Sentencia Penal Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 4/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00079/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30027 41 2 2008 0202678

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2017

Delito/falta: DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS

Recurrente: Genoveva , Laura

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA, ANGEL CANTERO MESEGUER

Abogado/a: D/Dª DOMINGO MANUEL PAREDES GUILLEN, JOAQUINA EGEA ALMAIDA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva.

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 79 /2017

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 278/15 por delito contra la intimidad por descubrimiento y revelación de secretos y por un delito continuado de injurias contra Doña Genoveva , representada por el procurador Don Isidoro Gálvez Manteca y defendida por el letrado Don Domingo Manuel Paredes Guillén, hoy apelante, habiendo actuado como acusación particular Doña Laura , representada por el procurador Don Ángel Cantero Meseguer y defendida por la letrada Doña Joaquina Egea Almaida, quien formula también recurso de apelación, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, que se opone al recurso de la Defensa apelante y se adhiere parcialmente al de la Acusación Particular.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el número 4/17, señalándose el día veintiocho de febrero de dos mil diecisiete para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Dña. María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO: Con fecha 24 de Octubre de 2008, sobre las 18:05 horas, Laura se personó en el cuartel de la Guardia civil de DIRECCION001 (que levantó al efecto el atestado número NUM000 ) denunciando haber recibido en su móvil número NUM001 , y procedente del teléfono móvil número NUM002 , los días 23 y 24 de Octubre de 2008 los siguientes mensajes de contenido injurioso y vejatorio:

-Con fecha 23 de Octubre de 2008:

16:26 horas: 'Puedes dormir tranquila después de la que has liado cielo? decir mentiras, provocar a quien la agresividad forma parte d su forma de ser no t traerá nada bueno'.

20:35 horas: 'Esta noche iré a visitarte amorcito y aclararemos algunas cosas, creo que tiene la lengua muuuuuy larga, como la polla rosa con la que montas las orgías jaja.o a lo mejor prefieres chupar esas bolas que sabes meterte tan bien joder como nos pones las pollas nena, prepara ese coño'.

-Con fecha 24 de Octubre de 2008:

06:53 horas: 'Tengo la polla a tope nena ábreme subo y me haces una d tus famosas mamadas que se que se te dan muy bien, anda no seas tonta lo pasaremos bien'.

17:29 horas: 'Cuando m dejaras follarte me tienes loco y si sabes hacer todo lo que haces por internet eres la bomba guapa, vivo cerca de la tienda de tu hermana, ella tiene unas fotos tuyas muy muy calientes, anda dame una oportunidad y veras como t djas los consoladores y las putas bolas k tan bien sabes follarte'.

19:29 horas 'No m puedes poner tan cachondo cuando me I pones las birras y ahora pasar de kedar conmigo d nuevo. venga dime sitio y hora o prefieres poner también calientes a tus vecinos y demas cliente con esas fotos tuyas y con tu pagina web. No hay problema se meten copias buzones y tu tan feliz ya t llamaran otros'.

El día 25 de Octubre de 2008, sobre las 12:13 horas, de nuevo tiene que personarse Laura en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 para realizar ampliación de denuncia al haber recibido nuevos mensajes con contenido vejatorio procedentes del mismo número de móvil, el NUM002 .

-Con fecha 25 de Octubre de 2008:

09:18 horas: 'Levántate ya marmota y mira por los buzones por tu coche por el parke jaja hoy t haces famosa cielo porno'.

De nuevo con fecha 27 de Octubre de 2008, sobre las 10:44 horas, Laura se persona en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 para denunciar la recepción de nuevos mensajes desde el mismo número de móvil NUM002 :

-Recibido el día 25-X-2008, a las 14:09 horas, con el siguiente texto: 'Que cobarde eres y mala persona'.

-Recibido el día 25-X-2008, a las 17:59 horas, con el siguiente texto: 'Nena no tpreocupes sta noche t llevo la ropa k t djast la otra noche en mi piso, tu álbum, tus pelis porno y los juguetes d tu hija. Sobre las 12 paso a por ti'.

-Recibido el día 26-X-2008, a las 14:50 horas, con el siguiente texto: 'Perdona si m stuviste esperando ayer cielo perpo m lie con el trabajo ya sabes en el club dond tu trabajabas antes putita mia. Cullito dpera, como t lo voy a comer'.

Recibido el día 26-X-2008, a las 19:43 horas: 'A Benigno le a sorprendido mucho verte en esas poses y todo lo que comes hija'.

Todos estos mensajes fueron remitidos a Laura desde el número de teléfono ya indicado, NUM002 , bien por la usuaria principal del mismo a esa fecha, Genoveva (expareja de la anterior pareja sentimental de Laura , Luciano , entonces en prisión preventiva por delitos cometidos, entre otras personas, contra Genoveva , y a día de hoy ya condenada de modo firme por esos hechos), o bien a indicación de Genoveva por otra persona en su nombre.

Genoveva , mayor de edad al haber nacido en fecha NUM003 -1970, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales, sin autorización de sus titulares, Laura y Luciano , éste último expareja de Genoveva , se apoderó a lo largo del año 2008 (en concreto, entre los meses de abril de 2008 a finales de agosto de 2008), y antes de finales de agosto de ese año, de un vídeo de contenido sexual que Laura y Luciano habían grabado en la intimidad de su domicilio cuando eran pareja, extrayendo de dicho vídeo imágenes de Laura mediante su captación a través de la cámara de su teléfono móvil (vídeo que se hallaba en el domicilio que compartían en DIRECCION000 Luciano y Genoveva -en la CALLE000 , número NUM005 , NUM006 , de esa localidad- con la hija - Luz - y el hijo, menores de edad, de Genoveva , en concreto en la cámara a través de la cual se había grabado ese vídeo, que contenía también -todo dentro de la misma funda- las cintas que se habían utilizado para grabar con esa cámara, en una de las cuales estaba la de esta grabación de contenido sexual).

