Sentencia Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1099/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2015.

Visto, en nombre de S.M. el rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de apelación nº 1099/14 de la causa P.A. 163/14 Seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido las partes, de la una como apelante Don Bernabe representados el Procurador de los Tribunales Doña Natalia de la Rosa Pérez y defendido por el Letrado Doña Soledad Montelongo Rodríguez y Don Héctor representado por el procurador de los tribunalesDon Jaime Comas Díaz y defendido por el letrado Don Eduardo Armando Silgo Toral, ejercitando la acción pública el ministerio Fiscal y Ponente el ilmo. Sr. Magistrado don ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Procedimiento Abreviado 163/2015 se dictó Sentencia con fecha 26 de febrero de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Héctor como autor de un delito lesiones previsto en el artículo 147.1, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP , a la pena 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ) y costas.

Héctor indemnizara a Bernabe en la cantidad de diez mil novecientos sesenta y ocho euros con cuatrocientos cuarenta y ocho céntimos (10.968?448 euros), con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se declararon probados los siguientes hechos: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara terminantemente probado que sobre las 12:45 horas del día 18 de octubre de 2008 el acusado, Héctor , mayor de edad , nacido el día NUM000 / 1988 , sin antecedentes penales, cuando se encontraba como entrenador del equipo visitante, en el partido de fútbol que se estaba jugando en el Campo de fútbol de Barranco de las Lajas (Tacoronte, La Laguna) y como quiera que había sido expulsado por el árbitro del partido, se dirigió corriendo a través del campo hacía la grada, donde había seguidores del equipo contrario que le increpaban, encarándose con la señora Elena , momento en el que el marido de ésta, Bernabe se puso delante de ella, recibiendo un puñetazo en el ojo derecho.

Como consecuencia de dicha agresión, Bernabe sufrió herida palpebral superior derecha; tumefacción palpebral superior e inferior; diplopía en mirada hacía arriba; fractura del suelo de la órbita desplazada hacia seno maxilar tipo Blow out pura, siendo intervenido en quirófano de urgencias realizándose reducción de la fractura del suelo orn de injerto de cartílago de la concha auricular derecha para el Heli de la órbita y sutura, por las que tardó en curar 151 días impeditivos para sus quehaceres habituales, dos de éstos con asistencia hospitalaria continua y por las que necesitó además de asistencia hospitalaria con varios controles ambulatorias para observación, tratamiento médico-quirúrgico, quedándole como secuelas injerto de cartílago de la oreja en suelo de la órbita, material de osteosíntesis en cara y parestesias (hormigueos en zona cigomática derecha); pérdida de cartílago de la oreja derecha, que no produce alteración funcional y sí un perjuicio estético leve y cefaleas ocasionales .

TERCERO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación el procurador D. Jaime Comas Díaz, en representación del condenado D. Héctor y la procuradora Dª Natalia de la Rosa Pérez, en representación de D. Bernabe , que fueron admitidos a trámite, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que interesó la estimación parcial de este último recurso. La causa se remitió a este Tribunal y fue repartida a la Sección Segunda el 1 de diciembre de 2014, que procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso, previa designación de magistrado ponente.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Penal de fecha 26 de febrero de 2014 que condenó a D. Héctor como autor de un delito de lesiones tipificado en el art. 147 CP , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de ocho meses de prisión, así como al pago de una indemnización al perjudicado de 10.968'44 euros, con el interés legal.

Habiendo interpuesto recurso tanto el condenado como el perjudicado, comenzaremos por el examen del primero.

SEGUNDO.- Recurso de D. Héctor

Se articulan por su representación procesal dos motivos de apelación: por errónea apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, los cuales analizaremos por ese orden.

Errónea apreciación de la prueba

Aunque no se especifica en el enunciado del motivo el tipo de error en que haya podido incurrir el juez a quo, de su desarrollo podemos colegir que en realidad se refiere a la apreciación conjunta de la prueba tomada en consideración en la Sentencia y especialmente la testifical, pretendiendo demostrar que las lesiones pudieron haberse causado de manera fortuita, al producirse un tumulto en el campo de fútbol. En definitiva lo que se cuestiona es que, según su parecer, no existe prueba de cargo para considerar acreditado el delito y la autoría del condenado.

Ante este planteamiento conviene recordar la doctrina reiterada de esta Sala, respecto a que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, pero los principios de inmediación y contradicción llevan por lo general a otorgar validez a los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no se constate la existencia de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos. En definitiva se trata de respetar la validez del principio de libre apreciación de la prueba por el juez de instancia proclamado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por otra parte, el tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral o el visionado de un DVD, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Las pruebas personales, como ya se ha expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente. En definitiva, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, que incumbe al juzgador en su inmediación, sino en la revisión de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia.

