Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 84/2011 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00079/2013

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 79/2013

En la Ciudad de Murcia, a uno de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 84/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia con el nº 9/2009, por presunto delito de apropiación indebida, en el que figura como acusado Basilio , nacido en Murcia el NUM000 de 1942, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , Edificio San Luis, Murcia, con D.N.I. Nº NUM004 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendido por el Letrado Sr. Bernabé Ortuño.

Interviniendo como responsable civil subsidiario la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendida por el Letrado Sr. Bernabé Ortuño (según actuaciones practicadas judicialmente el 13 y 19 de noviembre de 2009 -folios 525 y 526 de la causa-, aunque no han presentado formalmente escrito de defensa alguno).

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María de los Ángeles Casorrán Guirao; y como Acusación Particular la entidad A.F.E.X.P.O. (Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Derivados y Condimentos), representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Fuentes Segura.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia dictó auto de fecha 13 de enero de 2009 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando los correspondientes escritos de acusación.

Por auto de 22 de septiembre de 2009 el Instructor acordó la apertura del juicio oral contra el acusado por presunto delito de apropiación indebida, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado a fin de que en plazo legal presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 4 de octubre de 2011 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por Diligencia de 15 de febrero de 2012 el 21 de enero de 2013 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 21 y 25 de enero de 2013 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos descritos en su escrito de acusación son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.5ª del Código Penal .

Se estima responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Basilio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, accesorias legales y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10 euros o responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, D. Basilio y, en su defecto, Enterprise Siglo XXI S.L., indemnizarán a AFEXPO en el total de 198.580,06 euros.

TERCERO:La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos descritos en su escrito de acusación son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.5ª del Código Penal .

Se estima responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Basilio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y multa de doce meses. Y pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, D. Basilio y, subsidiariamente, Enterprise Siglo XXI S.L., indemnizarán a A.F.E.X.P.O. en el total de 198.580,06 euros como resarcimiento por todos los conceptos, más intereses legales y costas.

CUARTO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas, señala que los hechos recogidos en su escrito no son constitutivos de delito alguno.

Sin delito no hay responsabilidad penal.

No procede imponer sanción penal alguna.

QUINTO:En la Vista Oral, desarrollada en dos sesiones, los días 21 y 25 de enero de 2013, se ha practicado la prueba propuesta, salvo la testifical de D. Isidoro , D. Maximiliano y D. Ruperto , expresamente renunciada por la Defensa del acusado en la sesión del día 21 de enero de 2013.

El día 25 de enero de 2013 la documental se ha dado por reproducida, sin impugnación alguna, elevando las conclusiones a definitivas las partes, con una mínima precisión legal por parte del Ministerio Fiscal, y tras los informes el acusado D. Basilio , haciendo uso del turno de última palabra, ha redactado por escrito lo que ha considerado procedente (siendo leído ese escrito, así como el resto de contestaciones que en su momento daba en el curso de su interrogatorio el acusado, por la Ilma. Sra. Presidente, dada la enfermedad que sufre el acusado, que le impide hablar).

ÚNICO: Basilio , sin antecedentes penales, persona con amplia experiencia en el ámbito de los cursos de formación continua dirigidos a empresas dentro de la región de Murcia, se puso en contacto con responsables de la Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Esencias (A.F.E.X.P.O.), con sede en Murcia, a fin de indicarles la oferta/existencia de subvenciones que el Patronato de la Fundación Tripartita para la Formación y el Empleo (FORCEM) ofrecía para impartir cursos de formación a empresas en los años 2002 y 2003.

La Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Esencias (A.F.E.X.P.O.) se mostró interesada, pero ante la falta de infraestructura personal, material y de sede propia por parte de la misma para abordar el desarrollo de esa labor de organización y gestión, firmó el 5 de mayo de 2002, a través de su presidente, D. Juan Carlos , con Basilio , quien lo hacía en nombre y representación de la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. (constituida en escritura de 17 de febrero de 2000, inscrita el 4 de abril de 2001, siendo el antedicho administrador único desde la constitución de la sociedad), un acuerdo por el que, interesada la Asociación en promover un plan de formación agrupado de sus empresas asociadas y de otras del sector, contrataba a ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. para que iniciase, planificase y gestionase el expediente hasta que consiguiera que la FORCEM aprobase el plan agrupado que se iba a presentar. Y para ello la Asociación autorizaba a ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. para que, en representación de todas las empresas agrupadas en el futuro plan, gestionase con la FORCEM lo ya expresado, fijando como domicilio del grupo de las empresas beneficiarias del plan el de ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., con el afán de que la documentación fuera tramitada con la mayor diligencia posible (quedando así la sede de ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. como el vínculo de contacto/comunicación oficial entre la FORCEM y la Asociación A.F.E.X.P.O.).

En el punto 3º del acuerdo/contrato de 5 de mayo de 2002 se indicaba: ' Conseguida la aprobación del plan agrupado, la CONSULTORA(ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.), dirigirá las actuaciones hasta conseguir que los fondos para la financiación de los cursos queden depositados en una cuenta corriente, que a tal efecto habilitará A.F.E.X.P.O., y que no tendrá más movimientos que los relacionados con el pago de los cursos, según se vayan impartiendo los mismos, con el ánimo de que la adecuada disposición del numerario quede asegurada; de tal suerte que cuando el plan de formación, haya quedado totalmente impartido, dicha cuenta deberá quedar a cero, una vez que hayan sido abonados los honorarios a los profesores'. En el punto 4º del acuerdo/contrato se señalaba que era la consultora (ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.) la que se encargaba de la selección, contratación y pago del profesorado. El punto 5º del acuerdo/contrato establecía: 'Como consecuencia de lo apuntado en el párrafo anterior, la responsabilidad de la adecuada impartición de los cursos, de la idoneidad del profesorado y del buen fin de la actuación en su conjunto, tanto en los aspectos pedagógicos como en el administrativo, tanto ante la FORCEM, como ante el INEM, es exclusivamente de la CONSULTORA'. En el punto 6º del acuerdo/contrato se recogía: ' En contrapartida, el precio pactado por ambas partes, como pago de la minuta de honorarios a percibir por la CONSULTORA, es precisamente la cantidad subvencionada por la FORCEM, con cuyos fondos deberá atender todas los gastos derivados de la ejecución del plan de formación'.