El día 24 de Octubre de 2008, entre las 14:00 y las 17:00 horas, Genoveva difundió, con ánimo de atentar contra la intimidad de Laura , varios folios conteniendo las imágenes de corte sexual obtenidas del vídeo y en las que aparecía Laura , esparciéndolas por los alrededores del local de negocio sito en la CALLE001 , número NUM007 , de la localidad de DIRECCION000 (Murcia), donde se encuentra ubicado el negocio de Frida , hermana de Laura (una tienda de ropa infantil llamada ' DIRECCION002 '), siendo evidente el perjuicio causado a Laura , toda vez que en las imágenes aparece desnuda y utilizando determinados objetos de juego sexual, permitiendo que pudieran ser observadas por toda persona que paseara por la referida calle, y siendo encontradas esos folios por su hermana Frida cuando, sobre las 17:00 horas, fue a abrir la referida tienda, recogidas del suelo por Frida y llevadas a su hermana Laura para preguntar de dónde habían salido esas imágenes.

El día 25 de Octubre del mismo año Genoveva , con la misma intención de atentar contra la intimidad de Laura y con la clara intención de perjudicarla, esparció folios con similares fotografías (con las imágenes boca arriba) de contenido sexual protagonizadas por Laura y procedentes del vídeo antes referido, por los alrededores del vehículo Peugeot modelo 106 con matrícula WI-....-CV , propiedad de Laura y que se encontraba estacionado a la altura de la CALLE002 número NUM008 (edificio ese, el de ese número, donde residía por entonces Laura ) de DIRECCION000 , debiendo bajar de su domicilio Laura a retirar esas fotografías, esparcidas por los alrededores de su referido vehículo, cuando a las 09:18 horas de ese día recibió el mensaje antes indicado desde el número NUM002 ('Levántate ya marmota y mira por los buzones por tu coche por el parke jaja hoy t haces famosa cielo porno').

Igualmente, después de ese día 25-X-2008, pero antes de que acabara ese mes de octubre de 2008, Genoveva , con las mismas finalidades, también dejó copia de esas mismas fotografías en la puerta del domicilio de los padres de Laura (de donde las recogió sobre las 17:00 horas del día en el que allí fueron depositadas su hermana Frida , que allí residía por entonces, sin que llegaran a verlas sus padres, estando ese el domicilio sito en la misma localidad de DIRECCION000 ) y en el buzón del Colegio Público ' DIRECCION003 ' (sito en la CALLE003 de la localidad de DIRECCION000 , donde trabajaba por entonces Laura como monitora de comedor y al que asistía su hija que por entonces contaba con cuatro años de edad, así como el hijo de Genoveva , y en el que las fotografías fueron visionadas, cuanto menos, por el conserje de ese colegio, Alfonso , y por el director de ese colegio, Benigno ).

Laura fue atendida en Urgencias del Centro de Salud de DIRECCION000 , en fecha 25-X-2008 sobre las 18:20 horas, de un síndrome depresivo ansioso derivado de estos hechos, instaurándose en la misma tratamiento con 'diazepan 5 mg.', siendo posteriormente asistida en consulta de ese Centro de Salud el 30-X-2008, con varias crisis de ansiedad posteriores a esa fecha y, de nuevo, motivadas por estos hechos, iniciando tratamiento con 'Esertia 10 mg.' en diciembre de 2008, hasta que lo suspendió en julio de 2009 y volvió a tomarlo a partir de abril de 2010 (de manera intermitente y descansando a temporadas), pasando a tomar al menos desde enero de 2013 y hasta (al menos) marzo de 2014 'Escitalopram 10 mg.'.

El procedimiento ha estado paralizado, sin actuación judicial alguna, entre los días 24-X-2013 (dictado de Providencia de esa fecha, ordenando la realización de determinadas diligencias) y 27-XI-2014 (dictado de Providencia de esa fecha, acordando determinadas declaraciones).'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Genoveva como autora criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, del artículo 197.1 y 3 (primer párrafo) del Código Penal vigente a fecha del día de hoy (el que se escoge para esta condena, al amparo de lo referido en el segundo párrafo del quinto fundamento jurídico de esta sentencia), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del mismo Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a la pena (ex artículos 57.1 y 48.3 del mismo Código Penal) de prohibición de comunicación con Laura por cualquier medio o procedimiento (informático o telemático, telefónico, postal, escrito, visual, gestual, verbal o cualquier otro posible), por tiempo de cuatro años.

Que debo absolver y absuelvo a Genoveva del delito continuado de injurias del que venía siendo acusado por la acusación particular, por prescripción de ese presunto delito y correlativa extinción de la responsabilidad criminal en relación con el mismo, sin perjuicio de la vigencia de las acciones civiles que, por los hechos que daban lugar a la acusación por ese presunto delito, puedan ejercitarse en la jurisdicción correspondiente.

