Sentencia Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 52/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00079/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000052 /2014

SENTENCIA Nº 79/2015

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ

==========================================================

En Oviedo, a veinticinco de Febrero de dos mil quince

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 47/12, procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 52/14, seguidas por un delito continuado de apropiación indebida o alternativamente un delito continuado de estafa y un delito de usurpación de inmuebles, contra Teodora , DNI nº NUM000 , de estado civil divorciada, profesión empresaria, nacida en Mieres, el día NUM001 de 1957, hija de Marcial y de Marí Juana , domiciliada en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Ribadesella, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Miguel San Miguel Villa y defendida por el Letrado D. Jesús Carlos Espina Grande; ejercitó la acusación particular Dña. Palmira representada por el procurador D. José Manuel Tahoces Vega bajo la dirección técnica del letrado D. Marcelino Abraira Piñeiro; ha sido parte el Mº Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que:

La acusada, Teodora mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, mantuvo una relación de pareja de hecho con Valeriano durante más de veinte años. El día 17 de octubre de 2010 se produjo el fallecimiento de Valeriano , debido a un infarto agudo de miocardio, y el día siguiente, esto es, el día 18 de octubre de 2010, la acusada procedió a cancelar una imposición a plazo fijo, identificada con el nº NUM002 , que Valeriano había concertado como único titular en la sucursal de Banesto de la localidad de Ribadesella, por importe de 150.000 euros, ingresándola seguidamente en la cuenta corriente a la vista nº NUM003 , también de Banesto, donde figuraba como único titular Valeriano , lo cual generó unos gastos de cancelación anticipada por importe de 707,41 euros, para una vez efectuada esta operación y aprovechándose Teodora de su condición de autorizada en las referidas cuentas procedió, a sabiendas de que su poder de disposición sobre las mismas se había extinguido por el fallecimiento de Valeriano y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, a realizar los reintegros siguientes, de los que dispuso para si y en su propio beneficio:

En fecha 18 de octubre de 2010 por importe de 10.000 €

En fecha 19 de octubre de 2010 por importe de 99.000 euros

En fecha 20 de octubre de 2010 por importe de 1.000 €

En fecha 9 de diciembre de 2010 por importe de 1.800 €

En fecha 10 de diciembre de 2010 por importe de 5.000 €

En fecha 17 de diciembre de 2010 por importe de 1000 €

En fecha 4 de enero de 2011 por importe de 2.000 €

En fecha 11 de enero de 2011 por importe de 3.000 €

En fecha 18 de enero de 2011 por importe de 3.000 €

En fecha 19 de enero de 2011 por importe de 12.000 €.

Arrojando un total de 137.800 €.

La acusada ocultó deliberadamente al Director y demás personal bancario de la sucursal del Banesto de Ribadesella el fallecimiento de Valeriano , enterándose el Director tres meses más tarde de acaecido el óbito, procediendo entonces al bloqueo de la cuenta. Las cantidades extraídas de la cuenta bancaria de la titularidad de Valeriano lo fueron con ánimo de obtener la acusada un ilícito beneficio, aprovechándose de una autorización que se había cancelado con el fallecimiento del titular, guardando el importe de las extracciones -137.800€- en una caja fuerte de un Banco, a su única disposición.

Valeriano falleció en estado de soltero sin descendencia y sin haber otorgado testamento, siendo declarada heredera, conforme Acta de Notoriedad de declaración de Herederos Ab intestato otorgada en fecha 89 de febrero de 2011, su madre Dña. Palmira .

SEGUNDO.- EL Mº Fiscal modificó sus conclusiones calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Cº Penal y alternativamente un delito continuado de estafa de los arts 248.1 , 249 y 74 del citado texto legal en su redacción anterior a la reforma del año 2010, considerando autora a la acusada, Teodora para quien solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente interesando que por vía de responsabilidad civil indemnizara a Palmira en la suma de 138.507,41 € más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por la representación de Palmira , modificó sus conclusiones, calificando los hechos definitivamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada de los arts. 249 , 250.1.5 y 74 del Cº penal , alternativamente de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 , 249 , 250.1.6 y 74 del Cº penal , un delito continuado de usurpación de bienes inmuebles de los arts. 245.2 y 74 del Cº penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y art. 74 del citado texto legal , con expresa reserva de acciones civiles para estos dos últimos tipos, considerando autora de los mismos a la acusada, Teodora para quien solicitó por la alternativa la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros día, por el delito de usurpación la imposición de la pena de multa de 9 meses a razón de 50 euros día y por el delito de apropiación indebida de los bienes muebles pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros día , y que por vía de responsabilidad civil Teodora indemnizase a Palmira en la suma de 138.507,41 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados integran un delito continuado de estafa contemplado en los arts. 248.1 , 249 , 250.6 y 74 del Cº penal en su redacción anterior a la actual, tras la reforma operada por la L.O 5/2010 de 22 de junio.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción, y así la sentencia 993/12 de 4 de diciembre de 2012 señala como los requisitos generales del delito de estafa, los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran

en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP EDL 1995/16398, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En el caso que se enjuicia y como se deduce de la descripción fáctica que se ha considerados probada, concurren ciertamente tales presupuestos, dado que la acusada ocultando deliberadamente a los empleados del Banco el fallecimiento del titular del depósito a plazo fijo, en el que ella constaba únicamente como autorizada, dispuso en su propio beneficio de su importe, de tal manera que a través del engaño así tramado motivó el error en aquéllos determinante de los diversos actos dispositivas reflejadas en las sucesivas extracciones bancarias, en evidente perjuicio de la heredera del fallecido. Concurre el engaño que conduce a calificar la conducta enjuiciada como integrante del delito de estafa y no de apropiación indebida que en forma alternativa postulan las acusaciones, por cuanto resulta acreditado a través de los diversos elementos de prueba de que disponemos, la presencia el engaño a modo de elemento central utilizado para obtener el desplazamiento patrimonial, en beneficio exclusivo de la acusada con el correlativo perjuicio de la heredera. Si desde una perspectiva jurisprudencial el engaño es 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro' siendo extensible tal concepto legal a' cualquier falta de verdad cualquiera que sea su modalidad' - sentencias del T.S de 4 de febrero de 2002 y 5 de febrero de 2005 entre otras- es obvio que en este caso, en que por la acusada se silencia deliberadamente ante el Banco el fallecimiento del titular del depósito la conclusión no es otra que la de considerar que el engaño ha existido, y que, careciendo de cualquier poder de disposición sobre el depósito, realizó las extracciones que se dejan apuntadas, lo que se traduce que en modo alguno tuvo poder de disposición sobre el citado depósito una vez supo del fallecimiento de su titular, razón por la cual no se transmutó en ningún momento la posesión del dinero del que dispuso en ilegítima, sino que lo fue desde el primer momento, una vez que se extinguiera la autorización por el fallecimiento de su titular, lo que conduce en definitiva a la subsunción de los hechos en el delito de estafa en la forma que ha quedado expuesta y ello en continuidad delictiva ,con arreglo a lo establecido en el art. 74 del Cº penal , en las que las diversas acciones de la acusada son manifestación de una misma resolución criminal incidiendo en la lesión de idéntico precepto penal.

En la comisión del delito de estafa es de apreciar la concurrencia de la circunstancia cualificadora prevista en el art. 250.1.6º del Cº penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que integra el subtipo agravado interesado por la acusación particular, al resultar justificado el dato objetivo representado por referencia a la entidad del perjuicio producido, del que no cabe duda teniendo en cuenta el criterio al respecto mantenido por el Tribunal Supremo- entre otras sentencias la de fecha 23 de marzo de 2009 - que lo cifraba en 36.000 euros, apareciendo en la actualidad fijado en la suma de 50.000 euros, tras la reforma operada en el texto del art. 250 del Cº penal por la citada Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por cuanto la cuantía de sola una de las disposiciones ascendió a la suma de 99.000 €, estando cifrado el monto total en la cuantía de 137.800 euros.

No es de apreciar sin embargo los delitos de usurpación de inmuebles del art. 245.2 del Cº penal y de apropiación indebida del art. 252 del citado texto legal , interesados por la acusación particular en relación a los bienes que pretendidamente integran la herencia yacente de Valeriano al resultar de su formulación, una indefinición que impide poder calibrar la presencia de los elementos requerido para su determinación teniendo en consideración el contenido de los escritos que extrajudicialmente se remitieron entre las partes, demostrativa de las desavenencias existentes y la alusión en alguno de ellos, como el burofax de fecha 14 de marzo de 2014 aportado al acto del juicio, en el que expresamente se menciona título por referencia a la regularización del pago de la renta de los locales supuestamente usurpados, que en su caso excluiría la tipificación por la vía del art. 245.2 y la carencia de datos atinentes al título legitimador de los bienes muebles, precisándose una resolución de las diferencias entre las partes, por la vía correspondiente, que desde luego no es la represiva que ahora nos ocupa, como presupuesto necesario para poder entrar a valorar el pretendido alcance penal de la conducta puesta a cargo de la acusada.