Atendiendo a ese contrato/acuerdo, Basilio inició los contactos directos con el Patronato de la Fundación Tripartita para la Formación y el Empleo (FORCEM), preparando toda la documentación requerida y remitiéndola al efecto, estableciendo como domicilio para cualquier tipo de comunicación, como se ha indicado, el de su mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., a cuya sede se remitían todas las comunicaciones que la FORCEM o la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal enviaban a raíz de las subvenciones/ayudas concedidas, una vez que se aprobó el plan de formación presentado por Basilio en nombre de A.F.E.X.P.O.

Es por ello que el 4 de diciembre de 2002 Basilio remitió escrito acusando recibo de la carta de 17 de noviembre de 2002 por la que el Patronato de la Fundación Tripartita para la Formación y el Empleo (FORCEM) les comunicaba la concesión de una ayuda por importe de 90.417,79 euros (expediente nº NUM005 ), y donde le indicaba a la FORCEM el número de cuenta de A.F.E.X.P.O. en la que efectuar el ingreso de esa ayuda, al aceptarse el acuerdo contraído.

La Dirección General del INEM dictó el 30 de diciembre de 2002 resolución concediendo a A.F.E.X.P.O. una ayuda pública de 90.417,79 euros y transfirió al beneficiario dicha cantidad en concepto de anticipo el 3 de febrero de 2003.

Basilio emitió con fecha 31 de mayo de 2003 veintisiete facturas correspondientes a los cursos organizados, gestionados e impartidos por ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. con relación a la anterior ayuda pública concedida a A.F.E.X.P.O.. En concreto fueron 4 facturas por importe de 2.160 euros, 14 facturas por importe de 2.016 euros, 6 facturas por importe de 5.400 euros y 3 facturas por importe de 7.200 euros, lo que hacía un total de 90.864 euros.

Los gastos de los cursos eran abonados por A.F.E.X.P.O. al presentarse la justificación correspondiente por parte de Basilio a los representantes de la Asociación, con cargo a la ayuda pública recibida en concepto de anticipo y que había sido depositada en la cuenta de dicha Asociación, quedando pendiente Basilio de remitir toda la documentación acreditativa de los cursos impartidos y de su regularidad, así como de las facturas emitidas, a la FORCEM, para su control, comprobación y liquidación (verificando ésta el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ayuda pública concedida).

La FORCEM procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones determinantes del otorgamiento de la ayuda pública antedicha, en atención a la documentación que le remitió Basilio (atendiendo al contrato/acuerdo firmado el 5 de mayo de 2002 con A.F.E.X.P.O.), así como a los propios controles que la FORCEM tenía para comprobar las condiciones de impartición de los cursos, y en atención a esa verificación se dictó el 12 de septiembre de 2005 resolución de liquidación de la ayuda concedida ( con acuse de recibo el 14 de septiembre de 2005), declarando la obligación de la entidad beneficiaria, A.F.E.X.P.O., de devolver la cantidad de 87.685,12 euros (al entenderse por la FORCEM sólo debidamente justificados 2.732,67 euros del anticipo concedido), con el apercibimiento de iniciación de procedimiento de reintegro con intereses de demora.

Esa resolución de liquidación fue notificada como se ha indicado, con acuse de recibo, a la entidad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., en su domicilio social, sin que la misma fuera comunicada por Basilio a A.F.E.X.P.O., ni tampoco Basilio hiciera indicación alguna a ninguno de los representantes legales de la Asociación A.F.E.X.P.O. de las irregularidades que la FORCEM había detectado, ni de la solicitud que se le hacía a A.F.E.X.P.O. de devolución de la suma de 87.685,13 euros.

Entre las irregularidades verificadas, que llevaron a la solicitud de devolución del anticipo por el importe antedicho, se reflejaban en el expediente administrativo muy diversas causas, achacables a la organización, gestión, impartición y control de los cursos (atribuibles todas ellas a Basilio y a su sociedad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.), y en concreto se recogían: ' grupo anulado por no haber remitido la Comunicación de Inicio de Acciones'; ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'; ' Anulado el grupo de referencia al haberse detectado en la visita de seguimiento que no concurren unas condiciones mínimas en los factores que determinan la calidad de la formación, impidiendo la viabilidad de la misma. Anulado el grupo de referencia al constatarse durante la visita de seguimiento modificaciones en el material didáctico entregado a los alumnos respecto al indicado en el Anexo I de la solicitud, condicionando sustancialmente la impartición de la acción'.

Al no constar la devolución de la cantidad liquidada, ni la interposición de recurso administrativo o contencioso- administrativo contra la resolución de liquidación, la Subdirección General de Formación Continua del Servicio Público de Empleo Estatal remitió al beneficiario A.F.E.X.P.O. la comunicación de inicio del procedimiento de reintegro el día 20 de abril de 2006 ( con acuse de recibo el 22 de abril de 2006). Comunicación que como la anterior se efectuó a la entidad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., en su domicilio social, sin que la misma fuera comunicada por Basilio a A.F.E.X.P.O., ni éste hiciera indicación alguna a ninguno de los representantes legales de la Asociación A.F.E.X.P.O. sobre ello.

El 4 de julio de 2006 la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal acordó declarar la obligación de la entidad A.F.E.X.P.O. de reintegrar la cantidad de 102.626,12 euros, referente al expediente nº NUM005 , correspondiente a 87.685,12 euros en concepto de principal y 14.941,00 euros en concepto de liquidación de intereses de demora.

Con relación al año 2003, y con idéntica operativa y mecánica a la ya expuesta, la Dirección General del INEM dictó el 30 de diciembre de 2003 resolución concediendo a A.F.E.X.P.O. una ayuda pública de 119.040,96 euros y transfirió al beneficiario dicha cantidad en concepto de anticipo el 23 de enero de 2004 (todo ello relacionado con el expediente nº NUM006 ).

Basilio emitió con fechas 1, 2, 3 y 4 de febrero de 2004 veintiocho facturas correspondientes a los cursos organizados, gestionados e impartidos por ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. con relación a la anterior ayuda pública concedida a A.F.E.X.P.O.. En concreto fueron 4 facturas por importe de 4.500 euros, 3 facturas por importe de 11.880 euros, 4 facturas por importe de 1.008 euros, 11 facturas por importe de 2.016 euros, 3 facturas por importe de 2.160 euros, 1 factura por importe de 4.158 euros y 2 facturas por importe de 8.437,50 euros, lo que hacía un total de 107.361 euros.

Los gastos de los cursos eran abonados por A.F.E.X.P.O. al presentarse la justificación correspondiente por parte de Basilio a los representantes de la Asociación, con cargo a la ayuda pública recibida en concepto de anticipo y que había sido depositada en la cuenta de dicha Asociación, quedando pendiente Basilio de remitir toda la documentación acreditativa de los cursos impartidos y de su regularidad, así como de las facturas emitidas, a la FORCEM, para su control, comprobación y liquidación (verificando ésta el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ayuda pública concedida).