Genoveva debe de indemnizar, como cifra líquida y determinada a la fecha de esta sentencia, a Laura , en un importe de principal de 10.000 euros, como cuantificación, como base, del daño moral provocado a la misma por el delito de descubrimiento y revelación de secretos que se ha cometido contra Laura , cifra que desde el día de hoy devenga los intereses legales, ex lege, del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ese importe de 10.000 euros se verá incrementado (formando todo ello parte del deber de indemnización que pesa sobre Genoveva y a favor de Laura ), en ejecución de esta sentencia, por un lado, con la cifra que se obtenga, aplicando el baremo de accidentes de tráfico correspondiente al año 2014, en base a informe forense que se hará de la perjudicada Laura , por examen personal de la misma por Médico-Forense (examen al que se adjuntarán, por este Juzgado, copias de los folios 276 y 277 de la causa, y al que Laura deberá de llevar toda la documentación médica de atenciones psicológicas o psiquiátricas que posea en relación con su tratamiento médico para mitigar los efectos sobre ella de la difusión de estas imágenes con contenido sexual), e informe en el que se indicará el número de días de incapacidad para sus ocupaciones habituales, el número de días que, sin curar aún, no se ha estado impedida para sus ocupaciones habituales y la secuela o secuelas (con su puntuación, de existir esa o esas secuelas) con las que ha resultado Laura a consecuencia de la difusión inconsentida de estas imágenes con contenido explícito sexual de la misma, suma esta obtenida de la aplicación de ese baremo que se incrementará en un 20%, y también ese importe de 10.000 euros, por otro lado, se verá incrementado con la cifra que haya representado, de existir, el afrontamiento de los gastos médicos soportados por Laura para la curación de sus dolencias (de corte psicológico o psiquiátrico) derivadas de esta difusión inconsentida de imágenes (y que, de existir estos gastos, deberán de ser acreditados documentalmente por la acusación particular en ejecución de esta sentencia), y estas dos cifras, una vez concretadas en ejecución de esta sentencia (sus importes, añadidos al de 10.000 euros de indemnización ya fijada de modo líquido en esta sentencia, no podrá superar los 30.000 euros), comenzarán a devengar el mismo interés legal del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, las costas de esta causa se imponen, en su mitad (incluida una mitad de las costas propias de la acusación particular) a la condenada Genoveva , declarando la mitad restante de oficio.

Notifíquese en legal forma.

Habida cuenta que consta en la causa una pieza de convicción (así, escrito de fecha 14- VIII-2015 del Servicio Común General, Sección Tercera de Depósito y Archivo), en concreto un disco duro (el disco duro original procedente de la entrada y registro, declarada nula, en el domicilio de la condenada Genoveva ), en ejecución de esta sentencia (para el caso de que quedar firme), elimínense informáticamente la totalidad de los archivos de ese disco curo que guarden relación con Laura (y, muy especialmente, los que aparecen referidos en los dos informes periciales informáticos que obran en las actuaciones) de manera que no quede rastro de los mismos ni posibilidad alguna de restaurar esos archivos, y verificado lo anterior, devuélvase ese disco duro a la condenada Genoveva .'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la representación procesal de la condenada Genoveva y por la representación de la Acusación Particular Laura , basados en argumentos que se examinarán.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la Defensa apelante y se adhirió parcialmente en relación al recurso de la Acusación Particular en el extremo relativo a que no debió declarase la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Admitidos los recursos, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal referido condenando a la acusada Genoveva hoy apelante como autora criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, del artículo 197.1 y 3 (primer párrafo) del Código Penal vigente es recurrida por la representación y asistencia técnica de la penada así como por la de la Acusación Particular, mostrando el Ministerio Fiscal su oposición al recurso de la primera y su adhesión parcial al de la segunda.

Comenzando por el recurso de la representación procesal de la penada Genoveva , la misma muestra su disconformidad con la sentencia recurrida sobre la base de una serie de motivos que articula ordenadamente y a los que se irá dando respuesta según la naturaleza de los mismos, terminando su recurso interesando de la Sala que se revoque la resolución recurrida declarando la absolución de su patrocinada, o subsidiaria y alternativamente, se declare que concurre la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada aplicando la pena inferior en uno o dos grados, o al menos se reduzca la duración de la pena impuesta a su extensión mínima, en cualquier caso también sin condena por responsabilidad civil o reducción del importe de la misma.

Los motivos relacionados con la apreciación de la prueba y con el contenido de los hechos declarados probados en la sentencia, son cuatro:

-Enprimer lugardenuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atribución a su patrocinada de la titularidad o uso del teléfono NUM002 , con vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria en conexión con la infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Bajo este primer motivo alega el apelante que resulta arbitrario y contrario a la lógica que, disponiendo el Magistrado de instancia de la misma información de la que dispuso la Audiencia Provincial en el Sumario Ordinario 2/2008 que terminó con Sentencia nº 33/2010, de 16 de abril, en la que no se tuvo por acreditado que el referido teléfono NUM002 perteneciera a Genoveva ni que los mensajes procedentes del mismo fueran remitidos por ella, llegue justo a la conclusión contraria y le atribuya dichos mensajes.

Pone de manifiesto, además, que nada se ha podido averiguar de la compañía 'Orange' respecto a la persona que adquirió la tarjeta prepago del mencionado teléfono ni dónde fue comprada la misma, existiendo informaciones contradictorias de dicha operadora telefónica respecto de la fecha de activación de la tarjeta prepago (primera activación el 18/05/2005 y segunda el 24/11/2007, según escrito de 'Orange' de 19/05/2016) escogiendo la sentencia la fecha más favorable a su tesis condenatoria.

Tampoco comparte la conclusión alcanzada desde la instancia de atribuir la autoría de los mensajes a su defendida basándose en que el contenido de algunos mensaje transcritos procedentes del sumario 2/2008 (acta obrante a los folios 286 a 290) pudieran coincidir con circunstancias personales, familiares o laborales de Genoveva .

Respecto de los primeros insiste que de ellos se pueden extraer conclusiones distintas a las alcanzadas desde la instancia e, incluso, más plausibles.

En ese sentido propone, con cita textual a los mensajes, que son compatibles con que las personas remitente y destinataria de dichos mensajes se vieran a escondidas pudiendo obedecer, simplemente, a que se tratara de una relación amorosa adultera.

