Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 172/2012 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 172/2012, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 154/2010 del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abusos sexuales don Leopoldo , representado por la Procuradora doña Marta Pérez Rivero y defendido por el Abogado don Eduardo López Mendoza; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María del Camino Fernández Arias; y, en concepto de acusación particular, doña Rebeca , representada por la procuradora doña Eva Olmos Bittini; siendo Ponente la Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 154/2010, en fecha diecinueve de abril de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Leopoldo , con antecedentes penales que por su fecha debieran considerarse cancelados, aprovechando que su esposa y denunciante en la presente causa Rebeca , con la que contrajo matrimonio en el año 1993, fruto de cuya unión tienen dos hijas que en la fecha de autos contaban con 6 y 2 años de edad, respectivamente, se había marchado en el verano de 2007 de vacaciones con las niñas a Galicia, dejando en esta isla a su otra hija Azucena , de 16 años de edad, habida de una relación anterior, por los malos resultados escolares, durante el mes que permanecieron solos en la casa en la que residía la familia, sita en la CALLE000 Nº NUM000 , en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana, con propósito de obtener una satisfacción sexual, mientras veía la televisión acostado en el sofá, la llamaba diciéndole que 'necesitaba cariño' y la tumbaba sobre él, y cerrando los ojos, le acariciaba la espalda o el estómago, notando la menor las erecciones que dichos actos le proporcionaban, llegando a preguntarle en una ocasión por qué llevaba tanta ropa, y si era por que tenía miedo a que la tocara, mientras con la mano le tocaba los pechos, y en otra, en que la menor se disponía a acostarse, se empeñó en acompañarla hasta que se quedara dormida, tumbándose con ella en la cama, tocando su zona genital por encima de la ropa, no ofreciendo nunca la víctima resistencia por temor a que le ocasionara más daño y por el miedo que le tenía dado su temperamento agresivo.

Dichos actos, mientras veía la televisión, los practicaba el acusado varias veces al día, y en todos le decía a Azucena , que no se asustara, que eso era algo normal. El acusado mientras estaban en la casa solía vestir una túnica marroquí, sin ropa interior, y no ocultaba sus erecciones.

En el mes de Marzo del año 2008, volvió a ocurrir un episodio similar, lo que determinó que, en un principio, Azucena solo le contara a su madre un único episodio de los ocurridos mientras había estado de vaciones el verano anterior en Galicia, consistente en una ocasión en que el acusado le había dicho que 'necesitaba cariño', abrazandola y sintiendo la menor su erección, pidiéndole explicaciones la denunciante a su esposo que llegó a admitirle que eso era natural.

Como quiera que la denunciante le dijera al acusado que quería divorciarse, y éste reaccionara de forma agresiva, amenazandola con llevarse a las dos niñas pequeñas al Líbano, Rebeca disimuló que lo había perdonado, hasta que ese verano de 2008 pudo comprar los pasajes de sus tres hijas y el suyo, marchándose a Galicia, donde se enteró por Azucena que los atentados contra su libertad sexual habían ocurrido varias veces al día durante aquellas vacaciones, contándole todos los pormenores.

El 23 degosto de 2008, Azucena fue reconocida por el médico forense, que aconsejó que fuera valorada por psicólogo forense, lo que tuvo lugar el 26 de de Enero de 2009, llevándose a cabo la pericia por dos psicólogas forenses que concluyeron que su relato era creible, sin la existencia de indicios que llevaran a pensar que fuera sugerido, presentando un estado depresivo significativo, con características clínicamente importantes, compatibles con la vivencia traumática y con los hechos denunciados, recomendando seguimiento por psiquiatra y tratamiento psicoterapéutico. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales en grado de continuidad delictiva, asimismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas, con inclusión de las causadas a instancias de la acusación particular.