La FORCEM procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones determinantes del otorgamiento de la ayuda pública antedicha, en atención a la documentación que le remitió Basilio (atendiendo al contrato/acuerdo firmado el 5 de mayo de 2002 con A.F.E.X.P.O.), así como a los propios controles que la FORCEM tenía para comprobar las condiciones de impartición de los cursos, y en atención a esa verificación se dictó el 16 de marzo de 2006 resolución de liquidación de la ayuda concedida ( con acuse de recibo el 17 de marzo de 2006), declarando la obligación de la entidad beneficiaria, A.F.E.X.P.O., de devolver la cantidad de 80.884,96 euros (al entenderse por la FORCEM sólo debidamente justificados 38.156 euros del anticipo concedido), con el apercibimiento de iniciación de procedimiento de reintegro con intereses de demora.

Esa resolución de liquidación fue notificada como se ha indicado, con acuse de recibo, a la entidad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., en su domicilio social, sin que la misma fuera comunicada por Basilio a A.F.E.X.P.O., ni tampoco Basilio hiciera indicación alguna a ninguno de los representantes legales de la Asociación A.F.E.X.P.O. de las irregularidades que la FORCEM había detectado, ni de la solicitud que se le hacía a A.F.E.X.P.O. de devolución de la suma de 80.884,96 euros.

Entre las irregularidades verificadas, que llevaron a la solicitud de devolución del anticipo por el importe antedicho, se reflejaban en el expediente administrativo muy diversas causas, achacables a la organización, gestión, impartición y control de los cursos (atribuibles todas ellas a Basilio y a su sociedad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.), y en concreto se recogían: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'; y en el Curso Higiénico Sanitario sobre la legionella del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2003 impartido a la empresa José Sánchez Aranda S.L. y otras (factura nº NUM007 , emitida por importe de 8.437,50 euros, y fechada el 3 de febrero de 2004) la causa de inadmisión atendía a que se había anulado el grupo de referencia por estar presentado en más de una acción formativa certificada en dos o más expedientes, coincidiendo el contenido, lugar, fecha y/o horario -Expte NUM008 y Expte NUM009 -.

Al no constar la devolución de la cantidad liquidada, ni la interposición de recurso administrativo o contencioso- administrativo contra la resolución de liquidación, la Subdirección General de Formación Continua del Servicio Público de Empleo Estatal remitió al beneficiario A.F.E.X.P.O. la comunicación de inicio del procedimiento de reintegro el día 12 de enero de 2007 ( con acuse de recibo el 18 de enero de 2007). Comunicación que como la anterior se efectuó a la entidad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., en su domicilio social, sin que la misma fuera comunicada por Basilio a A.F.E.X.P.O., ni éste hiciera indicación alguna a ninguno de los representantes legales de la Asociación A.F.E.X.P.O. sobre ello.

El 3 de septiembre de 2007 la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal acordó declarar la obligación de la entidad A.F.E.X.P.O. de reintegrar la cantidad de 95.953,94 euros, referente al expediente nº NUM006 , correspondiente a 80.884,96 euros en concepto de principal y 15.068,98 euros en concepto de liquidación de intereses de demora.

El 21 de junio de 2007 el Presidente de la Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Derivados y Condimentos (A.F.E.X.P.O.), enterado días antes del embargo de la cuenta de su Asociación y del motivo de ello (el expediente de reintegro por vía ejecutiva vinculado al expediente nº NUM005 ) remitió comunicación escrita a la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal en la que señalaba que habiendo sufrido su asociación el embargo y retención de los saldos existentes en cuenta corriente de su titularidad, ' sin que hasta la fecha se haya tenido conocimiento del procedimiento de reintegro y consiguiente apremio seguido contra A.F.E.X.P.O.', solicitaba que se le diera vista a su asociación del expediente de referencia con carácter de urgencia, así como que se le proporcionase copia completa del mismo. A raíz de esas gestiones tuvieron conocimiento de la existencia del expediente nº NUM006 y de la reclamación que contra la Asociación también se hacía en el mismo.

Basilio tenía encomendado, como representante y administrador único de la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., la organización, gestión e impartición de los cursos del plan de formación aprobado para la Asociación A.F.E.X.P.O. en los años 2002 y 2003, que era la depositaria formal de los fondos recibidos como anticipo. Y utilizando Basilio las facultades de gestión efectiva que tenía en virtud del contrato firmado el 5 de mayo de 2002 con A.F.E.X.P.O. sobre la actividad de formación, y sabedor que obtenía la entrega de dichos fondos con la mera presentación de la facturación por él emitida de los cursos (ante la incapacidad que los miembros de A.F.E.X.P.O. tenían para gestionarlos con arreglo a la normativa aplicable -de ahí las facultades concedidas a Basilio en el contrato antedicho de 5 de mayo de 2002-), consiguió que le fuera entregada a él, sucesivamente, la totalidad de los anticipos obtenidos por A.F.E.X.P.O..

Cuando Basilio tuvo conocimiento de las irregularidades que la FORCEM detectó en los cursos por él organizados, impartidos y gestionados (dadas las comunicaciones que a él se le efectuaron -tal y como se ha señalado con anterioridad-), lejos de comunicar ello a la Asociación A.F.E.X.P.O., guardó silencio a lo largo de los años 2005, 2006 y 2007, teniendo sólo conocimiento A.F.E.X.P.O. de lo acontecido a raíz del embargo de su cuenta a principio de junio de 2007.

La citada Asociación ha sufrido un perjuicio económico que asciende a 198.580,06 euros (importe correspondiente a los anticipos reclamados más intereses de los dos expedientes reseñados nº NUM005 y nº NUM006 ), que A.F.E.X.P.O. ha tenido que reintegrar a la Administración, y cuyo importe reclama.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente caso la prueba practicada es plural y diversa, tanto por su naturaleza (personal y documental), como por su número y extensión.

Como prueba personal señalar las manifestaciones del propio acusado y de los testigos que han comparecido, en concreto tres miembros de la Asociación o relacionados con ésta, y dos profesores contratados por el acusado que impartieron cursos de formación.

Como documental reseñar que se han aportado dos expedientes completos de la Administración, más las resoluciones y comunicaciones correspondientes, junto con las facturas y listados de operaciones existentes en ellos; además se encuentra el contrato firmado entre el acusado y A.F.E.X.P.O., y otros documentos, entre ellos una certificación de fallecimiento del que fuera secretario de la Asociación.

