenidas en la memoria ,y señaladas como dubitadas, desde el estudio,perceptivo-auditivo,acústico-sonográfico y fonético-lingüístico,al presentar una calidad insuficiente para la realización del recabado informe pericial encomendado de identificación de los locutores intervinientes, habida cuenta el escaso nivel de intensidad ,su indefinición o ausencia de índices acústicos y solapamiento de voces y ruido de fondo que solapa la señal no resulta posible responder al dictamen encargado.Concluyen asimismo los peritos informantes que no se han observado indicios asociados a una manipulación o alteración,en cuanto a su contenido semántico y acústico,posterior al proceso de grabación de los archivos de audio registrados en el dicho soporte digital,pues se trata de grabaciones auténticas.(A folios 1157 y siguientes figuran las transcripciones de las dichas conversaciones y a folio 1159 consta que Julio manifiesta 'yo reconozco mis armas' y a folio 1161 reitera que 'yo me como mis armas tranquilamente'.).

No cabe duda, pues que este Tribunal se halla ayuno de prueba de cargo en relación al material incriminatorio ocupado hallado en la mentada bolsa de deporte de color negra con respecto a loa acusados enjuiciados,pues no se ofrece la más mínima prueba que les relacione con la misma,ni tan siquiera que supiesen de ello,que tuvieran conocimiento de la misma,por lo que la respuesta jurisdiccional absolutoria resulta concluyente.

En cuanto a que la vivienda registrada lo era compartida por varias personas,no todas detenidas ni identiifcadas,el agente Mosso d'Esquadra con TIP NUM016 atetsiguó en el plenario que actuó en la diligencia de entrada y registro a la misma ,la cual presentaba un aspecto ordenado y aparentemente de estar habitada por varias personas,y que no llegó a registrar las habitaciones,recordando que la bolsa de deporte,de color negro, se hallaba oculta en el parking a oscuras ,en concreto en el hueco de la escalera y que los ocupantes de la vivienda registrada eran Julio , Hilario y otra persona cuya identidad no recordaba.El agente reconoció que no llegó a preguntar a los moradores quien ocupaba cada una de las habitaciones.

De la prueba dactiloscópica practicada tampoco cabe inferir elemento incriminatorio alguno contra los expresados acusados,dado que las huellas digitales identificadas en la prueba pericial dactiloscópica practicada por los funcionarios ,Mossos d'Esquadra con TIP NUM028 , NUM029 y NUM030 no se corresponden con ninguno de los acusados en este juicio,sino que se identifican a otras personas que aquí no han sido enjuiciadas.

Por lo que hace al encausado, Daniel , tampoco son de identificar conductas que,probatoriamente,tengan encaje punitivo,pues debe tenerse presente en todo momento el principio de culpabilidad y la individualización de la responsabilidad criminal que se viene predicando.El acusado negó tajantemente su participación en los hechos imputados.Afirmó que no residía de forma permanente en la vivienda registrada por la policía,sino que tenía alquilada en la misma una habitación para pasar los fines de semana,dado que su domicilio se hallaba en la localidad de Sant Boi de Llobregat con su madre.Que trabajaba los fines de semana,incluso a veces los jueves y viernes,como controlador de accesos a locales de ocio.Que la referida habitación se la alquiló el acusado, Hilario .Que en la dicha vivienda habitaban, Hilario ,su novia,Adelaida ,y Julio .Que había una habitación vestidor que compartían los moradores,así como otras estancias o zonas comunes,compartidas.Admitió el acusado que la cocaina hallada era suya y para su autoconsumo.Negó que fuese suyo el rollo de papel de aluminio encontrado en la habitación-vestidor común.Reconoció ser consumidor de cocaína.Dijo que trabajaba como soldador y complementaba ingresos como controlador de accesos los fines de semana.Dijo que la balanza digital de precisión la cogió de su madre y la empleaba como báscula,para prepararse y dosificarse la sustancia que consumía y los 400 euros lo eran para abonar el alquiler a Hilario por el uso,por el alojamiento.Dijo que no usaba el anexo,el parking de la vivienda y que desconocía por completo la existencia de la bolsa de deporte.Dijo que a Pedro nunca lo vió en esa vivienda.El acusado manifestó que en el Centro Penitenciario, Julio les reconoció a él y a Hilario que la bolsa de deportes con tabletas de hachís y armas era suya.Que la droga y las armas eran de Julio . Que no oyó ningún comentario referido al acusado Juan Ignacio ,al que conoció a raíz de la actuación policial.

Así las cosas,resulta que su participación en un delito contra la salud pública,por lo que hace a una organización criminal,ya se descarta con lo depuesto por el Mosso d'Esquadra nº NUM015 que afirmó que su teléfono no fue intervenido ,pues carecía de interés policial.De las conversaciones grabadas por la policía a otros interlocutores se descarta la participación de dicho acusado en cualquier tipo de trama delictiva,pues no aflora indicio alguno.No hubo ni un solo contacto.No se ofrece intervención relevante alguna. Ni hay seguimienos policiales ni vigilancias en relación al dicho acusado de signo incriminatorio.El acusado Juan Ignacio ,solo conocía de vista a Daniel .Nunca se mencionó a Daniel . No se constata su vinculación con la bolsa de deportes hallada en el parking,su estancia en la vivienda era temporal,de fines de semana,o a lu sumo los jueves y viernes por las sesiones en la Discoteca.No se localizaron huellas de Daniel . Tampoco cabe relacionarle con las armas intervenidas que pudieran tener una finalidad meramente ornamental o decorativa,ni con sus posesión ni pertenencia.Es de recordar que conocimiento de la existencia del arma no equivale a consentimiento ni a su aceptación. El cuchillo lanzador,además,no fue hallado en su habitación.La sustancia estupefaciente que le fue ocupada podría ser perfectamente para su autoconsumo de fines de semana,el dinero ocupado de unos 400 euros ,en billetes fraccionados,tampoco puede desvincularse del pago del alquiler por el alojamiento en la vivienda siendo la suma congruente con su capacidad económica.