Asimismo, se prohíbe a Leopoldo aproximarse y comunicar con Azucena , en los términos, alcance y extensión acordados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, apercibiéndole expresamente de poder incurrir, en caso contrario, en delito de quebrantamiento de condena.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado, deberá indemnizar a Azucena , en la cantidad de 3.000'00€, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, y con aplicación, a la misma, de lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Leopoldo , del delito de malos tratos del que venía siendo acusado hasta la celebración del acto del juicio por la acusación particular.'

TERCERO.- Por la representación procesal de don Leopoldo se interpuso contra la referida sentencia recurso de apelación. Una vez admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Se aceptan la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida, salvo el tercer párrafo de dicho relato, concerniente a hechos ocurridos en el mes de marzo de 2008, que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva del delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal , en relación con los artículos 180.1.4 º y 74 del mismo Código , por el que ha sido condenado su representado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción de los derechos fundamentales a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa previstos en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 117.1 de la Constitución en cuanto a los principios de independencia, imparcialidad y objetividad del juzgador, sosteniéndose al efecto que se denegaron repetidamente a la defensa preguntas evidentemente pertinentes, así como por la denegación de la citación de la testigo doña Rosario , a la que la víctima refirió que le contó los hechos, lo que la testigo negó en los correos electrónicos aportados por la defensa al inicio del juicio.

2º) Vulneración del principio acusatorio, dado que también se condena al acusado por un episodio de abuso sexual acaecido en el mes de marzo de 2008 y que no consta en los escritos de conclusiones provisionales y definitivas de las acusaciones.

3º) Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia con error manifiesto en la valoración de las pruebas, alegando, en síntesis, lo siguiente: a) que al acusado se le ha condenado únicamente por la declaración de la menor, de su madre y de dos forenses, no practicándose prueba de cargo, máxime cuando no se propusieron como testigos a las tres amigas a la que Azucena sostuvo haberle contado los hechos, habiendo relatado aquélla un nuevo episodio de abusos que no fue objeto de acusación, otorgándole el Juzgador credibilidad a la madre, pese a que el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 28 de junio de 2011 denegó el procesamiento del acusado por presuntos delitos de agresión/abuso sexual contra sus hijas menores, partiendo dicha resolución de las manifestaciones efectuadas por la menor Fidela , al ser explorada, y afirmar 'que su madre le ha dicho lo que tiene que declarar, lo tiene que repetir muchas veces para que no se le olvide', 'que su madre le dijo que mintiera un poquito para que no se fuera lejos con su padre', 'reitera que su madre le ha dicho que mienta un poquito'; b) que el valor de los informes forenses es relativo, máxime cuando declarar no haber entrevistado al acusado, cuyo psicólogo del Servicio Canario de Salud, Sr. Epifanio , declaró que aquél no presenta rasgo violento alguno, habiendo manifestado, además, los forenses que no podían asegurar, dado que no habían consultado el historial clínico de la menor, si ésta después de la denuncia había manifestado alguna patología o había recibido tratamiento o medicación y que tampoco consultaron todas las actuaciones para elaborar su informe.

Asimismo, con carácter subsidiario, se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, o, en su defecto, como simple, pretensión que sustenta en la infracción del artículo 21.6º del Código Penal , de la jurisprudencia que lo desarrolla, y de los artículos 66.1 y 2 y 72 del Código Penal , al haberse denunciado los hechos en el 20 de agosto de 2008, demorándose la fase de instrucción durante más de un año, así como la de enjuiciamiento, al haberse tenido que acordar por el Juez de lo Penal mediante auto de fecha 28 de junio de 2011 remitir la causa al Juzgado de Instrucción para que se aclarase o rectificase el error apreciado en el auto de apertura del juicio oral, sin que ello sea imputable a la defensa, celebrándose finalmente el juicio el 10 de abril de 2012.

SEGUNDO.- A través del primer motivo de impugnación la representación procesal del recurrente alega la vulneración de cuatro derechos fundamentales, a saber, derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa previstos en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 117.1 de la Constitución .