La Sentencia recurrida hace un análisis del conjunto de la actividad probatoria de cargo y de descargo que se practicó bajo la inmediación del juez en el plenario y explica de manera lógica y detallada cuales han sido los elementos de juicio que ha tenido en cuenta para formar su convicción y configurar el relato de hechos que consideró habían quedado debidamente probados, razonamiento que no puede calificarse ilógico, infundado o arbitrario, sino todo lo contrario. En efecto, la resolución de instancia se basó para dictar el pronunciamiento condenatorio en auténticas pruebas de cargo, con aptitud suficiente para neutralizar la presunción de inocencia que amparaba provisionalmente al acusado. Tiene en cuenta la declaración de la víctima y de testigos presenciales (Dª. Elena , esposa del lesionado y D. Eloy ), cuyos testimonios consideró que quedaron corroborados por el resultado lesivo objetivado en el informe médico forense.

En la sentencia se analizan y valoran también los testimonios de los testigos propuestos la defensa a los que no concede credibilidad suficiente ya que, como explica, incurren en numerosos errores, llegando a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se describen en el factum. Por todo ello debe prevalecer la ponderación imparcial, lógica, coherente y muy razonada del resultado de la actividad probatoria practicada en el plenario que hace la sentencia apelada sobre la valoración parcial, subjetiva e interesada de la parte recurrente, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.

Inaplicación en la Sentencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El segundo y último motivo considera que la Sentencia apelada infringe normas del ordenamiento jurídico por no haber apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , que se aplicó como simple, dado que el tiempo de tramitación del procedimiento ha excedido de cinco años y estuvo completamente paralizado desde el 1-9-2011 hasta el 19-12-2013, por razones ajenas a la actuación del imputado.

Siendo cierto que el juicio se ha demorado un tiempo excesivo que no se corresponde con la complejidad del asunto ni con la actuación procesal del acusado, también lo es que la Sentencia tiene en cuenta esa circunstancia de manera muy favorable para el condenado, al aplicarle la pena casi en su mínima extensión, a pesar de la gravedad del resultado lesivo. Además de ello, la resolución recurrida de manera lógica, razonada y razonable explica los motivos que ha tenido en cuenta para apreciar esa circunstancia de atenuación de la responsabilidad al caso concreto y en esa medida en particular.

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada, pero para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011, de 29 de junio ). De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta, con una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple ( STS 1.264/2011, de 24 de noviembre ). Los límites entre la atenuación simple o cualificada no son nítidos ni se corresponden tampoco con un lapso de tiempo de determinada duración, depende del casuismo, debiendo valorarse las circunstancias concretas que concurran en cada supuesto, para lo que está en mejor disposición de valorarlo el órgano judicial de instancia. Su revisión en sede de apelación está muy restringida a supuestos verdaderamente excepcionales, con retrasos de especial intensidad, entre los que no se encuentra el presente, por lo que ha de confirmarse la Sentencia recurrida en este punto.

TERCERO.- Pasamos al examen de los motivos del recurso planteados por la representación procesal del perjudicado, que impugna la Sentencia del Juzgado de lo Penal por considerar que, partiendo de la calificación del hecho como lesiones del tipo básico (art. 147) y de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas que establece la Sentencia, la pena impuesta debió ser aplicada en su extensión máxima, por lo que solicita en el suplico de su escrito que se revise la condena y se fije en un año y nueve meses de prisión. Expone en segundo y último lugar su desacuerdo con la cuantía de la indemnización establecida en el fallo de la Sentencia y solicita que se fije a favor del apelante la suma de 25.000 euros, más gastos o, subsidiariamente, que se incremente la indemnización de la Sentencia en un 10 % como factor de corrección.

Revisión de la pena

La competencia para la determinación de la pena y la fijación de la que se considere justificada para el caso concreto corresponde al juez de instancia, ante el que se celebra el juicio. Ello no quiere decir que no pueda incrementarse la penalidad en sede de recurso, pero deben existir razones extraordinarias que pongan de manifiesto que la pena es claramente arbitraria o contraria a la normativa legal.

La jurisprudencia ha establecido a este respecto una constante doctrina que, aunque referida a la casación, es plenamente trasladable al recurso de apelación. Por citar de las más recientes la STS nº 836/2014 de 11/12/2014 señala que hay que partir de dos premisas

'a) Que es perfectamente posible provocar un incremento de pena, si partiendo del inalterable hecho probado, se acredita la errónea aplicación del art. 62 C.P .

b) La facultad individualizadora de la pena la ostenta el Tribunal de instancia, reservándose el de casación el control excepcional en supuestos en que el órgano jurisdiccional actuó de forma claramente arbitraria, desproporcionada, o con absoluto desprecio a las pautas normativas ofrecidas por el legislador para la fijación de la misma.'

En este caso la pena establecida está dentro de los parámetros legales, su determinación está motivada y se ajusta a las reglas generales para la aplicación de las penas establecidas en los arts. 61 y siguientes del Código Penal y en especial a la regla 1ª del art. 66.1 (se impone dentro de la mitad inferior al concurrir una atenuante), por lo que no hay motivos para sustituirla por la que propone la parte apelante.