Por ello censura que los mensajes que sirven como indicio principal para la condena de su mandante, en primer lugar, ya fueron seleccionados de entre todos los existentes por la defensa de Luciano en el procedimiento que se seguía contra el mismo eligiendo aquellos que pudieran dar a entender que habían sido remitidos por Genoveva , y después elJuez a quo, dentro de esos mensajes a su vez haya seleccionado los que pudieran referirse a datos circunstanciales de Genoveva , descartando los que no avalan dicha tesis, y además interpretando retrospectivamente los que ha escogido, es decir, partiendo de los datos que ya conoce de Genoveva y no al revés

En relación a la testifical de Luciano , que utiliza como prueba de cargo, afirma que se trata de un testigo de dudosa imparcialidad, porque aunque el Juez a quo no apreciara animadversión aparente, cabe presumirla puesto que ha sido condenado varias veces por atentar contra la integridad física de su patrocinada, máxime cuando precisamente utilizó, sin éxito, como línea de defensa para exculparse la atribución a Genoveva de los mensajes procedentes del teléfono ahora también objeto de discusión, testigo que, además, en relevantes contradicciones, y que en fase de instrucción, ya excarcelado y por tanto habiendo podido recuperar su móvil, manifestó que no recordaba de quién era ese número.

-Ensegundolugar alega error en la apreciación del resto de pruebas y/o indicios, con vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria en conexión con la infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Entiende la apelante que la Sentencia impugnada realiza una valoración de la prueba arbitraria y contraria a la lógica, vulnerando los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, dado que el resto de pruebas practicadas, y que la sentencia identifica como corroboraciones adicionales, no solo carecen de entidad suficiente sino que además se han interpretado contra reo.

Resalta la apelante las contradicciones en las que incurrieron la denunciante Laura y Frida , hermana de la anterior y dueña de la tienda de ropa, en relación a las recogidas y entregas de la niña que tenían en común Laura y Luciano , en las que Genoveva acompañaba a Luciano , motivo por el cual conocería el lugar de trabajo de Angelina y el domicilio de los padres de Laura .

Tampoco considera creíble la afirmación de Luciano relativa a que observó a Genoveva mandar las fotografías por correo electrónico, por su cuestionable imparcialidad, la que le lleva a dudar de lo que éste le manifestara a su propia Letrada, Carmen Marqués, sobre que había sorprendido a Genoveva mandando las fotos por correo.

Por ello concluye que se ha producido la condena sin ninguna prueba directa y concluyente, ya que nadie presenció a la persona que depositó las fotografías objeto de las actuaciones, insistiendo en que ni siquiera existen indicios bastantes porque no tienen entidad suficiente para fundamentar condena alguna, teniendo en cuenta que no ha podido determinarse la titularidad del teléfono desde el que se mandaron los mensajes, y que el resto de indicios equivalen a decir que la acusada cometió el delito porque conocía los lugares donde aparecieron las fotografías.

-Entercer lugarfunda su recurso en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de apoderamiento o interceptación de las imágenes, también con vulneración de la presunción de inocencia o infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Bajo este motivo argumenta la apelante que en sentencia apelada se declara probado que el apoderamiento o interceptación de las imágenes se llevó a cabo por la condenada por que el vídeo se hallaba en la vivienda de Genoveva sita en DIRECCION000 , donde convivió con Luciano .

Sin embargo, argumenta el apelante, Luciano siempre mantuvo que se había apoderado porque ella había estado en la casa de él, en referencia a su vivienda sita en DIRECCION004 , siendo una contradicción esencial al afectar al apoderamiento o interceptación de las imágenes, concluyendo la defensa que la Sentencia impugnada incurre en error en la apreciación de la prueba porque no resulta lógico tener en consideración la declaración de la abogada para valorar la contundencia de la inculpación de Luciano respecto de su patrocinada, y sin embargo pasar absolutamente por alto la innegable contradicción existente sobre la indicada circunstancia entre lo declarado por la abogada sobre lo que le dijo su cliente y lo manifestado ahora por éste.

-Comocuartomotivo de su recurso alega la vulneración del principio acusatorio consagrado en el art. 24 CE por incluirse en la condena hechos distintos de los acusados.

Argumenta que ninguna de las acusaciones introduce en su relato de hechos que los mensajes en cuestión fueran remitidos por su patrocinada ni que ésta fuera la usuaria del teléfono NUM009 , extremos que la sentencia considera acreditados, por lo que entiende que debe excluirse del relato fáctico con los consiguientes efectos absolutorios

SEGUNDO:ElMinisterio Fiscal,en igual trámite, interesó la confirmación de la sentencia recurrida entendiendo que lo que pretende la parte apelante es que se sustituya por la propia la valoración de los medios de prueba de carácter personal practicados en el acto del Juicio Oral y que llevan al Fallo condenatorio, señalando que dicha pretensión entraría en conflicto con los principios de oralidad e inmediación, de los que disfrutó el Juzgador de instancia.

Entiende el Fiscal, que se ha practicado prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos que, como tales, declara la sentencia, siendo el razonamiento seguido por el Juzgador acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia humana, resaltando que así se expone con detalle y precisión en el Fundamento Jurídico Segundo cuál ha sido la actividad probatoria desplegada, dedicando el Tercero a la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena

De igual manera la representación de la Acusación Particular Laura se opuso al recurso considerando que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba, examinando con detalle en su recurso las pruebas practicadas alcanzando, con dicho examen, la misma conclusión a la que se llega en la sentencia apelada.