Básicamente el testimonio del acusado D. Basilio atiende a señalar su amplia experiencia en el ámbito de los cursos de formación continua dirigidos a empresas dentro de la región de Murcia, las relaciones previas (de varios años) mantenidas con miembros de la Asociación, la insistencia en el cumplimiento efectivo de los cursos a él contratados (sin perjuicio de referir que muchos de ellos pudieron presentar incidencias debido a la actuación de las empresas y de los empleados a los que se impartía los cursos), y afirma que nunca ha facturado un curso que no haya dado. En cuanto al control de los cursos por él impartidos y las incidencias que surgieron en ellos refiere que las comunicó al secretario de la Asociación (con quien tenía más confianza y relación, D. Plácido ). Señala que él no disponía del dinero, sino que presentaba las facturas o justificación de impartición del curso y se le expedían cheques, que él cobraba. Indica que era Don. Plácido (secretario de la Asociación fallecido en diciembre de 2004) el que controlaba los cursos, lo que hacía en ocasiones con el Sr. Carmelo . Y llega a indicar en una de sus contestaciones escritas en la vista oral (la numerada como 8), al serle preguntado sobre la razón de que no comunicase a la Asociación los expedientes abiertos: Porque fue una casualidad. Al recibirlo, D. Plácido no estaba, él era mi interlocutor habitual y normal. Yo al no estar D. Plácido intenté ponerse al habla con el señor Juan Carlos que era el presidente, en su empresa, pero nunca pude comunicar con él , jamás, su telefonista no me pasaba diciendo que estaba ocupado. No con este motivo, cualquier otro motivo, siempre que llamaba al Sr. Juan Carlos , nunca se ponía. Ante tal situación opté por esperar a que volviera D. Plácido , después de que mis intentos de contactar con Don. Carmelo , tampoco dieran resultado porque estaba de viaje en Badajoz. Ante esto, repito, decidí esperar la vuelta de D. Plácido .

De la testifical practicada, relacionada con la documental, se aprecia que A.F.E.X.P.O. no consta haya contratado con D. Basilio como representante de ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. con anterioridad al año 2002, especialmente porque los que han sido los representantes de la Asociación así lo han reseñado, el acusado nada ha justificado al respecto y, por último, la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. se constituyó en escritura de 17 de febrero de 2000, inscrita el 4 de abril de 2001, siendo el acusado administrador único desde la constitución de la sociedad, por lo que difícilmente pudo el mismo contratar con la Asociación, en nombre de ENTERPRISE SIGLO XXI varios años antes (desde la década de los 90), cuando se había constituido apenas dos años antes dicha mercantil.

Es aceptado por todos la firma del contrato/acuerdo de 5 de mayo de 2002, lo que constituye la base de análisis de las funciones, cometidos, atribuciones y labores encomendadas a ambas partes (incluida la fijación del domicilio de ENTERPRISE SIGLO XXI para las comunicaciones con la Administración).

Los representantes de A.F.E.X.P.O. señalan que su asociación era pequeña, que carecía de infraestructura personal y material para desarrollar y gestionar el plan de formación, por lo que confiaron todo al acusado. Refieren que todo el dinero se destinó a pagar al acusado, quien presentaba las facturas o justificación de los cursos, emitiéndose entonces los cheques contra la cuenta donde estaba depositado el dinero, pero sin que ellos como Asociación hicieran ninguna comprobación de la impartición de los cursos, dado que no tenían gente para ello, confiando en el acusado. En cuanto a la actuación de D. Plácido , señalan que en esos años, hasta su muerte a finales del año 2004, era ya una persona ya muy mayor, aunque se conservaba bien, y le mantenían como secretario de la asociación por respeto y porque lo había sido desde el comienzo de la misma, pero que no estaba en condiciones de hacer nada relativo al control de los cursos. El Sr. Juan Carlos indica que él era el presidente en esos años, y que el sello de la Asociación lo tenía el Sr. Plácido (secretario hasta su muerte de misma), afirmando no ser suya (del Sr. Juan Carlos ) la firma que aparece en los folios 142, 143 y 198, aunque reconoce el sello que aparece en esos documentos como el de la Asociación (declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 6 de octubre de 2008 -folios 238 y ss. de la causa-).

Con relación a la intervención/actuación de D. Plácido en el periodo enjuiciado, consta en la causa la certificación de fallecimiento del mismo, que se produjo a los 87 años, el 10 de diciembre de 2004.

Respecto a este fallecimiento, y a las contestaciones dadas por el acusado sobre la intervención del Sr. Plácido , es llamativo que D. Basilio señale que su interlocutor habitual en la Asociación era el Sr. Plácido , y que cuando surgieron las incidencias y complicaciones administrativas con la verificación por parte de la FORCEM intentó ponerse en contacto con él, y como no lo consiguió, esperó a que volviera. Según se constata documentalmente, las incidencias fueron comunicadas por la FORCEM ya en el año 2005, en septiembre, lo que desvirtúa la explicación que intenta dar el acusado, dado que el Sr. Plácido falleció en diciembre del año anterior, 2004.

Por otra parte, tampoco el acusado ha traído o propuesto como testigo Don. Carmelo , ni en su momento fue mencionado por D. Basilio en su amplia declaración judicial (nada de él dijo como interviniente en la mecánica operativa ahora enjuiciada). Sorpresivamente el nombre Don. Carmelo aparece mencionado en la vista oral por el acusado, atribuyéndole ahora el papel de conocedor de la actuación desarrollada y de controlador, junto con el fallecido Sr. Plácido , de la impartición de los cursos.

Todo lo cual debilita enormemente la versión sostenida por el acusado, especialmente en cuanto a su tesis del alegado control que dice se realizaba por parte de la Asociación de los cursos que él impartía y justificaba (supuestamente mensualmente) para recibir los cheques que se emitían por A.F.E.X.P.O., dado que la misma no encuentra respaldo en prueba personal alguna.

En todo caso, lo que sí se aprecia de la documentación aportada a la causa, y que deriva de los expedientes abiertos, es que no se facturaron cursos que el control de la Administración haya dado por no realizados, pero sí que las anomalías e irregularidades detectadas y significadas por la FORCEM superan con creces las meras alegaciones del acusado referidas a que las incidencias surgidas se correspondían a actuaciones de las empresas y de los empleados que habían de recibir los cursos.

En tal sentido, y a modo de justificación significativa de tal aserto, señalar los siguientes datos:

a)Expediente nº NUM005 : ayuda por importe de 90.417,79 euros, que fue transferida al beneficiario en concepto de anticipo el 3 de febrero de 2003.