Dados los términos en que se plantea el motivo, el artículo 117.1 de la Constitución no puede considerarse vulnerado, pues dicho precepto no despliega su eficacia en el ámbito del proceso, sino en la propia condición de los Jueces y Magistrados como miembros del Poder Judicial, proclamando, a tal efecto, los principios de independencia, inamovilidad, responsabilidad y sometimiento únicamente al imperio de la Ley. Y, la independencia judicial va referida a la exclusión de todo tipo de intromisiones externas en la actuación judicial, en los términos previstos en los artículos 12 , 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Los restantes derechos fundamentales que se invocan están íntimamente relacionados entre sí, incidiendo las alegaciones relativas a la denegación de la prueba testifical directamente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para el defensa, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 208/2007, de 24 de septiembre , recoge la doctrina de ese Tribunal en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, la en los siguientes términos:

'Hecha esta precisión, hemos de recordar la consolidada y reiterada doctrina de este Tribunal en relación con el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ). Una doctrina que la reciente STC 77/2007, de 16 de abril , FJ 3, citando la STC 165/2004, de 4 de octubre , FJ 3, resumía en los siguientes puntos:

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

b) Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.'

Pues bien, a la vista de tal doctrina constitucional, no cabe entender vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa por haberse denegado en el acto del juicio oral la suspensión del juicio oral a fin de citar a la testigo doña Rosario .

Así es, la denegación de la petición de la defensa es totalmente ajustada a Derecho, pues no propuso en tiempo y forma la prueba testifical, ya que en el escrito de defensa no se solicitó la declaración como testigo doña Rosario , conforme a lo prevenido, para el procedimiento abreviado, en el artículo 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que la práctica de tal prueba fue solicitada al inicio de las sesiones del juicio oral en términos tales que la misma no puede entenderse incluida en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 786 de la referida Ley , que permite que, al inicio del juicio oral, puedan proponerse pruebas para practicarse en el acto, lo cual no era materialmente posible pues la defensa no hizo comparecer a la testigo, y, además, ni siquiera facilitó las datos que permitiesen su citación, para el caso de accederse a la prueba, sino que, por el contrario, puso de relieve las escasas probabilidades de que la prueba pudiese llevarse a efecto, manifestando que la testigo 'no ha venido porque se encuentra en situación de ilegalidad en España'.

Tampoco tienen virtualidad alguna a los efectos pretendidos por la defensa, la declaración de impertinencia de preguntas formuladas por la misma en el acto del juicio oral, habida cuenta de que ni tan siquiera consta que aquélla hiciese constar su protesta a los efectos prevenidos en el segundo párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'

En todo caso, entendemos justificada la denegación por parte del juzgador de instancia de las preguntas efectuadas a la madre de la menor Azucena en relación a hechos acaecidos con su hermana Fidela , hija también del acusado, puesto que respecto de tales hechos se acordó el sobreseimiento de la causa, y, por tanto, en cuanto distintos a los que eran objeto de enjuiciamiento, no debían ser sometidos a debate.

TERCERO.- Por el contrario, hemos de estimar el motivo por el que se denuncia la vulneración del principio acusatorio.

En relación a la no regulación expresa del principio acusatorio en la Constitución Española y al alcance de dicho principio, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 123/2005, de 12 de mayo , declaró lo siguiente:

'TERCERO.- Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia (art. 1.1; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3). En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17).

Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6). Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo , FJ 1).'

El motivo no puede más que ser estimado, ya que la sentencia de instancia declara probados hechos ocurridos en el verano del año 2007 y en el mes de marzo del año 2008, sin que éstos últimos aparezcan en los escritos de conclusiones provisionales ni del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, por lo que la consignación de tales hechos en el relato fáctico de la sentencia de instancia vulnera el principio acusatorio y el derecho constitucional al ser informado de la acusación, pues se trata de hechos esenciales, en cuanto descriptivos de una infracción penal, sin que el acusado ni su Abogado pudiesen articular su defensa en relación a tales hechos, una vez que el primero fue emplazado y se le notificaron los escritos de conclusiones provisionales y que al segundo se le dio traslado de la causa para formular escrito de defensa.

