Sentencia Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 934/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00079/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

eléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36038 37 2 2013 0503689

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000934 /2013

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Demetrio , J.C. ALONSO CRISPIN S.L. , Indalecio

Procurador/a: D/Dª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , TICIANO ATIENZA MERINO

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: MINISTERIO FISCAL, Jose Luis

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA Nº 79/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , TICIANO ATIENZA MERINO , en representación de Demetrio , J.C. ALONSO CRISPIN S.L. , Indalecio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000095 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, Jose Luis , representado por el Procurador , FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Vigo se dicto Sentencia, de fecha 28 de junio de 2013 , en Autos de Procedimiento Abreviado número 95/11, en cuyos Hechos Probados literalmente se dice :' PROBADO Y ASI SE DECLARAque el acusado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó conjuntamente con su esposa e hijo y la esposa de éste, la entidad mercantil JC Alonso Crispin SL en virtud de escritura pública otorgada con fecha 15 febrero 1999 de la que el acusado es administrador único con carácter indefinido y dedicada a la actividad de la construcción en la que tanto el acusado como su hijo desempeñaban este tipo de actividad en régimen de autónomos.

En fecha no determinada del año 2005 el acusado Demetrio concertó con Jose Luis , de nacionalidad colombiana, la prestación de servicios de albañilería remunerados, no formalizando contrato de trabajo alguno, ni fue dado de alta en la seguridad social, careciendo de sistema sanitario de cobertura de riesgos. Por otra parte el acusado carecía de plan de seguridad y salud en el trabajo a pesar de que tenía a trabajadores a su cargo, concretamente Jose Luis y Gumersindo , no facilitando ninguna formación en prevención de riesgos y careciendo, asimismo, de cobertura de responsabilidad civil.

A finales del año 2005, la comunidad de propietarios del edificio ubicado en el número NUM033 de la CALLE003 de Vigo a través de su entonces presidente Raúl contrató con el también acusado Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la realización de unas obras de rehabilitación de dicho edificio, consistentes, entre otras, en la realización de obras de adaptación de las escaleras para instalar un ascensor, encargándose dicho acusado de realizar el presupuesto de obra, de abonar el proyecto y de solicitar la licencia. Para la ejecución de dichos trabajos subcontrató dicha obra a la empresa del acusado Demetrio . Dichas obras se iniciaron en el mes de enero del año 2006 careciendo de la preceptiva licencia.

El día 13 enero 2006, el trabajador Jose Luis que se encontraba desencofrando las escaleras entre los pisos 4º y 5º, perdió el equilibrio precipitándose por el hueco destinado al ascensor el cual estaba cubierto con tablas de madera, las cuales cedieron con el impacto cayendo al suelo desde una altura de cinco pisos, sin que el acusado Demetrio encargado de la obra se encontrara presente y sin que nadie desempeñare labor de vigilancia alguna.

Por los precitados hechos Jose Luis sufrió lesiones consistentes en fractura de la quinta y sexta costilla izquierda, hematoma psoas izquierdo, hematoma pélvico extenso, con afectación de pelvis derecha y uréter izquierdo, fractura rama isquio e iliopubianas izquierdas, diastasis de pubis, fractura con minuta de sacro con desplazamiento S3 y S4 coxis, fractura de cosix, fractura apófisis espinosas y transversas de L3,L4 y L5 y politraumatismo exigieron para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico, curas periódicas y rehabilitación, tardando en curar 396 días todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de los que los 51 primeros días lo fueron en régimen hospitalario, restándole secuelas consistentes en bastón de apoyo para caminar, limitación del 90% de los movimientos de la flexo extensión del pie izquierdo, atrofia de la musculatura de la pierna izquierda, alteraciones de la sensibilidad a nivel del talón y empeine del pie izquierdo, alteración de la sensibilidad a nivel perineal, alteración del peristaltismo intestinal de carácter leve, alteraciones de eyaculación de carácter leve, siendo secuelas funcionales la afectación electromiográfica de raíz nerviosa L5, alteración motora y sensitiva de raíz nerviosa L5 con repercusión funcional de carácter importante, así como alteración electromiográfica de raíz nerviosa S1, alteración nerviosa y sensitiva de raíz nerviosa S1, con repercusión funcional de carácter importante, restándole cicatrices en región torácica derecha con características queloides , en forma longitudinal acabada en tres ramificaciones y dos cicatrices en ambas fosas con cierta retracción de tejidos, amplias y con cambio de coloración y deambulación con bastón de apoyo, sufriendo el trabajador una incapacidad laboral total para desarrollar su trabajo habitual como peón albañil.