Basilio emitió con fecha 31 de mayo de 2003 veintisiete facturas correspondientes a los cursos organizados, gestionados e impartidos por ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. con relación a la anterior ayuda pública concedida a A.F.E.X.P.O.. En concreto fueron 4 facturas por importe de 2.160 euros, 14 facturas por importe de 2.016 euros, 6 facturas por importe de 5.400 euros y 3 facturas por importe de 7.200 euros, lo que hacía un total de 90.864 euros.

Procedida a verificar por la FORCEM el cumplimiento de los requisitos y condiciones determinantes del otorgamiento de la ayuda pública antedicha, en atención a la documentación que le remitió Basilio (en atención al contrato/acuerdo firmado el 5 de mayo de 2002 con A.F.E.X.P.O.), así como a los propios controles que la FORCEM tenía para comprobar las condiciones de impartición de los cursos, se dictó el 12 de septiembre de 2005 resolución de liquidación de la ayuda concedida ( con acuse de recibo el 14 de septiembre de 2005), declarando la obligación de la entidad beneficiaria, A.F.E.X.P.O., de devolver la cantidad de 87.685,12 euros, con el apercibimiento de iniciación de procedimiento de reintegro con intereses de demora.

Entre las irregularidades verificadas, que llevan a la solicitud de devolución del anticipo por el importe antedicho, se reflejan en el expediente administrativo muy diversas causas, achacables a la organización, gestión, impartición y control de los cursos (atribuibles todas ellas a Basilio y a su sociedad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.), y en concreto se recogen: ' grupo anulado por no haber remitido la Comunicación de Inicio de Acciones'; ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'; ' Anulado el grupo de referencia al haberse detectado en la visita de seguimiento que no concurren unas condiciones mínimas en los factores que determinan la calidad de la formación, impidiendo la viabilidad de la misma. Anulado el grupo de referencia al constatarse durante la visita de seguimiento modificaciones en el material didáctico entregado a los alumnos respecto al indicado en el Anexo I de la solicitud, condicionando sustancialmente la impartición de la acción'.

Consta a los folios 126 a 129 de la causa el listado del informe de grupos del expediente NUM005 , y las facturas correspondientes a esos cursos/grupos a los folios 145 a 171.

Curso de Inglés comercial: factura nº NUM010 , al folio 171 de la causa (emitida el 31 de mayo de 2003, por importe de 7.200 euros); ese curso según el expediente abierto NUM005 consta como ' grupo anulado por no haber remitido la Comunicación de Inicio de Acciones' (folio 129 de la causa).

Dos Cursos de Prevención de riesgos laborales impartidos en Ramón Sabater S.A. del 16 al 21 de mayo de 2003: facturas nº NUM011 y nº NUM012 (folios 145 y 146 de la causa), emitidas ambas el 31 de mayo de 2003, cada una por importe de 2.160 euros; esos cursos se reflejan al folio 126 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , y además de otras causas de anulación, consta para ambas una causa coincidente: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'.

Dos Cursos de Prevención de riesgos laborales impartidos en Ramón Sabater S.A. del 22 al 27 de mayo de 2003: facturas nº NUM013 y nº NUM014 (folios 147 y 148 de la causa), emitidas ambas el 31 de mayo de 2003, cada una por importe de 2.160 euros; esos cursos se reflejan a los folios 126 y 127 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , y además de otras causas de anulación, consta para ambas una causa coincidente: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'.

Dos Cursos de Fundamentos de Calidad y Manipulación de Alimentos impartidos en Ramón Sabater S.A. del 19 al 22 de mayo de 2003: facturas nº NUM015 y nº NUM016 (folios 149 y 150 de la causa), emitidas ambas el 31 de mayo de 2003, cada una por importe de 2.016 euros; esos cursos se reflejan al folio 127 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , y además de otras causas de anulación, consta para ambas unas causas coincidentes: ' Anulado el grupo de referencia al haberse detectado en la visita de seguimiento que no concurren unas condiciones mínimas en los factores que determinan la calidad de la formación, impidiendo la viabilidad de la misma. Anulado el grupo de referencia al constatarse durante la visita de seguimiento modificaciones en el material didáctico entregado a los alumnos respecto al indicado en el Anexo I de la solicitud, condicionando sustancialmente la impartición de la acción'.

Un Curso de Fundamentos de Calidad y Manipulación de Alimentos impartido en Ramón Sabater S.A. del 23 al 28 de mayo de 2003: factura nº NUM017 (folio 151 de la causa), emitida el 31 de mayo de 2003, por importe de 2.016 euros; ese curso se refleja a los folios 127 y 128 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , y además de otras causas de anulación, consta unas causas coincidentes con los de los grupos anteriores: ' Anulado el grupo de referencia al haberse detectado en la visita de seguimiento que no concurren unas condiciones mínimas en los factores que determinan la calidad de la formación, impidiendo la viabilidad de la misma. Anulado el grupo de referencia al constatarse durante la visita de seguimiento modificaciones en el material didáctico entregado a los alumnos respecto al indicado en el Anexo I de la solicitud, condicionando sustancialmente la impartición de la acción'.

Dos Cursos de Fundamentos de Calidad y Manipulación de Alimentos impartidos en Manufacturas Salomón S.L. del 23 al 30 de mayo de 2003: facturas nº NUM018 y nº NUM019 (folios 152 y 153 de la causa), emitidas ambas el 31 de mayo de 2003, cada una por importe de 2.016 euros; esos cursos se reflejan al folio 128 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , y consta para ambas una causa coincidente: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'.

Por el contrario, un Curso de Fundamentos de Calidad y Manipulación de Alimentos impartido en Oleorresinas del Mar Menor S.L. del 24 al 31 de mayo de 2003: factura nº NUM020 (folio 154 de la causa), emitida el 31 de mayo de 2003, por importe de 2.016 euros; curso que se refleja al folio 128 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 , sí consta admitido, sin tacha alguna.

Existiendo, además, un Curso de Fundamentos de Calidad y Manipulación de Alimentos impartido en Pimursa S.L. del 28 al 31 de mayo de 2003: bien la factura nº NUM021 (folio 158 de la causa), bien la factura nº NUM022 (folio 161 de la causa), emitidas ambas el 31 de mayo de 2003, por importe de 2.016 euros, que sólo se ajusta la financiación, no anulándose el grupo; curso que se refleja al folio 128 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM005 (en esa misma lista y folio obra el otro curso coincidente en fechas y materia, que sí es anulado: Anulado el grupo de referencia al constatarse durante la visita de seguimiento modificaciones en el material didáctico entregado a los alumnos respecto al indicado en el Anexo I de la solicitud, condicionando sustancialmente la impartición de la acción).