La estimación del motivo conlleva la modificación de la redacción de hechos probados de la sentencia de instancia al objeto de excluir los hechos de suprimir de dicho relato los hechos acaecidos en el mes de marzo de 2008, sin que, en consecuencia, los mismos, en su caso, puedan ser tenidos en consideración para calificar los hechos e individualizar la pena.

CUARTO.- En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.088/2007, de 26 de diciembre , a propósito del recurso de casación, declaró lo siguiente:

'1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.'.

En el supuesto que nos ocupa, no obstante los elogiables esfuerzos argumentales desplegados por la defensa del acusado, entendemos que el Juez de lo Penal ha contado con pruebas de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, practicadas y obtenidas con todas las garantías legales y, además, valoradas correctamente.

En efecto, el principal medio de prueba que el Juez de lo Penal tiene en cuenta para formar su convicción está constituido por el testimonio de la joven perjudicada, Azucena , resultándole creíble y verosímil su testimonio y entendiendo que se ajusta a los parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias nº 939/2008, de 26 de diciembre , 715/2003, de 16 de mayo , y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 , 5 de mayo de 2003 , 21 de septiembre de 2000 , 19 de febrero de 2000 , 13 de febrero , 22 de abril , 1 , 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 ) para que la declaración de la víctima pueda ser considerada prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia condenatoria. Así:

En primer término, el Juez de lo Penal considera que la víctima ha sido persistente en la incriminación, sosteniendo a lo largo de sus distintas declaraciones, así como ante las Psicólogas Forenses que la exploraron, la misma versión de los hechos, siendo su relato coherente, suficientemente circunstanciado, sin contradicciones ni ambigüedades de carácter substancial.

En segundo lugar, descarta el Juzgador la existencia de móviles espurios que pudieran haber condicionado o determinado el testimonio de la víctima, razonando aquél que ningún beneficio derivaría de la interposición de la denuncia para la madre de Azucena , sino que, por el contrario, perjuicios para su hija, al someterla a diversas diligencias médicas, psicológicas y judiciales, abandonando casa, trabajo y amistades para trasladarse a vivir a Galicia.

Y, por último, entiende el Juzgador que el testimonio de la víctima aparece objetivamente corroborado por otros medios de prueba: a) el testimonio de su madre, doña Rebeca , exesposa del acusado, y primera persona a la que Azucena comentó parte de los hechos que le habían sucedido cuando quedó al cuidado del acusado en el verano del año 2007; b) los dictámenes emitidos por las Psicólogas Forenses, que descartan que el relato de Azucena fuese simulado y concluyen que ' el testimonio de la menor es fiable y veraz al no detectarse indicios que mermen su credibilidad, ni indicios de haber sido sugerido, resultando de las pruebas testológicas practicadas indicadores positivos de los que se deduce que los hechos narrados se corresponden a lo realmente vivenciado, facilitando durante sus entrevistas un relato consistente y coherente, situando los hechos en tiempo y espacio (dentro de la rutina diaria y con la presencia de interacciones verbales con el acusado y atribuciones personales a su conducta), contestando coherentemente a las preguntas aclaratorias en la fase interrogativa, presentando como consecuencia de estos hechos, un estado depresivo significativo, con características clínicamente importantes, compatibles con la vivencia traumática de sus relaciones paterno filiales, recomendando seguimiento por médico psiquiatra y tratamiento psicoterapéutico.'; c) la declaración prestada por el acusado en el juicio oral por el acusado, al admitir 'que es posible que llegara a tener alguna erección y que era normal'; y d) el testimonio prestado por uno de los agentes de la Guardia Civil, quien relató que el acusado le había manifestado 'que se había excitado delante de sus hijas'.