Considera que lo que pretende el recurrente es sustituir su particular e interesada valoración y apreciación del contenido de los mensajes por la del Juzgador, lo que no puede ser aceptado conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Explica en su oposición que la Audiencia Provincial (cuando determinó que los mensajes no habían sido remitidos por Genoveva ) no manejó la misma información que el Juzgador de este procedimiento, éste tiene información adicional y complementaria, ya que es más que llamativo que se recibieran mensajes procedentes del mismo número de teléfono por dos personas estrechamente vinculadas tanto personalmente como por las imágenes cuya difusión se produce: Luciano , ex pareja de Genoveva (que como tal tuvo acceso a las imágenes) y Laura , ex pareja de Luciano , lo que unido al análisis del contenido de los mensajes tanto en un caso como en otro, es un indicio muy cualificado sobre la posible autoría de Genoveva .

Luciano y Laura fueron pareja y fueron ellos los que grabaron privadamente el vídeo del que proceden las imágenes difundidas y previamente anunciadas a través de los mensajes. Vídeo al que Genoveva como pareja de Luciano tuvo acceso durante su convivencia con éste.

Respecto de la contestación de la operadora de telefonía Orange, precisa la parte que, lo que el Juzgador tiene en cuenta y razona adecuadamente, no es la titularidad, sino el dato acreditado de la fecha de activación de la tarjeta, dos días antes de la fecha en la que D. Luciano comenzó a recibir mensajes de dicho número de teléfono así como la peculiaridad de estas tarjetas prepago, que eran anónimas, y permitían su utilización sin constar el titular, favoreciendo con ello la impunidad de los actos que a través de ellas pudieran realizarse motivo principal de que desaparecieran posteriormente estas 'tarjetas anónimas'.

En relación a los hechos objeto de condena, recuerda que en su escrito de acusación incluyó, expresamente, que el número de móvil NUM002 del que proceden los mensajes que recibe Laura ya fue atribuido como de titularidad de Genoveva por Luciano .

TERCERO:Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, comenzando por las alegaciones referidas a la valoración de la prueba (motivosprimero, segundo y tercero) así como al referido a la inclusión de hechos no sustentados en los respectivos escritos de acusación (motivocuarto) es evidente procede la desestimación del recurso, por cuanto se estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Magistrado enjuiciador, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, tal y como detallan tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Dicho examen de las pruebas le lleva a concluir, por lo que respecta al concreto motivo de impugnación, la certeza en cuanto a la autoría de Genoveva sobre los mensajes remitidos y la difusión de las imágenes con contenido sexual explícito referidas a Laura , realizando un examen riguroso tanto de la prueba de cargo cómo de la de descargo, no facilitando meras opiniones sino llevando a cabo una verdadera labor inductiva del material probatorio, tal y como exige la epistemología, considerando más que probable la hipótesis mantenida por las acusaciones.

Realizando dicha labor de comprobación, advertimos como en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la recurrente (páginas 13 a 20 de la sentencia, fundamento jurídico segundo) las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos, extremo sobre el que luego se entrará. Baste observar el detallado examen que contiene la sentencia respecto a los extremos indicados, tal y como relatan las partes que se oponen al recurso, motivo por el cual se han reproducido en síntesis sus argumentos, a los que la Sala, en aras a la brevedad, se remite.

Hechos declarados probados cuyo contenido se encontraba recogido en los respectivos escritos de acusación, especialmente en el de la Acusación Particular, que de forma detallada reproduce dichos mensajes, sobre los que, además, formaron parte del caudal probatorio, teniendo acceso a los mismos la defensa desde los momentos iniciales de la causa, siendo Genoveva expresamente interrogada sobre los mismos.

Por todo ello se desestiman los cuatro primeros motivos del recurso de apelación de Genoveva .

CUARTO:Continúa su recurso, la defensa de Genoveva , esgrimiendo una serie de motivos que se pueden agrupar bajo el común denominador de la infracción de ley, por cuanto afectan a la tipicidad de los hechos y a la aplicación de las normas que regulan la determinación de la pena.

En este sentido enquintolugar denuncia la infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 CE al haberse aplicado de forma indebida el art. 197.1 CP , por no ser constitutivos de delito los hechos enjuiciados.

Considera en este punto la apelante que el art. 197.1 CP utiliza el posesivo refiriéndose a 'sus' papeles, cartas, correos, documentos o efectos personales, lo que implica posesión o propiedad, luego el sujeto pasivo o persona agraviada será el poseedor o propietario de dichos documentos o efectos personales, con independencia de que también pueda existir un tercero cuyos datos o imagen se contenga en los mismos, al contrario del art. 197.2 CP que sí que se alude a cualquier tercero que pueda verse perjudicado, tipo penal que no es aplicado al caso, y que se corresponde con el relato de hechos de la sentencia.

Recuerda además que el art. 201.1 CP establece un requisito de procedibilidad, exigiendo la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, no constando denuncia de Luciano , que era quien tenía en su poder el vídeo.

Por ello concluye que, aunque en la Sentencia impugnada se menciona como titulares del derecho tanto a Luciano como a Laura , la cinta de vídeo objeto de apoderamiento o interceptación de donde se supone que se extrajeron las fotografías quedó en poder de Luciano , afirmando Laura que incluso había olvidado la existencia de dicha grabación, siendo que el poseedor o propietario de las mismas era únicamente Luciano , quien en ningún momento ha formulado denuncia por los hechos enjuiciados, de manera que los mismos resultarían atípicos ya que la persona titular de los efectos personales supuestamente apropiados nunca ha denunciado el apoderamiento ilegitimo de los mismos.

-Ensextolugar denuncia error en la apreciación de los períodos de inactividad de la causa e infracción del art. 21.6ª CP en conexión con el art. 66 CP por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Interesa la defensa que la atenuante de dilaciones indebidas sea tenida en cuenta con el carácter de muy cualificada, lo que se justifica tanto valorando la duración de la causa en su conjunto que es aproximadamente de ocho años, como los retrasos sufridos en algunas de sus fases que ha abarcado en distintas ocasiones casi año y medio, un año y un mes y nueve meses, estimación que conllevaría la disminución de la pena en dos o al menos un grado, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una causa simple, sin complejidad ni dificultad alguna, con una sola persona imputada, donde aparte de las testificales tan solo se ha practicado una pericial informática que ha devenido nula además de librarse dos oficios a la misma compañía telefónica.