En el momento del accidente, Jose Luis no disponía de los medios adecuados para afrontar la realización de los trabajos con garantías de seguridad, careciendo de arnés y cinturón de seguridad, vallado de las paredes de la escalera, así como de red anti caídas, realizando labores de desencofrado de la escalera junto con el trabajador Gumersindo '

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Indalecio y a Demetrio como autores responsables criminalmente de un delito de Lesiones por Imprudencia Grave tipificado en el artículo 152.1, 1º en relación con el artículo 147.1 en régimen de concurso ideal del artículo 77.1 , 2 y 3 con un delito contra los Derechos de los Trabajadores tipificado en el artículo 316 del código penal en relación con el artículo 14.3 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en la construcción, con la concurrencia de la atenuante del art. 21.7 del C.Penal , por el primer delito que se califica, a la pena de tres meses de prisión y por el segundo delito que se califica, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de ocho euros, a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad en caso de impago; condenándoles como les condeno a que indemnicen a Jose Luis en la suma de 103.270,42 € más los intereses dispuestos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , declarando como declaro la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad JC Alonso Crispín SL sobre expresada suma, con expresa condena en las costas procesales causadas por mitad e iguales partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de los acusados D. Demetrio y de la Entidad mercantil 'J.C. Alonso Crispin S.L.' y la correspondiente a D. Indalecio se interpusieron sendos Recursos de Apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada y se declare la absolución de sus respectivos representados.

TERCERO.-Dado el traslado de los escritos de recurso a las partes personadas por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación de los mismos y la confirmación de la resolución recurrida en base a los argumentos que constan en los escritos de impugnación presentados.

CUARTO.-Remitido el asunto a esta Audiencia y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día para la deliberación del recurso.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Demetrio y de la Entidad mercantil 'José Carlos Alonso Crispin, S.L.', como primer motivo del mismo invoca la infracción del artículo 316 del Código Penal , y su relación con el artículo 317 del mismo texto legal .

En esencia manifiesta que sí existía un 'Estudio Básico de Seguridad y Salud de formación del núcleo del ascensor', y que sus representados creían que no era necesario el 'Plan de Seguridad y Salud' al ser, inicialmente, el Sr. Demetrio y su hijo los únicos trabajadores en la obra, si bien manifiesta que ello no supuso que no hubieran adoptado medidas de seguridad, si bien afirma que para la función que en la obra estaba realizando el Sr. Jose Luis no hacían falta tales medidas, produciéndose el accidente cuando su representado se ausentó de la obra tras manifestar al trabajador que no hiciera funciones que no eran de su competencia, teniendo lugar el accidente, a pesar de las medidas adoptadas, al realizar aquel funciones que no le correspondían. Por todo ello considera que no es de aplicación el artículo 316 del Código Penal , y que a todo lo más lo sería el tipo imprudente del artículo 317 del mismo texto legal .

En el acto del Juicio Oral compareció el Inspector de Trabajo, Sr. Fermín , quien ratifico los Informes por él elaborados, y quien manifestó que a su entender la caída del trabajador se produjo al no haberse adoptado las medidas de protección, colectivas e individuales, adecuadas, y no existir 'Plan de Seguridad y Salud'. Este Perito añadió que a pesar de no existir tal documento se pudieron haber adoptado las medidas precisas, considerando el Perito que los tablones de madera colocados en el hueco del ascensor fueron una medida insuficiente, concluyendo que con las medidas adecuadas se pudo haber evitado la caída, debiendo de primar las colectivas respecto de las individuales.