SEGUNDO.- Del expresado delito continuado de estafa agravada es autora, penalmente responsable, art. 28 del Cº Penal , la acusada, Teodora , al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal, tras la valoración de las pruebas practicadas en el Plenario con plena observancia de la contradicción e inmediación exigidas.

La acusada en su declaración en el acto del juicio oral admite la esencia de los hechos que sustentan la pretensión penal y en tal sentido tras describir la índole y duración de la relación de pareja de hecho que mantuvo durante más de 20 años con Valeriano así como las circunstancias que rodearon a su fallecimiento, manifiesta que el citado además de ser propietario de dos locales de negocio ubicados en la C/ Menéndez Pelayo nº 7 y nº 21 de Gijón y de una embarcación, era titular de dos cuentas corrientes, una abierta en la Caja Rural de Asturias y otra en la sucursal de Banesto de Ribadesella así como de un depósito a plazo fijo en esta última entidad, por importe de 150.000 €, en la que ella figuraba como autorizada y no como titular, teniendo perfecto conocimiento que una vez fallecido Valeriano dicha autorización se extinguía.

Señala que el día 18 de octubre de 2010, al día siguiente del fallecimiento de su pareja, contactó con el Banco para comunicar la cancelación del depósito a plazo fijo omitiendo a los empleados bancarios, el fallecimiento, el día anterior, de Valeriano , porqué, según expresa' nadie le preguntó sobre ello'. El día que realizó la cancelación del depósito, 18 de octubre, verificó un primer reintegro por importe de 10.000 euros y el siguiente día, 19 de octubre, un segundo reintegro por valor de 99.000 euros y después los sucesivos hasta alcanzar la suma total de 137.800 euros que fueron depositados por ella en una caja fuerte de un Banco, reconociendo la documental bancaria que se exhibe en donde consta la relación de las diversas disposiciones así como las firmas autorizantes de los correspondientes reintegros-obrantes a los folios 139 a 150-, señalando asimismo que los gastos por cancelación anticipada ascendieron a la suma de 707,41 euros; manifiesta que tales cantidades fueron invertidas en la empresa, para pagar un horno y realizar arreglos en la Confitería de La Oca, si bien admite que la factura del horno al que alude está fechada en el mes de agosto de 2010 y que su importe fue abonado en plazos mensuales de mil y pico euros aproximadamente, así como que no aportó factura alguna de los arreglos a los que alude en forma genérica, sin describir en que consistieron, más allá de la mención a la adquisición de un lavavajillas. Relata que ella no comunicó al Banco el fallecimiento de su pareja, que fue posteriormente cuando el director del banco se puso en contacto telefónica con ella para localizar a Valeriano , cuando le participó que había fallecido a lo que el director le contestó que 'había sido muy lista'; señala que conoce a la familia de Valeriano con la que no tenía ninguna relación, y preguntada sobre la razón de no acudir a los Tribunales para clarificar su derecho sobre el depósito a plazo fijo, manifiesta en forma elocuente 'que tiene una empresa y que tonta no es', añadiendo a renglón seguido que consideraba que el dinero del depósito de referencia era de ellos dos para la empresa, extremo en el que insiste a lo largo de su declaración, aludiendo a la necesidad de salvaguardar dicha cantidad de un eventual embargo, reconociendo que era la única socia y administradora de la empresa, Sociedad BALBROS S.L., cuyo objeto era la explotación de la Confitería La Oca, al haberle cedido Valeriano , las acciones de las que era titular -50%-, operación llevada a efecto en el año 2006, cuando éste se jubiló por causa de enfermedad, desconociendo que cantidad aportó por tal adquisición, y que a partir de ese momento abonaba a su pareja unos dos mil y pico euros mensuales en concepto de alquiler de local, en el que estaba instalada la confitería de referencia; asimismo señala que es propietaria de un piso en Ribadesella, adquirido hace unos doce años aproximadamente, y titular exclusiva de una cuenta corriente en la que figuraba como autorizado Valeriano .