- Elséptimomotivo lo basa en la infracción del art. 66 del Código Penal por error en la individualización de la pena.

Considera la apelante que la pena debe ser impuesta, no solo en la mitad inferior, sino en el mínimo legalmente previsto, teniendo en cuenta la actitud colaboradora de la defensa que renunció al recurso de apelación contra el Auto de incoación de procedimiento abreviado para no ocasionar mayor dilación, citando al efecto doctrina jurisprudencial que, en casos similares, aplica la pena mínima.

Nuevamente la representación de laAcusación Particular Laura mostró su oposición, considerando que la tipificación conforme al art 197.1 del Código Penal , considera que es la adecuada dado que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal, que no cabe entender renunciado por el hecho de que las imágenes privadas se encuentren en poder de otra persona, en este caso legitimada, como es la expareja.

En relación a que se considere como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia en sentencia, la parte pone de manifiesto que hasta el Auto de 10 de abril de 2012, por el que se acuerda continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, luego revocado, la mayor parte de pruebas giraron en torno a la prueba ahora declarada nula, sin que por el recurrente se alegara lo más mínimo, todo lo contrario, interesó también pruebas en base a la entrada y registro, por lo que no puede decirse que haya existido colaboración de la defensa en la tramitación del procedimiento, examinando con detalle las pruebas que se fueron practicando.

En cuanto a la petición de rebaja de pena que se articula en el recurso, se opone a la misma al considerar que la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior teniendo en cuenta la atenuante de dilación indebida en la Sentencia, sin que existan más circunstancias a tener en cuenta.

QUINTO:Resolviendo los nuevos motivos planteados adelantamos que elquinto motivoen el que funda su apelación tampoco puede prosperar. Denunciaba la infracción del principio de tipicidad al aplicar el art. 197.1 CP cuando considera acreditado que el vídeo no estaba en posesión de Laura , por lo que se debió aplicar el art 197.2 CP , al tener en su poder el vídeo Luciano , que sería el verdaderamente perjudicado, con la consecuencia de la ausencia del requisito del art. 201.1 CP , de procedibilidad, al no haber denunciado Luciano .

Sin embargo de lo que se apoderó Genoveva no fue del vídeo, que efectivamente ya no poseía Laura , sino de sus imágenes mediante el fotografiado de las mismas, en ese sentido en STS de 14/10/200 se recuerda que lo que se sanciona es la apropiación, es decir, que se haga con su contenido al margen de la forma técnica que permita su reproducción posterior, que en el caso contemplado endicha sentencia, al igual que en éste, fue fotografiándolo, imágenes a las que únicamente estaba autorizado Luciano a acceder.

Con ello se cumpliría el requisito de procedibilidad, pues, como bien apunta la Acusación Particular, la perjudicada por el delito fue quien lo denunció, Laura , pues a su intimidad hacían referencia las fotos difundidas, con independencia de que ella no tuviera, físicamente, el vídeo realizado y sobre el que se realizaron dichas fotos, siendo el dueño del mismo Luciano , de manera que el uso de las imágenes a él estaba restringido.

La titular del bien jurídico protegido, y sujeto pasivo del delito, era Laura , única facultada para formular denuncia, como así hizo.

Así lo entiende de forma correcta el Magistrado de la instancia al argumentar, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, la concreta calificación jurídica por la que opta, con aplicación de los apartados 1º y 3º del artículo 197 vigente a la fecha de los hechos.

En relación al motivosextodel recurso, en el que se reclama la cualificación de la atenuante, la solución no ha de ser distinta, siendo la respuesta dada desde la instancia, al respecto, la adecuada, y así se razona profusamente en la sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico quinto, en el que, con cita a la Sentencia de esta Sección de 5/04/2016 , considera que no se le han de reconocer efectos atenuatorios especialmente intensos al periodo de paralización que describe, periodo que comprende desde la Providencia de fecha 24-X-2012 y la Providencia de fecha 27-XI-2013, sin otras paralizaciones relevantes de más de seis meses entre actuaciones procesales, al no superar la inactividad judicial que merezca esa consideración las dos terceras partes del tiempo total de tramitación.

Añadiendo que, además, que Genoveva se ha visto beneficiada por la dilación que como simple se declara, por la declaración de prescripción de uno de los delitos por el que venía acusada, el de injurias, y por la no revocación de la suspensión de la pena en su momento concedida, dado que el no enjuiciamiento ágil ha conllevado que se produzca la remisión definitiva el 17 de enero de 2013 de la pena que le fue impuesta en causa anterior.

En consecuencia, se rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, pues no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria.

Elséptimode los motivos debe correr igual suerte desestimatoria de los hasta aquí examinados, pues no va a prosperar.Recordemos que lo basa en la infracción del art. 66 del Código Penal por error en la individualización de la pena, e interesa el mínimo legalmente previsto.

Razona la Sentencia la determinación de la pena sobre la base de los siguientes argumentos 'Lo anterior lleva, ex artículo 66.1.1ª del Código Penal , a aplicar en su mitad inferior la pena señalada para el delito, que como ya se ha indicado va en abstracto de los dos a los cinco años de prisión, de modo que el rango legal dentro del cual debe de moverse este juzgador va desde los dos años hasta los tres años y seis meses de prisión. Dentro de este rango, no se puede olvidar que se ha visto afectado, como ya antes se ha razonado, el llamado 'núcleo duro de la intimidad' (por más que se haya desestimado la apreciación del tipo agravado del actual artículo 197.5 del Código Penal ), pues se ha vulnerado la intimidad en su vertiente sexual, con la exhibición de imágenes de contenido explícitamente sexual y con el cuerpo desnudo de Laura (en su familia y en su entorno laboral), lo que hace los hechos graves, por lo que ese juzgador va a considerar imponible una pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese tiempo de la condena.'