Lo cierto es que conforme al artículo 14.3, del la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales, el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, correspondiendo al Constructor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del RD 1627/97 , la elaboración, en aplicación del 'Estudio Básico', de un 'Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo', que debe ser aprobado antes del inicio de la obra; conforme al artículo 19 de aquella Ley, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñen o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Por su parte conforme al Real Decreto 1627/97, Anexo IV, los trabajos en altura sólo podrán efectuarse con equipos concebidos para tal fin o utilizando equipos de protección colectiva, sino ello no fuera posible, por la naturaleza del trabajo, se utilizaran medidas individuales que garanticen una protección equivalente; teniendo en cuenta que el deber del empresario no se entiende cumplido con la observancia de la obligación de proporcionar las medidas adecuadas, sino que además aquel debe supervisar, vigilar, la efectividad de las medidas frente a distracciones no temerarias del trabajador. En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 8ª, núm. 200/2011, de 10 Mar. 2011 , y Sentencia de la AP de Valladolid, Sección 2ª, núm. 268/2008, de 24 de noviembre de 2008 .

En el presente caso, tal y como resulta de la prueba pericial practicada, de la declaración del perjudicado y de la prestada por propio Sr. Demetrio , ha quedado suficientemente acreditado el incumplimiento, por parte del constructor, de obligaciones básicas en materia de prevención de riesgos laborales -incluido el total incumplimiento de la obligación de proporcionar al trabajador una adecuada formación e información en la materia- lo que unido a la falta de adopción de unas elementales medidas de seguridad, aconsejadas por el sentido común para asegurar el trabajo en altura, tales como podían ser una red anticaída o al menos alguna medida individual adecuada como podría haber sido un arnés o una cuerda de seguridad, se revelan, tal y como se expresa en la resolución impugnada, como causa adecuada y eficaz del resultado lesivo producido, debiéndose calificar de muy grave el riesgo creado, atendiendo a los criterios de probabilidad de que el daño se produzca y severidad del mismo - art. 4.2 de la Ley 31/95 -.

Es por todo ello que concurren todos los elementos exigidos por el tipo penal -art. 316- objeto de acusación, pues estando legalmente obligado a ello, el acusado no facilitó los medios necesarios para que los trabajadores pudieran desempeñar su actividad con las medidas de seguridad adecuadas, incumpliendo con ello normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral, y con la infracción de aquellas normas y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar tales medios, el acusado puso en grave peligro la vida y la integridad física del trabajador - STS 12.11.98 -; buena prueba de ello son las graves lesiones sufridas por el Sr. Jose Luis .

Y se considera de aplicación el tipo doloso y no el imprudente -art. 317- puesto que el acusado tuvo necesariamente que representarse 'ex ante' la alta probabilidad de que el grave riesgo para la vida, salud e integridad física del trabajador se iba a producir, pues éste, amen de no haber recibido formación e información en materia preventiva, estaba realizando un trabajo en altura -entre 4º y 5º piso- sin las mas elementales medidas de seguridad colectivas e individuales, de modo que el acusado conociendo sus deberes los omitió, con conciencia de la infracción de normas básicas en materia de prevención de riesgos laborales y conciencia de la creación, con tal omisión e infracción, de un grave peligro para la vida e integridad del trabajador, no obstante lo cual el acusado se aprovecho de tal situación y aceptó el riesgo. Al respecto decir que el propio Sr. Demetrio reconoció que no existía 'Plan de Seguridad y Salud' y que al trabajador no se le había formado ni informado en materia de prevención, y, aunque manifestó que existían medidas de seguridad -en concreto arnés de seguridad, cuerda sujeta al tejado, y maquiñillo que servía para sujetarse, aunque al Perito no le constaba su existencia-, a la única que se refirió, como efectivamente utilizada en el momento de los hechos, fue a unos tablones colocados en el hueco del ascensor, a un metro y medio aproximadamente del lugar en que se estaba trabajando, que como manifestó el Perito Don. Fermín era una medida insuficiente pues nunca podría evitar la caída -buena prueba de ello son los hechos que ahora se enjuician-. Y el acusado pudo y debió representarse la alta probabilidad de que el grave riesgo que la norma pretende evitar se produjera, pues él, profesional de la construcción, además de empresario también trabajaba en la obra, y precisamente, según sus propias declaraciones también lo hacía encofrando las escaleras, y por tanto necesariamente tenía que ser perfectamente conocedor de que con tal medida no se iba a impedir una caída desde altura; rechazándose la excusa ofrecida por el acusado, según él cual el trabajador estaba efectuando una labor que no le correspondía y que él le había advertido, antes de abandonar la obra, que no hiciera funciones que no fueran de su competencia, ordenando a los trabajadores que dejasen de trabajar hasta su regreso, pues tanto el Sr. Jose Luis como el hijo del acusado, quien también estaba trabajando en la obra, declararon que tras ausentarse aquel continuaron con su actividad, encontrándose el Sr. Jose Luis junto con otro empleado trabajando en las escaleras, no quedando persona alguna al cargo de la obra durante el tiempo en que éste se ausentó, por tanto cuando tuvo lugar el accidente del Sr. Jose Luis , tal y como el propio Sr. Demetrio reconoció.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En segundo lugar esta parte apelante invoca la infracción del artículo 152.1.1º, en relación al artículo 147.1, ambos del Código Penal , respecto de la condena por el delito de lesiones por imprudencia grave.

