Sentencia Penal Nº 79/2016, Juzgado de lo Penal - Badajoz, Sección 2, Rec 214/2015 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE BADAJOZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 214/2015

SENTENCIA nº 79/ 2016

En BADAJOZ, a ONCE DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS, vistos por el Iltmo. Sr. don LUIS CÁCERES RUIZ, MAGISTRADO- JUEZ titular del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE BADAJOZ, las presentes actuaciones de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 214/2015, seguida por los trámites del procedimiento Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE BADAJOZ, seguido por presunto delito de IMPAGO DE PENSIONES, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; como acusación particular Faustino , representado por la Procuradora Sra. Sánchez González y asistido por el Letrado Sr. Villalón Pla; como acusada Concepción , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacida en Badajoz el NUM001 -1978, hija de Mariano y Mariana , con domicilio en CALLE000 número NUM002 NUM003 de Badajoz, representada por la Procuradora Sra. Domínguez Macías y asistida por el Letrado Sr. Henao Hernández; ha dictado la presente resolución conforme a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Badajoz, tramitándose en el Juzgado de Instrucción número cuatro de Badajoz, incoándose Diligencias Previas que dieron lugar al Procedimiento Abreviado 128/2014 y una vez practicadas las actuaciones encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas responsables y el órgano competente para el enjuiciamiento, se formuló escrito de acusación y de defensa, y se remitieron las actuaciones a este Juzgado, señalándose fecha para el comienzo de las sesiones de Juicio Oral.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de impago de pensiones de los artículos 227.1 y 3 y 228 del Código penal , de los que estimaba autor a la acusada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código penal , interesando que se le impusiera la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesaba que se condenase a Concepción a indemnizar a su hijo menor a través de su padre en las cantidades que se calculasen en fase de ejecución dejadas de satisfacer durante el periodo de marzo a junio (inclusive) de 2014 o de mantenerse los impagos desde aquella mensualidad inicial hasta a conclusión por sentencia del presente procedimiento, fijando como base la cantidad mensual de 150 € que se incrementaría con la actualización correspondiente al I.P.C. y detrayendo las cantidades abonadas o las distintas establecidas si mediare modificación de las medidas judicialmente acordadas, con imposición de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código penal , de los que estimaba autor a la acusada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , interesando que se le impusiera la pena de doce meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesaba que se condenase a Concepción a indemnizar a Faustino en la cantidad de 1.413 €, incrementándose dicha cantidad con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La representación de la acusada interesó que se dictase una sentencia absolutoria.

Hechos

PRIMERO.-En virtud de Sentencia número 435/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz se establece que Concepción está obligada a satisfacer a favor de su hijo menor de edad una pensión de alimentos mensual de ciento cincuenta euros, que debe abonar al padre Faustino , que tiene atribuida la guarda y custodia de dicho hijo común.

SEGUNDO.- Concepción no ha abonado dicha pensión mensual desde el mes de marzo de 2014, a pesar de contar con solvencia económica al menos durante el año 2014.

TERCERO.-El hijo menor estuvo en compañía de su padre que tiene atribuida la guarda y custodia durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2014. Durante el mes de julio de 2015 estuvo en compañía de su madre Concepción ya que ésta tenía atribuida dicho mes de vacaciones.

CUARTO.-A partir del mes de agosto de 2014 el hijo menor ha estado en compañía de Concepción , ejerciendo ésta una guarda de hecho y atendiendo a todos los gastos y necesidades de su hijo menor.

QUINTO.-No consta que Faustino haya instando judicialmente la ejecución del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor.

Concepción el mes de mayo de 2014 interpuso un procedimiento de modificación de medidas interesando que le fuera atribuida a ella la guarda y custodia de su hijo menor. Dicho procedimiento aún no ha sido resuelto por resolución judicial.