Severiano , director de la sucursal de Banesto, actualmente Banco de Santander, de Ribadesella, señala que el depósito a plazo fijo fue constituido por Valeriano el 7 de mayo de 2010 siendo su único titular y constando como autorizada la acusada, cuyo importe, 150.000 €, procedía de la venta de un fondo de inversión que el citado, como titular exclusivo, tenía en la Caja Rural de Asturias; relata que hay una disposición anticipada de fondos en fecha 18 de octubre de 2010 ordenada por la acusada, quien en esa fecha extrae 10.000 euros y al día siguiente 99.000 euros, creyendo recordar que fue ese día, cuando el testigo le pregunta a la acusada sobre la razón de tal operación, manifestándole que lo necesitaba para las máquinas de la empresa 'mostrándose bastante alegre', según espontáneamente señala, sin que le comunicara que Valeriano había fallecido, como tampoco posteriormente, al tiempo de realizar las sucesivas extracciones señalando que tomó conocimiento de dicho fallecimiento meses de después, cuando con intención de ofrecer un producto bancario a Valeriano no lo localizó contactando con la acusada, quien en ese momento le manifiesta lo ocurrido, procediéndose al bloqueo de la cuenta, al haber caducado la autorización para disponer.

El resto de las testificales practicadas inciden en la constatación del patrimonio del fallecido, que no resultó cuestionado de adverso y en la índole y duración de la relación de pareja.

De lo expuesto resulta, que la acusada llevó a efecto a la cancelación anticipada del depósito a plazo fijo con plena conciencia y conocimiento de no poder efectuarlo por el fallecimiento acaecido el día anterior de su titular, ocultando deliberadamente tal circunstancia a los empleados bancarios y logrando así poder disponer en su propio beneficio, de la suma de 137.800 € que colocó en una caja de un banco a su exclusiva disponibilidad, con el que consiguiente perjuicio a la heredera del finado, a la que desde un primer momento ocultó la existencia de tal depósito, omitiéndolo en la relación de bienes que a su requerimiento le remitió. La justificación de tal conducta se representa carente de consistencia y huérfana de dato probatorio ,que permita considerar desvirtuada la propiedad de los fondos atribuida al fallecido, por mor de su titularidad exclusiva, en la que figuraba la acusada en concepto de autorizada, si tenemos en consideración la procedencia del dinero depositado, producto de una venta de un fondo de inversiones del que era titular exclusivo el fallecido; la constatación de que ambos miembros de la pareja disponían de patrimonios separados e individualizados; la finalidad que atribuye a la constitución y destino del depósito, a modo de sustraerlo a un eventual embargo por problemas de la empresa y de aplicarlo a las necesidades de la empresa cuando la acusada era, desde el año 2006, la socia y administradora única de la empresa que explotaba la Confitería y disponía, como ya se dijo, de un patrimonio separado, apareciendo carentes de justificación la necesidad y la premura- al día siguiente de acaecido el fallecimiento- de disponer de los fondos para atender el pago de un horno de la confitería, adquirido tres meses antes, cuyo precio de adquisición-39.305,80 euros- se abonaba en forma aplazada - mensualmente- y de abordar arreglos en aquel negocio cuya realidad no ha sido probada, pero que en cualquier caso redundarían en el exclusivo beneficio de la acusada al ser ella, como ya se señaló, la única titular de la explotación del negocio.

Consideraciones que permiten concluir, sin ningún tipo de duda, la autoría por parte de Teodora , del delito continuado de estafa agravada, en los términos descritos en el precedente apartado de esta resolución, por lo que procede su condena conforme a lo interesado por las acusaciones.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; en cuanto a la individualización de la pena y con arreglo a lo establecido en el art. 66 del Cº Penal al no concurrir tales circunstancias, la pena a imponer a imponer podrá ser de la extensión que se estime adecuada, siendo así que en el arco de las penas previsto para el tipo apreciado, delito continuado de estafa agravad y moviéndonos en su mitad superior - de 3 años,6 meses y 1 día a 6 años de prisión - y dentro en su grado inferior se fija en 3 años,6 meses y 1 día la pena de prisión a imponer a la acusada.

CUARTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, con arreglo a lo establecido en los arts. 116 y concordantes del Cº penal , y en su consecuencia Teodora indemnizará a Palmira en la suma de 138.507,41 euros a que ascendió el importe de la cantidad dispuesta mas los intereses legales devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Procede imponer a la acusada una tercera parte de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, con arreglo a lo establecido en el art. 123 del Cº penal en relación con los arts. 239 y ss de la L.E.Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodora como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 10 meses a razón de 20 euros día, y a que indemnice a Palmira en la suma de 138.507,41 e mas los intereses legales devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como al pago de un tercio de la costas causadas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Teodora del delito de usurpación de bienes inmuebles y del delito de apropiación indebida, de los que venía siendo acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.