Al respecto manifiesta la parte apelante que no concurren los elementos de aquel delito, pues su representado siempre respetó el cumplimiento de las medidas de seguridad, y considera que el Sr. Jose Luis no precisaba ninguna de las medidas utilizadas por el acusado puesto que el hueco del ascensor estaba cerrado con maderas apuntilladas, y el problema surgió cuando aquel realizó una función para la que no estaba cualificado y que no se le había ordenado, por lo que entiende que el trabajador contribuyó a la producción del accidente, sin que se pueda hablar de nexo causal entre las medidas y éste, y también estima que, en último caso, la culpa del Sr. Jose Luis debe de tenerse en cuenta para moderar la cuantía de la indemnización.

Este motivo también debe ser desestimado pues, tal y como se manifestó en el Fundamento anterior de la presente resolución, ha quedado probado el total incumplimiento por parte del acusado de deberes básicos en materia de prevención de riesgos laborales, y dado el tipo de tarea - trabajo en altura- que estaba realizando el Sr. Jose Luis el riesgo era grave, y tal y como declaró el Perito Don. Fermín con medidas adecuadas - que como queda probado eran inexistentes- se podría haber evitado la caída, y por ende el resultado lesivo, considerando asimismo este Perito que los tablones colocados en el hueco del ascensor no eran medida adecuada para evitar aquella, aunque si pudieron atenuar las consecuencias lesivas.

De modo que, en el presente caso, el acusado al no proporcionar al trabajador las medidas adecuadas para que éste realizase su actividad sin riesgo, infringiendo con ello normas básicas en materia de prevención de riesgos laborales, creo un peligro grave para su vida e integridad -que en este caso se materializó en unas graves lesiones-, que aquel debió y pudo prever, y al crear aquel riesgo, y no impedir que se produjese tal situación y sus consecuencias lesivas, el resultado materialmente causado por su conducta, que es precisamente el que la norma penal pretende vetar, le es objetivamente imputable, al ser aquel plasmación del riesgo por él creado. Al efecto citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/09, de 27 de octubre , conforme a la cual la imprudencia punible aparece integrada por los siguientes elementos: a) infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado); b) infracción de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado); c) nexo causal entre la acción imprudente y el resultado; y d) finalmente imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente.

Y la imprudencia, en el caso enjuiciado, debe calificarse de grave, de una parte dada la entidad e intensidad de la infracción de los deberes de cuidado que le incumbían al Sr. Demetrio , pues los incumplidos fueron los básicos para garantizar la seguridad en el trabajo y el incumplimiento fue total, y de otra el riesgo creado, dado el tipo de actividad realizada por el Sr. Jose Luis -trabajo en altura- y la ausencia de medidas básicas de prevención, era elevado y tan manifiesto que era previsible para cualquier persona, incluso para la menos perspicaz, que se encontrara en las mismas circunstancias del acusado, debiendo también calificarse de grave el incumplimiento del deber de previsión al ser el riesgo creado totalmente perceptible y previsible, por evidente y manifiesto.