SEXTO.- Concepción es mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad NUM000 , y fue condenada por el delito de impago de pensiones por Sentencia firme número 192/2013 de 10-6-2013, del Juzgado de lo Penal número uno de Badajoz )

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos se declaran probados según se ha deducido de lo actuado a lo largo del procedimiento y en el acto de la vista del juicio oral después de valorarse en conciencia todas las pruebas practicadas conforme a las normas de la establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

De la prueba documental aportada queda probado que el padre del hijo menor ( Faustino ) tiene atribuida la guarda ya custodia, debiendo abonar al padre para su hijo menor 150 € mensuales Concepción . Así lo reconocieron en el acto del juicio tanto Concepción como Faustino .

Del mismo modo, ambos progenitores reconocieron en el acto del juicio que el hijo menor fue a pasar las vacaciones con su madre el mes que le correspondía (julio 2014), pero que en agosto de 2014 no fue retornado con su padre, viviendo a partir de entonces con su madre, corriendo ésta con todos los gastos y necesidades desde entonces.

Documentalmente se acredita y se reconoce igualmente por ambos progenitores que no se ha abonado ninguna pensión de alimentos desde marzo de 2014 por parte de la madre, y que Concepción el mes de mayo de 2014 interpuso un procedimiento de modificación de medidas interesando que le fuera atribuida a ella la guarda y custodia de su hijo menor, procedimiento que aún no ha sido resuelto por resolución judicial.

En cuanto a la capacidad económica de Concepción , ésta queda acreditada: por la declaración obrante al folio 88 de Concepción en la que reconoce que estuvo trabajando en una empresa que le dio de alta el 1-7-2014; además en la documental se acreditan ingresos por desempleo de 4.686 € en 2014, en la demanda de Concepción presentada en mayo 2014 (folios 99 y siguientes) dice que acaba de ser adjudicataria de una vivienda en propiedad, que dispone de ingresos derivados de su prestación desempleo y dispone de la ayuda de la abuela materna, alegando incluso que su situación económica es mejor que la del padre.

Los antecedentes penales quedan probados por la hoja histórico penal aportada a las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código penal , por concurrir todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal:

'El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.'

Tal y como se recoge en jurisprudencia reiterada (exponiendo en este caso la doctrina expuesta en la Sentencia 42/2015, de 27 de febrero de la Audiencia Provincial de Badajoz y Sentencia del Tribunal Supremos 7630/2007, de 21 de Noviembre ) este tipo penal exige como elementos constitutivos:

a) Una resolución judicial que establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

b) La no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado, sin que se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

Todos los elementos penales anteriores han quedado acreditados tal y como constan en los hechos probados: existencia de una resolución judicial fijando alimentos a cargo de la acusada en beneficio de su hijo menor; el impago de la misma en los periodos fijados en el tipo penal; capacidad económica por parte de la acusada para realizar el pago; el conocimiento de la obligación del pago por resolución judicial, unido a la voluntad de no hacerlo.

Es indudable que se comete el tipo penal en los impagos correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2014, en que el padre venía ejerciendo de hecho la guarda y custodia que viene establecida en resolución judicial (en julio de 2014 el menor estuvo con su madre por las vacaciones que le correspondían).

Se plantea la cuestión controvertida del alcance que haya de darse a los impagos de la pensión de alimentos desde agosto de 2014 a la vista de que desde entonces la madre viene ostentando una guarda y custodia de hecho.

No se puede plantear en este ámbito si decae o no la obligación del pago de la pensión de alimentos en el cambio de la custodia de hecho. La pensión de alimentos está fijada por resolución judicial civil firme, que sólo puede ser alterada en un procedimiento de modificación de medidas.

Lo que se plantea aquí es si, además de poderse reclamar dichas cantidades en la vía civil, su impago ha de considerarse una realización del tipo penal, a la vista de las circunstancias concurrentes:

- La madre viene ejerciendo la custodia de hecho desde agosto de 2014.

- La madre viene sufragando todos los gastos y necesidades del hijo menor.

- La madre instó la modificación de medidas en mayo de 2014, sin que se haya resuelto aún.

- No consta que el padre como progenitor custodio por resolución judicial haya instado el cumplimiento por ejecución civil de la sentencia que le atribuye la guarda y custodia.