Pues bien, como ya se ha adelantado, este Tribunal considera que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es correcta y, además, no queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, ya que: en primer lugar, la exploración judicial de la menor Fidela constituye una diligencia de instrucción que, en cuanto tal, no puede producir eficacia probatoria, por no haberse practicado en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, contradicción y publicidad que rigen dicho acto, y, en todo caso, las manifestaciones de la citada menor aparecen referidas a hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento y que, por tanto, no son extrapolables a los que si lo han sido; en segundo lugar, los dictámenes periciales médicos forenses son concluyentes y no quedan afectados por el hecho de que las psicólogas no examinasen al acusado, pues la pericia tenía otro objeto (la credibilidad del testimonio de Azucena ), ni tampoco, y por las mismas razones, por la declaración del Psicólogo del Servicio Canario de Salud, Don. Epifanio , en orden a que el acusado no presenta rasgos violentos, extremo éste que, de ser así, también es irrelevante a efectos probatorios, dado que no se le imputa un delito de agresión sexual, sino de abusos sexuales, tipo penal caracterizado por la ausencia de violencia o intimidación en su perpetración; y, por último, el acta del juicio oral (folios 9) permite constatar que el funcionario de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional nº NUM001 , al ser preguntado por el juez, previa exhibición del informe obrante a los folios 97 a 100, ratificó dicho informe y añadió que 'Fue el acusado quien le realizó la observación de haberse excitado delante de sus hijas'.

Por tanto, siendo correcta la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo Penal y sustentándose la condena en pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , procede desestimar los motivos de impugnación analizados.

QUINTO.- Finalmente, la representación procesal del recurrente, con carácter subsidiario, pretende la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, en su defecto, como simple.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 854/2012, de 31 de octubre , declaró lo siguiente:

'Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). '

En el presente caso, entendemos que no procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ni como atenuante muy cualificada ni como atenuante simple.

En efecto, los plazos puestos de relieve en el escrito de interposición del recurso de apelación no justifican la apreciación de la atenuante pretendida, puesto que, la causa se instruyó en un plazo razonable si se tiene en consideración que se investigaban hechos que afectaban a dos perjudicadas distintas, y, por lo que se refiere a la fase de enjuiciamiento, tampoco se aprecian paralizaciones significativas en la tramitación de la causa. Aunque ciertamente el Juzgado de lo Penal acordó al inicio del señalamiento del juicio oral de fecha 21 de junio de 2011 remitir la causa al Juzgado de Instrucción para que se aclarase o rectificase el error apreciado en el auto de apertura del juicio oral, sin embargo, el auto de rectificación o aclaración fue dictado por el Juzgado de Instrucción a la semana siguiente (el día 28 de junio de 2011), produciéndose, con anterioridad a la efectiva celebración del juicio, otro señalamiento, fijado para el día 26 de enero de 2012, y suspendido a petición de la acusación particular, al tener ésta en esa fecha exámenes, sin que la defensa impugnase la resolución acordando la suspensión del juicio oral y fijando una nueva fecha para la celebración del juicio, suspensión, en todo caso, justificada al haberse aportado certificación justificativa del motivo de suspensión invocado (folio 667).

Finalmente, se ha de significar que de apreciarse la atenuante de dilaciones indebida como atenuante simple, la misma no tendría virtualidad, habida cuenta de que la pena se ha impuesto en el mínimo legalmente previsto (dos años, seis meses y un día de prisión), al existir continuidad delictiva (la cual no se excluye por haberse excluido del relato fáctico de la sentencia de instancia los hechos acaecidos en el mes de marzo de 2008), que, por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal determina la imposición de la pena en su mitad superior (esto es, de dos años y un día a tres años), y, dentro de ésta, a su vez, ha de imponerse en su mitad superior (de dos años, seis meses y un día a tres años), por aplicación del artículo 181.4 del Código Penal .

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, se ha de imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña MARTA PÉREZ RIVERO, actuando en nombre y representación de don Leopoldo contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de abril de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 154/2010, en el único sentido de modificar la declaración de Hechos Probados de dicha sentencia en los términos expuestos en el relato fáctico de la presente resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.