Y en cuanto a la alegación de la parte recurrente respecto a la contribución del lesionado a la producción del resultado al realizar éste, en contra de lo ordenado por el acusado, una función que no le correspondía, decir que, tal y como se expreso en el Fundamento anterior de la presente resolución, tal manifestación resulta contradicha tanto por el Sr. Jose Luis como por el hijo del acusado, quien también estaba trabajando en la obra, quienes declararon que tras ausentarse el Sr. Demetrio continuaron con su actividad, encontrándose el Sr. Jose Luis junto con otro empleado trabajando en las escaleras, no quedando persona alguna al cargo de la obra, como el propio acusado reconoció. En el presente caso la víctima ni creo el riesgo ni contribuyó a su creación.

TERCERO.-También alega esta representación procesal la infracción del artículo 21.6, en relación con el 21.7, ambos del Código Penal , púes considera que la atenuante de dilaciones indebidas debió de ser apreciada como muy cualificada, rebajándose en un grado la pena.

La actual atenuante del nº 6 del artículo 21 del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su fundamento hay que buscarlo en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 6, que proclama el derecho de toda persona a que su causa sea resuelta en un plazo razonable y en el articulo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York que consagra igualmente el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas.

La atenuante de dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada requiere, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ),o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa quepara apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el presente caso se constata que los hechos tuvieron lugar el día 13 de enero de 2006, y que la vista fue programada para el día 12 de mayo de 2008, produciéndose la suspensión de la misma a instancia de la Acusación Particular con el beneplacito de las demás partes, y por tanto incluido el de la defensa de los acusados; el Juicio Oral se celebró el día 12 de mayo de 2011 dictándose Sentencia en la que se declaró la nulidad de actuaciones, la cual sería luego revocada por esta Audiencia Provincial quien ordenó el dictado de una nueva resolución, debiéndose no obstante repetir el Juicio Oral, lo que provocó una inevitable -dado el hecho que la motivó- demora en la tramitación de la causa, celebrándose el Juicio Oral los días 14 de noviembre y 11 de diciembre de 2012, dictándose la Sentencia, que ahora se recurre, en fecha 28 de junio de 2013 .

De modo que, si bien la dilación no se debió a la complejidad de la causa, la primera de ellas fue motivada por la suspensión del Juicio Oral, que estaba señalado para el día 12 de mayo de 2008, y por la instrucción sumaria complementaria que se realizó con posterioridad -y a cuyo objeto se produjo aquella suspensión con la aquiescencia de las partes-; después de practicarse tales actuaciones se señalo nueva vista, por el Juzgado de lo Penal, para el día 12 de mayo de 2011; la posterior Sentencia fue revocada, ordenándose por la Audiencia Provincial el dictado de una nueva resolución, si bien hubo que repetir el Juicio Oral al no ejercer ya funciones jurisdiccionales la Sra. Juez ante quien se había celebrado la vista del 12 de mayo de 2011, lo que motivó una nueva e inevitable segunda dilación, celebrándose el definitivo Juicio Oral a finales del año 2012.

Es por ello que no cabe apreciar como muy cualificada la atenuante en cuestión pues, ya habiéndose valorado, por el Sr. Juez de lo Penal, la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos al efecto de apreciar la atenuante simple no cabe calificar, a juicio de este Tribunal, de especialmente grave e importante la dilación invocada dados los motivos o razones por los cuales aquella demora tuvo lugar así como por su menor intensidad, en términos relativos.

Es por ello que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Por último esta parte apelante invoca error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la responsabilidad civil. En concreto se refiere a la fijada en Sentencia para el perjuicio estético púes, según dice, habiéndosele asignado 12 puntos y a tenor de la edad del perjudicado, el punto no se puede valorar en 1085Ž60 euros sino en 808Ž92 euros lo que haría un total de 9707,04 euros. También se refiere esta parte apelante al factor de corrección para las lesiones permanentes (Anexo Tabla IV), y pone de relieve la mejoría del acusado, desde la fecha en que fue examinado por el Sr. Médico Forense, a la vista del Informe del Detective obrante al folio 1167 y de la propia observación directa el día del Juicio Oral; en base a todo ello considera que debido a su estado actual su representado puede trabajar en la misma actividad o en otra ocupación por lo que considera que se estaría ante una lesión permanente parcial, o si se considera ésta total debería ser fijada la indemnización en la cuantía mínima. También estima que por la propia culpa del lesionado la cuantía indemnizatoria se debería reducir en un 50%.