Es indudable que el tipo penal se establece de manera formal, es decir, se exige tan sólo como elementos del tipo la existencia de la obligación del pago de alimentos fijados en resolución judicial y el no pago, pudiendo hacerlo. Sin embargo, tras dicho tipo penal subyace como bien jurídico el proteger las necesidades de alimentos del hijo menor. En casos como el presente, en que se ha producido una modificación de hecho de la guarda y custodia, la acusada está por sí misma haciendo frente a todos los gastos del menor. No consta que el progenitor que tiene atribuida la custodia haya instado la ejecución judicial para que el menor vuelva con él; y el progenitor que tiene la custodia de hecho ha instado un procedimiento judicial de modificación de medidas aún no resuelto. Del conjunto de dichas circunstancias ha de considerarse que no se atenta contra el tipo penal descrito, por no afectarse al bien jurídico protegido, a la vista de que es la acusada la que está sufragando los gastos de su hijo de manera directa al estar ejerciendo una custodia de hecho.

Por todo lo anterior, en aplicación del principio de intervención mínima, no se estima que se cumpla el tipo penal en los impagos posteriores a agosto de 2014. Todo ello sin perjuicio de la ejecución civil que la acusación particular para reclamar dichas cantidades.

TERCERO.- De la anterior infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada Concepción según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 en relación al artículo 31 del Código Penal , el acusado, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se les imputan.

CUARTO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código penal :

'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.'

Concurre la agravante de reincidencia porque Concepción fue condenada por delito de impago de pensiones por Sentencia firme número 192/2013 de 10-6-2013, del Juzgado de lo Penal número uno de Badajoz .

Las penas correspondientes a este delito ( artículo 227.1 del Código penal ) son las de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Concurriendo una circunstancia agravante, la pena ha de aplicarse en su mitad superior ( artículo 66.3ª del Código penal ).

A la vista de que se ha considerado con relevancia penal el impago de cinco mensualidades (de marzo a julio de 2014) se considera pena adecuada atendiendo al perjuicio producido y las circunstancias concurrentes la de multa de quince meses con una cuota diaria de cinco euros.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y en consecuencia deberá reparar el daño causado.

Concepción deberá abonar a Faustino las mensualidades correspondientes a los meses de marzo a julio de 2014, por un total de 750 €; todo ello sin perjuicio de las reclamaciones civiles que pueda realizar el perjudicado en relación a los impagos desde agosto de 2014.

SEXTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta. Se han de incluir las costas de la acusación particular.

Tal y como se recoge en la Sentencia 1-3-2011 de la Audiencia Provincial de Badajoz , es 'doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo que la condena en costas incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, separándose cualitativamente de las mismas y evidenciándose como inviables, inútiles o perturbadoras, declarando, asimismo, dicha jurisprudencia que el apartamiento de dicha regla general es el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado'.

En este sentido se recogen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26-12-2013 y 9-6-2015 , entre otras.

No ha existido una actuación perturbadora de la acusación particular en el procedimiento ni existe una patente asimetría con las pretensiones que se acogieron, ante la coincidencia entre las peticiones de la acusación particular, las peticiones del MINISTERIO FISCAL y el pronunciamiento de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación en nombre de S. M. EL REY y por la Autoridad que la Constitución me confiere

Fallo

1.-Que debo CONDENAR y CONDENOa Concepción como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE FAMILIA EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIÓN del artículo 227.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código penal , a la pena de QUINCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal ; y COSTAS, incluidas las de la acusación particular.

2.-En concepto de responsabilidad civil Concepción deberá indemnizar a Faustino con la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA (750.- €) EUROS, correspondientes a los meses de marzo a julio de 2014. Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.-Se hace expresa reserva de acciones civiles al perjudicado Faustino respecto al resto de impagos desde agosto de 2014.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de diez días siguientes a su notificación.

Una vez firme la presente resolución, procédase a su ejecución tomando nota en los libros y registros correspondientes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. MAGISTRADO-JUEZ titular que la suscribe, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.