Dicha pena se estima proporcional a las circunstancias del caso, en el que la difusión de las imágenes se llevó a efecto durante varios días y en diferentes lugares, comenzando el 24 de Octubre de 2008, entre las 14:00 y las 17:00 horas, en las cercanías del trabajo de la hermana de la víctima, Frida , y continuando al día siguiente por los alrededores del vehículo Peugeot modelo 106 con matrícula WI-....-CV , propiedad de Laura y que se encontraba estacionado a la altura de la CALLE002 número NUM008 (edificio ese, el de ese número, donde residía por entonces Laura ) de DIRECCION000 , debiendo bajar de su domicilio Laura a retirar esas fotografías, esparcidas por los alrededores de su referido vehículo, avisada por el mensaje recibido a su móvil('Levántate ya marmota y mira por los buzones por tu coche por el parke jaja hoy t haces famosa cielo porno'),y, después de ese día y antes de que acabara ese mes de octubre de 2008, volviendo a esparcir las imágenes en la puerta del domicilio de los padres de Laura , de donde las recogió sobre las 17:00 horas del día en el que allí fueron depositadas su hermana Frida , que allí residía por entonces, sin que finalmente la llegaran a ver sus padres, y en el buzón del Colegio Público ' DIRECCION003 ' (sito en la CALLE003 de la localidad de DIRECCION000 , donde trabajaba por entonces Laura como monitora de comedor), siendo vistas por el conserje de ese colegio, Alfonso , y por el director de ese colegio, Benigno ).

SÉPTIMO:Por último, la parte apelante cuyo recurso estamos examinando, alega comooctavomotivo la incongruencia por extra o ultra petitum, vulneración del principio de rogación y error en la determinación de la responsabilidad civil.

Considera el apelante que la Sentencia impugnada adolece de incongruencia extra petitum, toda vez que al pronunciarse sobre la responsabilidad civil condena incluso por conceptos no rogados por ninguna de las acusaciones.

Recuerda que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivas en el juicio oral, tan sólo se interesa responsabilidad civil por daños morales y gastos médicos, pero no se reclama nada por días de baja impeditivos y no impeditivos ni por secuelas, y que por su parte, en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, también elevado a definitivas, únicamente se solicita responsabilidad civil por daños morales, sin que tampoco se reclame nada en concepto de días de baja impeditivos y no impeditivos ni de secuelas.

Considera cuestionable postergar a la ejecución de sentencia la determinación de los supuestos daños, cuando de haberse ejercitado oportunamente su determinación podría haber sido objeto del juicio oral con posibilidad de contradicción de los mismos por esta parte.

Disiente de la aplicación del baremo de accidentes de tráfico 20% por tratarse de daños causados dolosamente, se entiende que tal circunstancia ya se resarce dentro del daño moral.

Por tanto entiende que como mucho procedería la condena por daño moral, pero no conceptos distintos tales como días de baja y secuelas a determinar en ejecución de sentencia, considerando la cantidad de 10.000€ desproporcionada por excesiva atendiendo a las circunstancias concurrentes dado que la difusión de las fotografías ha sido mínima, ya que las personas a las que demostradamente han trascendido esas imágenes han sido sólo tres.

Al efecto cita diversas resoluciones entre las que se encuentra la SAP Murcia, Secc. 3ª, nº 397/2015, de 22/09/2015 , por delito continuado de agresión sexual a una menor, solicitando el Ministerio Fiscal 25.000.-€ por daño moral y la acusación particular 30.000.-€ también por daño moral más otros 10.000.-€ para cada uno de sus padres, condena a 10 años de prisión y 6.000.-€ por daño moral.

La representación de laAcusación Particular Laura ,discrepa sobre que se haya incurrido en incongruencia por plus petición, dado que la resolución recurrida fija, como cuantía máxima en concepto de responsabilidad civil, la reclamada por la acusación particular de 30.000 €.

En cuanto a las bases para determinar la cuantía de los daños y perjuicios causados y su fijación en parte, en ejecución de sentencia, se encuentra amparada en el art. 115 del Código Penal .

También recuerda que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en su artículo noveno dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, parámetros que ha seguido la sentencia que expone, de forma profusa en el Fundamento de Derecho Sexto, la valoración de las circunstancias que llevan a fijar la cuantía de 10.000 € más los intereses legales.

Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante dada la temeridad manifestada al interponer este recurso

Elmotivo va a prosperar. Cierto es que Laura tuvo que soportar el oprobio de la difusión de imágenes de sus actos más íntimos y sufrir el padecimiento psíquico de comprobar degradadas tales imágenes de su intimidad a objeto de transmisión, y a motivo de chanza, comentarios procaces e instrumento de lascivia de terceros con el consiguiente ataque grave a su dignidad, junto a su intimidad.

Ahora bien, aun partiendo de la dificultad de cuantificar el daño moral, la Sala estima que la indemnización fijada en la instancia ha de moderarse reputándose prudencialmente adecuada para el resarcimiento por el ataque a la dignidad e intimidad de la víctima una indemnizaciónúnicadeseis mil eurosmás intereses legales, cuantía que resulta más coherente con las indemnizaciones usuales en los casos de ataques a otros bienes jurídicos protegidos de naturaleza personal y semejante o superior relevancia, lo que conlleva la estimación del último motivo del recurso que venimos examinando, cantidad que engloba todos los conceptos a indemnizar, incluidos los padecimientos psíquicos persistentes que presenta Laura , dejando sin efecto la determinación para ejecución de sentencia de otros conceptos susceptibles de ser indemnizados.