El resto del listado de cursos y grupos del expediente NUM005 (folios 126 a 129), con relación a las facturas (folios 145 a 171 de la causa), recoge las causas de anulación reseñadas u otras semejantes (atribuibles a la organización, gestión, impartición y control de los cursos).

Existe cinco cursos que se rechazan, entre otras causas, por ' haber sido anulado por el propio Solicitante' (clave G15): en los que no consta la presentación de facturas (por lo tanto, nada respecto a estos cursos, no facturados, la FORCEM reprocha, y en modo alguno influyen en la liquidación efectuada).

b)Expediente nº NUM006 : ayuda por importe de 119.040,96 euros, que fue transferida al beneficiario en concepto de anticipo el 23 de enero de 2004.

Basilio emitió con fechas 1, 2, 3 y 4 de febrero de 2004 veintiocho facturas correspondientes a los cursos organizados, gestionados e impartidos por ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. con relación a la anterior ayuda pública concedida a A.F.E.X.P.O.. En concreto fueron 4 facturas por importe de 4.500 euros, 3 facturas por importe de 11.880 euros, 4 facturas por importe de 1.008 euros, 11 facturas por importe de 2.016 euros, 3 facturas por importe de 2.160 euros, 1 factura por importe de 4.158 euros y 2 facturas por importe de 8.437,50 euros, lo que hacía un total de 107.361 euros.

Procedida a verificar por la FORCEM el cumplimiento de los requisitos y condiciones determinantes del otorgamiento de la ayuda pública antedicha, se dicta el 16 de marzo de 2006 resolución de liquidación de la ayuda concedida ( con acuse de recibo el 17 de marzo de 2006), declarando la obligación de la entidad beneficiaria, A.F.E.X.P.O., de devolver la cantidad de 80.884,96 euros, con el apercibimiento de iniciación de procedimiento de reintegro con intereses de demora.

Entre las irregularidades verificadas, que llevaron a la solicitud de devolución del anticipo por el importe antedicho, se reflejaban en el expediente administrativo muy diversas causas, achacables a la organización, gestión, impartición y control de los cursos (atribuibles todas ellas a Basilio y a su sociedad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L.), y en concreto se recogían: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma'; y en el Curso Higiénico Sanitario sobre la legionella del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2003 impartido a la empresa José Sánchez Aranda S.L. y otras (factura nº NUM007 , emitida por importe de 8.437,50 euros, y fechada el 3 de febrero de 2004) la causa de inadmisión atendía a que se había anulado el grupo de referencia por estar presentado en más de una acción formativa certificada en dos o más expedientes, coincidiendo el contenido, lugar, fecha y/o horario -Expte NUM008 y Expte NUM009 -.

Consta a los folios 182 a 184 de la causa el listado del informe de grupos del expediente NUM006 , y las facturas correspondientes a esos cursos/grupos a los folios 199 a 226.

En este caso los cursos no admitidos, básicamente los referidos a Cursos de Manipulación de Alimentos (listado del informe de grupos del expediente NUM006 a las páginas 182, 183 y 184), y además de otras causas de anulación, consta una causa coincidente en todos los reseñados de Manipulación de Alimentos (y son 14 cursos): ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma' (clave R331). Aunque de ellos hay que excluir cuatro por resultar no admitidos al haber sido anulados por el propio solicitante (no existiendo factura con relación a los mismos), y los ocho restantes por no existir correspondencia con factura existente en los folios antedichos (199 a 226 de la causa, es decir, tampoco fueron facturados, por lo que no constituyen razón de reclamación alguna).

Las fechas de estos cursos son:

1 y 2 de diciembre de 2003: factura nº NUM023

3 y 4 de diciembre de 2003: factura nº NUM024

29 y 30 de junio de 2004:

29 y 30 de junio de 2004:

29 y 30 de junio de 2004:

29 y 30 de junio de 2004:

29 y 30 de junio de 2004:

26 y 28 de junio de 2004: grupo no admitido al haber sido anulado por el propio solicitante

28 y 29 de junio de 2004: grupo no admitido al haber sido anulado por el propio solicitante

28 y 28 de junio de 2004: grupo no admitido al haber sido anulado por el propio solicitante

28 y 29 de junio de 2004: grupo no admitido al haber sido anulado por el propio solicitante

28 y 29 de junio de 2004:

28 y 29 de junio de 2004:

28 y 29 de junio de 2004:

Los dos Cursos de Manipulación de Alimentos impartidos en Ramón Sabater S.A. los días 1 y 2 de diciembre de 2003 (factura nº NUM023 ) y los días 3 y 4 de diciembre de 2003 (factura nº NUM024 ) -respectivamente folios 206 y 207 de la causa-, se corresponden con facturas emitidas ambas el 2 de febrero de 2004, cada una por importe de 1.008,00 euros; esos cursos se reflejan al folio 182 de la causa en los listados del informe de grupos del expediente NUM006 , y además de otras causas de anulación, consta para ambas la antedicha causa coincidente: ' Anulado el grupo de referencia al haberse comprobado en la visita de seguimiento que no se estaba impartiendo la formación durante la realización de la misma' (clave R331).

En el Curso Higiénico Sanitario sobre la legionella del 26 de noviembre al 3 de diciembre de 2003 (listado del informe de grupos del expediente NUM006 : página 184 ) impartido a la empresa José Sánchez Aranda S.L. y otras (factura nº NUM007 , obrante al folio 225 de la causa, emitida por importe de 8.437,50 euros, y fechada el 3 de febrero de 2004) la causa de inadmisión atiende a que se ha anulado el grupo de referencia por estar presentado en más de una acción formativa certificada en dos o más expedientes, coincidiendo el contenido, lugar, fecha y/o horario -Expte NUM008 y Expte NUM009 - (folio 489 de la causa).

SEGUNDO:Es evidente que en este caso se ha recibido un dinero público como anticipo, con un destino específico que debía ser adecuadamente gestionado y justificado (y sólo tras la definitiva liquidación adjudicado o, por el contrario, devuelto -total o parcialmente-), y en el que el beneficiario y receptor directo y formal del anticipo era la Asociación A.F.E.X.P.O..