En cuanto a la indemnización fijada en concepto de perjuicio estético, tal y como se recoge en la Sentencia impugnada, ésta, al igual que las correspondientes a otros conceptos, fue fijada siguiendo como criterio puramente orientativo el baremo publicado en materia de accidentes de circulación, y considerando que la deambulación con bastón no fue apreciada en la vista oral, se le asignó en la Sentencia un total de 12 puntos a razón de 1085Ž60 euros cada punto, si bien siguiendo el criterio utilizado para fijar la indemnización en concepto de secuelas funcionales en donde sí se tuvo en cuenta la edad del lesionado para fijar, de acuerdo con el baremo, el valor del punto -también 1085Ž60 euros-, resulta evidente que fue un error la concesión del mismo valor al punto en el perjuicio estético, pues de acuerdo con el baremo, y según la edad -26 años- del lesionado en la fecha de los hechos, tratándose, como es el caso, de 12 puntos, el valor-punto debe ser de 808Ž92 euros, por lo que la cuantía de la indemnización, por el concepto expresado, debe de ser, tal y como reclama el recurrente, de 9707Ž04 euros.

En segundo lugar se refiere la parte apelante al factor de corrección para las lesiones permanentes (Anexo Tabla IV), y considera que debido al estado actual del denunciante se estaría ante una lesión permanente parcial, o si se considera ésta total entiende la parte apelante que la indemnización debería ser fijada en la cuantía mínima. Al folio 1181 de las actuaciones consta resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 18 de septiembre de 2007, conforme a la cual, analizadas las secuelas y tareas realizables por el Sr. Jose Luis , se le reconoce a éste una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil, sin que conste que con posterioridad a aquella resolución se hubiera modificado tal situación, por lo que es procedente, tal y como se hizo en la Sentencia impugnada, la aplicación de las cuantías correspondientes a 'secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado'y que van desde 16.537,11 euros a 82.685,58 euros. Al respecto si se tiene en cuenta la edad del perjudicado en la fecha del accidente, como criterio para fijar proporcionalmente la cantidad que le correspondería por este concepto, y partiendo de que la cuantía máxima fijada en la Ley correspondería a una persona al inicio de aquella, y por tanto de 16 años de edad, y la cuantía mínima al fin de aquella, fijándola en los 67 años de edad, la cantidad concedida en Sentencia -48.000 euros- es inferior a la que proporcionalmente correspondería a la edad -26 años- del perjudicado en la fecha del accidente. Es por ello que la Sentencia debe ser confirmada en este concreto extremo.

Por último la parte apelante interesa, en atención a considerar la concurrencia de culpa del lesionado, que la cuantía indemnizatoria se reduzca en un 50%. Al respecto se debe comenzar por recordar que, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas. Y si bien la propia Ley impone al trabajador obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, es al empresario a quien erige en garante de la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio.

En el presente caso ni el trabajador fue quien creo el riesgo ni fue quien voluntariamente se expuso a él, sino que fue el empresario quien le encomendó la realización de una tarea en altura sin proporcionarle las necesarias medidas de seguridad, individuales y colectivas, adecuadas para prevenir el riesgo que finalmente se materializo; y fue el Sr. Demetrio quien creo un peligro para el trabajador, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un profesional de la construcción que, como él mismo reconoció, había estado trabajando en el mismo lugar desde el que se produjo la caída, sin que se le pueda atribuir culpa alguna al trabajador, quien además de no disponer de unas mínimas condiciones de seguridad en el trabajo no había recibido formación ni información en materia preventiva.

Es por ello que el motivo debe de ser parcialmente estimado, al serlo solo en cuanto a la cuantía de la indemnización correspondiente al perjuicio estético que se fija en 9707Ž04 euros.

QUINTO.-En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Indalecio , en primer lugar invoca la infracción del artículo 24 de la CE , y considera que no ha existido actividad probatoria suficiente y eficiente en que basar la condena de su representado.