Las sustancias estupefacientes, además,presentaban tre sriquezas en base distintas,lo que sugeriría compras distintas. No se le ocupó el típico instrumental ni el utillaje de quien elabora dosis para comercializarlas,ni productos para adulterar la droga,ni nada adictivo,y además,no debe soslayarse que el acusado acudió a las 20,30 horas al lugar donde fue detenido,y si lo hizo fue porque nada temía,o cuando menos es razonable así pensarlo.Pero es que sus datos fiscales y patrimoniales responden a un perfil fiscal alejado de un componente criminológico y los Mossos d'Esquadra no mencionaban a Daniel en sus investigaciones.

Todo ello, debe llevarnos forzosamente,por imperio del principio 'in dubio por reo' a la absolución del acusado, Daniel .

SEPTIMO.-Por lo que hace al delito de tenencia ilícita de armas,el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 2003 , señala al respecto que 'la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiera hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma'.

El delito de tenencia ilícita de armas es un delito de mera actividad, la simple tenencia ya supone una lesión del bien jurídico portegido. Se trata de un delito doloso, por ello es necesaria la tenencia del arma con ánimo de detantación y posibilidad de disposición sobre la misma. El elemento subjetivo supone el conocimiento de que se detenta un arma de forma ilegitima.

El elemento objetivo del tipo penal de tenencia ilícita de armas, delito que, según reiterada jurisprudencia viene integrado además por los siguientes elementos: la carencia o falta de autorización de la oportuna licencia o permiso, y b) como elemento subjetivo 'al animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de dicha autorización, con la voluntad de tenerla a disposición de uno mismo pese a la prohibición de la norma.

Señala la sentencia de 1 de marzo de 2006 que: 'Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 14 de mayo de 2003 ).

El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal'.

En cuanto al elemento subjetivo del injusto ,debe naturalmente partirse que en el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que tener siempre presente el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa de los hechos imputados y de la participación que en los mismos tuvo el acusado.

Pues bien,sentado lo que antecede,acontece que este Tribunal ,en relación a las armas intervenidas en la vivienda de autos,topa con el obstáculo de que se trataba de una vivienda alquilada y subarrendada,con varios moradores que ocupaban habitaciones,sin cierre,sin pestillo, y con zonas,estancias o espacios comunes abiertos y compartidos,no solo por quienes han sido enjuiciados, sino por otras personas no juzgadas y ,si bien los peritos ,agentes con TIP NUM031 y NUM032 de los Mossos d'Esquadra ,ratificaron en el plenario los informes periciales emitidos obrantes en la causa,y, catalogaron los cuchillos intervenidos como de especial peligrosidad,y ,en particular los denominados cuchillos lanzadores que asimilan a los 'xiriquetes' ,manifestaron que desconocían si su venta estaba prohíbida y si era o no factible adquirirlas en tiendas de artes marciales,e incluso respecto del arma catalogada como D.1.5. afirmaron que podría tratarse de un arma de colección,esto es,de decoración y de tipo ornamental ,ignorando si se podría o no adquirir en alguna tienda abierta al público,aleteando el 'dubio' acerca de la conciencia y conocimiento acerca de la ilicitud de esa tenencia ,detentación o posesión.

Ante tan escaso y dubitado bagaje probatorio, y, sin poder establecer con rotundidad y plena certeza la tenencia,posesión o propiedad de las armas intervenidas ni su adscripción individualizada a los acusados, debe primar el principio 'in dubio por reo' y el derecho fundamental a la presunción de inocencia,en aras al decantamiento de un pronunciamiento absolutorio,so pena de efectuar cábalas,conjeturas o suposiciones, o presunciones contra reo que no son admisibles en el derecho penal.

OCTAVO.-En el capítulo de las costas procesales se está en el caso de declararlas de oficio,conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOScon toda clase de pronunciamientos favoravles a los acusados, Pedro , al apreciar en éste la excepción de cosa juzgada , y, a los demás acusados, Daniel , Hilario y Juan Ignacio , de los delitos por los que veían siendo acusados en este procedimiento penal,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este juicio.

No obstante y,una vez gane firmeza esta resolución, dese a los efectos ,armas intervenidas y dinero ocupado el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 127 y concordantes del C.penal y de la L.E.Criminal.

Asimismo, y, alcanzada que fuere la firmeza de esta resolución,y en relación con el acusado absuelto, D. Juan Ignacio , Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía,y ,en relación con el Expediente Disciplinario,conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2010,de 20 d emayo,del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, y como viene interesado por la Dirección General de la policía,División de Personal, Unidad de Régimen Disciplinario, con atento oficio,interesando acuse de recibo, expídase y remitáse a dicha Unidad,testimonio literal de esta sentencia que pone fin a las actuaciones,con expresión de su firmeza,a los fines y efectos que procedan.

Firme que sea esta resolución,álcense las medidas cautelares de índole personal y patrimonial/real que se hubieren adoptado en esta causa con respecto a los acusados devenidos absueltos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.