Pero precisamente por el desconocimiento y ausencia de capacidad de gestión efectiva por parte de A.F.E.X.P.O. de toda esa compleja actividad, la misma, a instancia del propio Basilio (que es el que se ofrece e insiste a la Asociación), se le encomienda a él (contrato de 5 de mayo de 2002), atribuyéndole/atribuyéndose así al/el acusado la secuencia completa de actuación, desde la solicitud de su concesión a la FORCEM hasta la preparación del plan formativo, planificación del mismo, confección de los cursos, contratación del profesorado, gestión administrativa y organizativa, impartición de los cursos y justificación final de todo ello ante la FORCEM, quedándole sólo a A.F.E.X.P.O., por ser la receptora formal de los fondos anticipados en cuenta de su titularidad, la emisión de las órdenes de pago a favor de quien era el gestor efectivo de todo el proceso antedicho, el acusado, quien con sólo la presentación de la documentación que entendía oportuna obtenía la emisión de la orden de abono con cargo a los fondos anticipados que se encontraban en la cuenta de A.F.E.X.P.O..

Por lo tanto, en cuanto a la gestión y control efectivo de todo el proceso, tanto por haber sido el generador de la idea, como por el conocimiento que tenía de la mecánica de actuación y de la labor y función a él encomendada por el contrato de 5 de mayo de 2002 (que se proyectaba en sus relaciones y contactos con la FORCEM), era el acusado Basilio , utilizando para ello a su sociedad ENTERPRISE SIGLO XXI S.L., quien en la práctica gestionaba y administraba de facto los fondos públicos obtenidos para el plan de formación.

Era evidente por ello que los fondos recibidos lo fueron no de forma definitiva, sino pendientes del cumplimiento de los fines a los que iban destinados, lo cual debía ser adecuadamente justificado, por sujetarse a unos requisitos preestablecidos, de los que era perfecto conocedor el acusado. Ello entrañaba que no cumplidos los mismos, de ahí la exigencia de la verificación y liquidación por parte de la FORCEM, en atención a la documentación remitida por el acusado (gestor pleno de la actividad según el contrato de 5 de mayo de 2002) y a los propios controles que la Administración utilizaba, surgía la obligación de devolución (ya total, ya parcial), dependiendo del grado efectivo de cumplimiento de las condiciones fijadas.

Escudarse, como lo intenta hacer el acusado, en que las irregularidades atendieron exclusivamente a errores o disfunciones de las empresas o de los trabajadores a los que impartió los cursos, es desconocer que el grado de incumplimiento de las condiciones fijadas por la FORCEM era no sólo más amplio, sino más relevante y sustancial, y afectaba a actuaciones o acciones atribuibles a la exclusiva responsabilidad del propio acusado, tal y como se ha recogido en el relato de Hechos Probados y en el anterior Fundamento de Derecho.

Por otra parte, señalar que él impartió los cursos y por eso cumplió su contrato/acuerdo (siéndole abonados sus servicios), es olvidar que él no sólo era el contratado para impartir los cursos, sino que fue quien con perfecto conocimiento de todo el entramado administrativo y organizativo exigible para ejecutar el plan de formación, ofreció a la Asociación A.F.E.X.P.O. pedir las ayudas a la formación, fijando a partir de ese momento su directa y plena intervención en todos los aspectos relevantes, desde los iniciales contactos con la Administración hasta convertirse en el único interlocutor entre la Asociación A.F.E.X.P.O. y la FORCEM (era la sede de la empresa del acusado el domicilio fijado a los efectos de cualquier comunicación oficial), así como era Basilio quien gestionaba toda la organización de la actividad y justificaba ante la Administración el resultado de toda ella. Por lo tanto, no sólo tenía el pleno y cabal conocimiento de las condiciones del anticipo recibido, sino que era perfecto conocedor de las exigencias que su recepción entrañaba y la pendencia de su atribución definitiva hasta la liquidación final, la cual, a su vez, dependía de la documentación que él mismo había de confeccionar y presentar.

Es obvio, como se ha señalado, que el dinero recibido como anticipo era público, pues se trataba de una subvención concedida por la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), pero no entregado sin condicionamiento alguno, sino que quedaba pendiente de su liquidación/aprobación final, previa su justificación en cuanto a su destino, es decir, sometido al cumplimiento de los requisitos preestablecidos.

Ese dinero lo había recibido la Asociación A.F.E.X.P.O., y aunque formalmente no era de directa y formal disponibilidad por parte del acusado (los cargos se tenían que autorizar por representantes legales de dicha Asociación, que era la titular de la cuenta donde se recibieron), sí lo era en la práctica y de forma efectiva, por cuanto la documentación que presentaba para solicitar los abonos era cumplimentada por los miembros de la Asociación encargados de la cuenta sin otro añadido, dados los términos del acuerdo/contrato de 5 de mayo de 2002. El acusado, por lo tanto, no sólo gestionaba los cursos, sino que los documentaba, los justificaba, los tramitaba y presentaba la justificación para su abono (y no sólo del curso en cuanto a profesorado y material, en todo caso no precisado en las facturas existentes, sino también en lo que afectaba a su 'porcentaje' de beneficio y a los gastos de gestión), y ello con el amparo y la cobertura del citado contrato de 5 de mayo de 2002.

Es por ello que en este caso se aprecia por la Sala que concurre el supuesto de apropiación indebida objeto de acusación, por cuanto el acusado ha desplegado una actuación completa y compleja, no sólo en la forma de intervención inicial, facilitando que la Asociación A.F.E.X.P.O. obtuviera la ayuda pública, sino ofreciéndose (asegurándose) para gestionar toda la secuencia económica (desde la petición, obtención, planificación, gestión, impartición y justificación), lo que consigue con el contrato/acuerdo de 5 de mayo de 2002, hasta el control de la fase de verificación de las ayudas por parte de la Administración, dado que la FORCEM tenía como domicilio para comunicaciones/notificaciones el de la mercantil del acusado, por lo que, cuando se detectaron las irregularidades y la Administración inició el expediente, lo comunicó formalmente a la Asociación (pero en la sede de la mercantil del acusado), lo que determinó que fuera el acusado el que controlase dicha actuación verificadora. En ese momento D. Basilio , en lugar de comunicar las incidencias surgidas a A.F.E.X.P.O., no sólo omitió trasladar las mismas a la Asociación, sino que impidió conscientemente ese contacto (interrumpiendo la comunicación). Y su actuación llegó al extremo de no efectuar alegaciones o intentar salvar, corregir o subsanar las irregularidades detectadas por la FORCEM. Ese comportamiento desplegado por D. Basilio conducía inexcusablemente, tal y como el acusado sabía por su experiencia, conocimiento e intervención en todo el proceso, a la obligada devolución de lo que indebidamente se había percibido (pero no a su cargo, sino a expensas de la beneficiaria, y ello se materializó con el embargo de las cuentas de la misma en el año 2007, momento a partir del cual tuvo conocimiento A.F.E.X.P.O. de la situación surgida ya en el año 2005).