Tal y como ha reiterado la Jurisprudencia en numerosas Sentencias, cuya cita por ello resulta innecesaria, el espacio real de invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24 CE , es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba lícita de cargojustificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no a la valoración de las pruebasy su alcance posterior en el momento de la calificación jurídica de los hechos. Cuestión distinta es que la parte apelante no este de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por el Sr. Juez de lo Penal, cuyo resultado comparte este Tribunal, y que es ajena por completo al principio constitucional de presunción de inocencia

En el presente caso se considera que existe prueba lícita de cargo, suficiente para fundamentar la condena del acusado. En contra de lo afirmado por esta parte recurrente la condena de su representado, como Contratista de la obra, no solo se fundamenta en la declaración del coacusado Sr. Demetrio , pues la afirmación de éste en el sentido de que la obra de rehabilitación se la contrato el Sr. Indalecio se encuentra corroborada por otros medios de prueba, no solo con la declaración del Presidente de la Comunidad de Propietarios quien afirmó que le encargó la obra de rehabilitación al Sr. Indalecio , sino también con la declaración del Arquitecto Técnico a quien aquel acusado confió y pago la redacción del proyecto, y también lo es con prueba documental de la que se infiere claramente que la intervención del Sr. Indalecio no se limitó a ser la de un mero representante de la 'Comunidad de Propietarios' pues fue aquél quien solicitó ante el Ayuntamiento de Vigo la licencia de obra, y asimismo fue quien firmó el presupuesto de obra junto con el Presidente la Comunidad, y a quien éste abonó los pagos correspondientes a la realización de la obra.

Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del RD 1627/97 , corresponde al Contratista y al Subcontratista el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Legislación sobre Prevención de Riesgos Laborales; y conforme con el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-También invoca esta representación procesal la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por inaplicación del principio de intervención mínima, y al respecto manifiesta que de las actas de la Inspección de Trabajo y de la declaración Don. Fermín se desprende que no hubo infracción alguna de la normativa de seguridad por lo que la reclamación se debería derivar a la jurisdicción civil.

Tal y como se recoge en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras muchas Sentencia de 21 Jun. 2006, rec. 921/2005 , el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos el de legalidad y el de intervención mínima.

' El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.'.

'El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos...'.

(...) Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.'.

De modo que al haber quedado acreditado en el presente caso la concurrencia de todos y cada uno de los elementos exigidos por los tipos penales objeto de acusación, tal y como ya se expresó en los Fundamentos anteriores de la presente resolución a los que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias repeticiones, este Tribunal, cumpliendo con las exigencias del principio de legalidad, debe proceder a su aplicación.

Es por ello que este motivo también debe ser desestimado.

SEPTIMO.-En cuarto lugar esta representación procesal invoca la infracción de normas sobre la valoración de la prueba, en concreto se refiere a la inexistencia de prueba de cargo sobre la participación en los hechos objeto de acusación de su defendido y a la propia existencia del delito.

Hay que comenzar por recordar que si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, dado que al tratarse de un recurso ordinario el Juez o Tribunal 'ad quem' puede y debe resolver cuantas cuestiones se le puedan plantear, sean éstas de hecho o de derecho, tal y como considera el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencia de fecha 29 de noviembre de 1.990 , RTC 1990/194, no es menos cierto que, y especialmente cuando se trata de pruebas personales, el principio de inmediación impone que se hayan de dar como verídicos los hechos que el Juez de Instancia ha declarado probados en la Sentencia apelada, salvo cuando exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos, o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el presente caso esta Sala considera que ha existido una correcta valoración de la prueba, tal y como resulta de lo expuesto en los Fundamentos anteriores de la presente resolución a los que nos remitimos al objeto de evitar repeticiones innecesarias; se trata de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del acusado, sin que existan datos o elementos que manifiesten una valoración notoria y manifiestamente errónea de la misma.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.-Por último esta parte recurrente alega la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal , remitiéndonos en cuanto a este concreto motivo a lo ya resuelto en el Fundamento Primero de la presente resolución, al efecto de evitar innecesarias reiteraciones.

DECIMO.-No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

De una parte desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Vigo, en fecha 28 de junio de 2013 , en Autos de Procedimiento Abreviado núm. 95/11 (Rollo de Apelación número 934/13), y de otra parte estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado contra la referida Sentencia por la representación procesal D. Demetrio y de la Entidad mercantil 'J.C. Alonso Crispin S.L.' en único sentido de que la indemnización fijada en concepto de perjuicio estético a favor de D. Jose Luis se fija en la cantidad de 9707Ž04 euros, confirmándose todos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.