Revisión de la indemnización

Sobre esta cuestión interesa recordar que una reiterada jurisprudencia (ver, entre otras, STS 534/2003 de 9 de abril ) establece que la cuantificación de las indemnizaciones es una facultad discrecional de los órganos jurisdiccionales de instancia, que es revisable en sede de recurso en casos especiales en los que se constate una clara arbitrariedad o desproporción. Lo que cabe cuestionar en todo caso son las bases para su determinación, que deben establecerse razonadamente en la Sentencia, como exige el art. 115 CP , en consonancia con el deber general de motivación establecido en el art. 120.3 de la Constitución .

La parte recurrente postula que se incremente la indemnización y se fije en 25.000 euros, sobre la base de la valoración de las secuelas que realiza y que lleva a la asignación de una puntuación superior a la establecida en el informe forense, aplicando un diez por ciento de factor de corrección por tratarse de lesiones de carácter doloso.

Pues bien, el recurso debe ser estimado en este aspecto, teniendo en cuenta la gravedad del resultado lesivo y las secuelas producidas. El informe forense viene a ser una mera referencia que puede o no tenerse por válida, en función de que la indemnización resultante cubra, en la medida de lo posible, el total del perjuicio ocasionado, sin que sea necesaria su impugnación. En este caso considera la Sala que la indemnización reclamada es muy razonable y va en línea además con la solicitada por el Ministerio Fiscal, ascendente a 19.150 euros.

Una aplicación ponderada del baremo utilizado como referencia por el juez a quo, según se pone de relieve en el recurso, llevaría prácticamente a la suma reclamada de 25.000 euros, pues las secuelas en el ojo no han sido valoradas debidamente. Tres puntos son notoriamente insuficientes para indemnizar secuelas de importancia, como las ocasionadas por un injerto de cartílago de la oreja en la órbita del ojo derecho, material de osteosíntesis en la cara y parestesias y hormigueos en la zona cigomática derecha. Tampoco se toman en consideración adecuadamente los perjuicios estéticos por las lesiones en el rostro, las cefaleas que sufre el lesionado y se cuantifica de forma insuficiente el perjuicio estético por pérdida de cartílago en la oreja derecha, al que se asigna solamente un punto.

Aunque es cierto que la jurisprudencia ha admitido que puedan tenerse en cuenta criterios objetivos para determinar el quantum indemnizatorio y es práctica usual que se tome como referencia el sistema de baremación del daño corporal establecido en el RDL 8/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil en accidentes de tráfico, estableciéndose por lo general una corrección al alza cuando se valoran lesiones de carácter doloso, también lo es que el baremo en estos casos tiene un carácter meramente orientativo o referencial, pues la finalidad que debe buscarse es la de reparación íntegra de los perjuicios derivados de la responsabilidad civil ex delicto.

En este sentido la Audiencia no tiene establecida como obligatoria la sujeción al baremo, ni tampoco un determinado porcentaje de corrección para las lesiones dolosas. Dependerá de cada caso en particular, aunque hayamos dado por válido en otras resoluciones un porcentaje de incremento mínimo del 10 %. El Tribunal Supremo tiene igualmente un criterio amplio que es el que seguimos. Valga como ejemplo la STS nº 126/2013 de 20 de febrero , la cual viene a confirmar que un incremento del 20 % en un caso en concreto está justificado, recordando que: 'aunque la ley 30/95 no es aplicable a las lesiones dolosas ( TS 790/2007 ), nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos, pueda operar como referente, aun sin carácter obligatorio en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deban acordar en los casos de delitos dolosos. En este sentido verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia fijó las cantidades con un incremento al alza del 20 % de las cantidades del baremo, en atención a que se trataba de unas lesiones dolosas. Precisamente por ello se justifica la decisión por razones de estricta justicia, pues las lesiones intencionales suponen un plus de aflicción, a lo que se une que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado el quantum indemnizatorio.'

La jurisprudencia deja por tanto al prudente criterio del órgano de enjuiciamiento la determinación de la indemnización en estos casos, sin que los jueces o tribunales se encuentren constreñidos por un determinado sistema. Es necesario, naturalmente, una razonable motivación para evitar que la decisión indemnizatoria pueda considerarse arbitraria o infundada.

Por todo ello, la pretensión indemnizatoria de la parte apelante se considera justa según las circunstancias del caso recogidas en el relato de hechos probados de la Sentencia y su determinación se basa en una aplicación generosa del baremo, con la que coincide la Sala, atendiendo a la entidad objetiva de las importantes secuelas. Por otro lado, la aplicación de un moderado porcentaje corrector lleva de manera natural a la cifra reclamada, por lo que el recurso se estima en este aspecto, debiéndose aplicar los intereses legales del art. 576 de la LECiv . y añadirse los gastos medico farmacéuticos o de traslado que puedan acreditase en ejecución de Sentencia.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del Código Penal , debiéndose en este caso declarar de oficio las correspondientes al recurso de D. Bernabe y condenarse al otro apelante al pago de la mitad restante de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado nº 163/2011, la que revocamos parcialmente en lo que se refiere exclusivamente a la cuantía de la indemnización, la cual fijamos en veinticinco mil euros, con los intereses legales y gastos que se acrediten en ejecución de Sentencia, condenado al Sr. Héctor al pago de la mitad de las costas de esta apelación y declarando de oficio la mitad restante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.