Esa completa, compleja y sostenida en el tiempo actuación del acusado entiende la Sala que tiene acogida como delito en el artículo 252 del Código Penal , que tipifica la apropiación indebida en los siguientes términos: Consultar otras redacciones Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Se cumplirían así en este caso las exigencias expresadas en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 (Pte. Andrés Ibáñez): Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer): (...), los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), (...).En este caso el dinero recibido por el acusado quedaba condicionado a su buen fin, por lo que era evidente que no lo percibió en propiedad indiscutible (y él era el más consciente de ello, dada su experiencia y directa intervención en toda la secuencia descrita), sino condicionado a su debida justificación.

La Principio del formulario

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2006 (Pte. Puerta Luis), mencionada por la Acusación Particular en su informe, aunque no se corresponde exactamente al supuesto ahora enjuiciado en su estricta literalidad, sí señala elementos coincidentes en su esencia con los apuntados: Cabeceraes incuestionable que, en el presente caso, concurren todos los elementos integrantes del tipo penal cuestionado: a) recepción de una suma de dinero (efectos o cualquier otra cosa mueble) por un título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos (como es el caso, dado que el dinero recibido por la asociación presidida por este acusado era para entregarlo a las empresas que hubieran impartido los cursos de formación para los que estaban destinados por el FORCEM tales fondos); b) un acto de apropiación o disposición de dicha suma para fines distintos, rompiendo la confianza y lealtad debidas (como aquí ha hecho este acusado, ingresando el dinero en una cuenta de la que sólo él podía disponer y disponiendo del mismo para una finalidad distinta de aquella para la que lo había recibido); y c) un nexo de culpabilidad, consistente en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno (v. ad exemplum, STS de 14 de marzo de 2004 ).

Planteándose en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2009 (Pte. Jorge Barreiro) la incorrecta calificación de malversación de caudales públicos y la justificación de la de apropiación indebida (en un supuesto en que una responsable provincial de la contabilidad de un sindicato se apropia del importe de la subvención concedida por la FORCEM al sindicato para la celebración de cursos de formación, simulando la realización de los mismos y enviando documentación sobre participantes, profesorado y gastos para su justificación y así aparentar su realización): De lo expuesto anteriormente se colige que el ámbito adecuado de punición de la conducta de la acusada es el relativo a los delitos patrimoniales comunes. De forma que si se considera que la aportación de la documentación falsa ha sido determinante para la concesión de la subvención, habría que incardinar los hechos en el delito de estafa básica de los arts. 248 y 249 del C. Penal , y de no estimar determinante el engaño documental los hechos se subsumirían en el delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del C. Penal .

En este caso, y dado que las acusaciones han considerado que la calificación procedente era la acogida en los artículos 252 , 249 y 250.5ª -cantidad superior a los 50.000 euros- del Código Penal (atendiendo a la nueva regulación introducida con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), la Sala aprecia que el valor económico atendible para considerar el tipo debe corresponder con la suma realmente apropiada (al margen de los intereses de demora, y sin perjuicio que los mismos sí se acojan en el concepto de responsabilidad civil por tratarse de sumas objeto de devolución efectiva, ante la reclamación de la Administración, por parte de la Asociación que ostenta la condición de Acusación Particular). Es decir, lo apropiado serían 87.685,12 euros correspondientes al expediente del año 2002, más los 80.884,96 euros del expediente del año 2003, en total algo más de 168.000 euros, lo que ampliamente supera el límite legal de los 50.000 euros que ampara la agravación apreciada.

TERCERO:Del anterior delito es autor responsable criminalmente el acusado Basilio , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO:En orden a la individualización judicial de la pena, procede partir de la previsión legal, que fija la sanción de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, dada la agravación contemplada de superar lo apropiado más de 50.000 euros.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cabe imponer la pena atendiendo a la regla fijada en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), por lo que, considerando que el acusado no ha realizado acción alguna dirigida a resarcir o disminuir la cantidad apropiada, pese al tiempo transcurrido; que se originaron graves perjuicios económicos a la Asociación (que según sus representantes estuvo a punto de ser disuelta, además de haber tenido sus escasos asociados -las empresas miembros de la misma no superan la veintena- que asumir mediante varias derramas el importe de las cantidades cuya devolución reclamaba la Administración); y que el importe apropiado es elevado (supera en más de tres veces el límite de la agravación legal), entiende la Sala que procede imponer la pena en la mitad inferior de la pena legalmente prevista, lo que supone entre 1 y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses, pero en el límite de la sanción que pudiera amparar la concesión de un beneficio penal que evitara la ejecución efectiva de la pena, siempre y cuando el acusado resarciera los graves perjuicios económicos irrogados a la Asociación.

Es por ello que se impone la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ) y multa de 8 meses, a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas), considerando que aunque jubilado, el acusado sigue siendo socio al 50 % de la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI S.L. (que continúa realizando labores de formación), no ha justificado que tenga obligaciones económicas o familiares que graven o limiten de modo relevante su capacidad económica, y atiende a su Defensa con profesionales por él designados (expresivo ello, en principio, de una capacidad económica significativa).

SEXTO:Atendiendo a los artículos 109 , 116, y concordantes del Código Penal , Basilio indemnizará a A.F.E.X.P.O. (Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Derivados y Condimentos) en la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que asciende a 198.580,06 euros (la suma completa reclamada por la Administración y que ha debido devolver la Asociación antedicha, comprensiva tanto de la estricta cantidad en su momento entregada y no justificada, y los intereses correspondientes reclamados por la Administración).

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De esa suma responderá, como responsable civil subsidiario, en atención al artículo 120.4º del Código Penal , la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI, S.L..

SÉPTIMO:Las costas causadas se imponen al condenado Basilio , incluyendo las correspondientes a la Acusación Particular (quien expresamente ha solicitado la imposición de las costas), dada la correcta, eficaz y adecuada actividad procesal de dicha parte acusadora, amén de la homogeneidad con relación a la pretensión acusatoria también articulada por el Ministerio Fiscal, todo ello en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Basilio como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida con la agravación de cantidad superior a los 50.000 euros, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, a razón de 6 euros/día (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Basilio indemnizará a A.F.E.X.P.O. (Asociación de Fabricantes y Exportadores de Pimentón y Derivados y Condimentos) en la cantidad de 198.580,06 euros.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De esa suma responderá como responsable civil subsidiario la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI, S.L..

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia la conclusión, con arreglo a Derecho, de la pieza de responsabilidad civil de Basilio , así como de la mercantil ENTERPRISE SIGLO XXI, S.L..

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.