OCTAVO:La sentencia que examinamos fue igualmente recurrida por larepresentación procesal de Laura en base a dos motivos, y termina su recurso solicitando revoque la Sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos impugnados que seguidamente se examinarán (indebida declaración de nulidad de la entrada y registro y prescripción del delito de injurias) manteniendo el resto, integrándose el fallo de dicha sentencia con las consecuencias inherentes a las declaraciones anteriores (realización de la entrada y registro conforme a derecho y no prescripción del delito de injurias).

En elprimero motivoalega la indebida declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro al existir motivación suficiente del auto de entrada y registro que la acuerda así como consentimiento de su titular en el momento de su práctica.

Considera que queda claro que el atestado policial (folios no 1 a 9) junto con un sobre conteniendo cuatro fotocopias con imágenes de la denunciante, numerados como documento 1 al documento 4, habían sido entregadas al Juzgado con fecha 28 de Octubre de 2008, y que en el momento de dictarse el Auto de entrada y registro se tuvieron a la vista puesto que se incoó en ese momento Diligencias Previas n° 1503/2008 (con las comparecencias-denuncias de Da. Laura ) a las que se acumularon las D.Previas n° 1594/2008 abiertas con la solicitud de entrada y registro.

Por otro lado recuerda que la solicitud policial de Entrada y Registro reunía todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, de manera que la utilización de un formulario previo como plantilla para redactar un Auto de Entrada y Registro en un domicilio, además de ser lo habitual, de por sí no puede anular el Auto en el que se acuerda, si éste cumple los requisitos establecidos legal ( art.558 LECrim .) y jurisprudencialmente, en consecuencia la motivación del auto era la adecuada al remitirse al oficio policial .

Con carácter alternativo expone que el consentimiento de Genoveva y su pareja, Luis Pedro a la entrada y registro, conforme a lo artículos 550 y 551 LECrim ., salvaría cualquier defecto que concurriera en el Auto cuestionado, máxime cuando el segundo de los artículos establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado. En tal sentido recuerda que en el acta levantada en el Registro se contiene que se solicita a Genoveva que indique si posee algún vídeo de índole sexual de su anterior pareja con la compañera de éste, manifestando la misma que no recuerda si los posee todavía en el interior de dicho ordenador, que cree que los había borrado, y que la misma comienza a buscar entre los archivos de un mismo disco duro o partición de su ordenador, durante al menos 5 minutos en busca de los mismos no localizando los vídeos.

Por último resalta que en el momento de practicarse la diligencia Genoveva no se encontraba detenida, sin que se realice ninguna manifestación al respecto durante el resto de la tramitación de la causa.

Concluye entendiendo que la diligencia de entrada y registro fue realizada conforme a Derecho, al existir consentimiento de los titulares del domicilio, no alegarse en ningún momento la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y motivación del Auto que la acuerda por remisión al oficio policial que junto al atestado policial instruido hasta la fecha de la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro, exteriorizan la suficiente información que permite realizar una ponderación de los intereses en juego, establecer un nexo causal entre la información que tiene la policía y la solicitud de entrada y registro y un juicio sobre el carácter proporcional de la medida.

La representación procesal de Genoveva se opone al motivo, argumentando, al igual que la sentencia hoy recurrida, que nos encontramos ante un modelo estereotipado que no contiene ninguna fundamentación específica, y que valdría para cualquier asunto delictivo, por cuanto no alude a ninguna característica ni circunstancia fáctica referida al caso concreto en el que se acuerda, ni a cuáles son las sospechas y por qué se entienden fundadas respecto de la persona investigada, sin que fuera posible la motivación por remisión al oficio policial, ya que no existía instrucción judicial previa efectiva en marcha en el momento de la solicitud de la entrada y registro.

Rechaza igualmente que estemos ante un caso de prestación del consentimiento para la realización de la entrada y registro, pues la misma se realiza tras la notificación del Auto a Genoveva , limitándose ésta a facilitar la entrada a la vivienda y el acceso al ordenador, por lo que concluye que el acatamiento de la ejecución forzosa del Auto no puede suponer en ningún caso la prestación libre y válida del propio consentimiento para la realización de lo ordenado judicialmente.

Insiste en que, además, tampoco concurren los requisitos exigidos para la validez del consentimiento por la jurisprudencia del TS (entre otras STS 1803/2002, de 4 de noviembre ), conforme a la cual se requiere que dicho consentimiento ya sea oral o por escrito se refleje documentalmente para su constancia indeleble, así como que el mismo sea libre y se otorgue expresamente, porque si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, esto debe ser interpretado siempre restrictivamente, en razón a los intereses constitucionales en juego ( SSTS 3/1997, de 17 de enero ; 340/1997, de 7 de marzo , y 628/2002, de 12 de abril ).

NOVENO:Planteados los términos de la discusión en los expuestos, el motivo no puede prosperar, para ello nos remitimos a los fundados argumentos que se esgrimen desde la instancia, y que se recogen en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, y con los que concluye que el Auto de fecha 2/12/2008 no cumple con los parámetros constitucionales de motivación que eran del todo necesarios en el caso concreto que ocupaba a la investigación policial para poder acordar válidamente la entrada y registro que finalmente se efectuó, y por ende es vulnerador del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria del art 18 C.E .

Avalan la no prosperabilidad del motivo los argumentos contenidos en la STS 203/2016 de 10/03/2016 , que a su vez cita la STS 71/2013, de 29 de enero , para decir que 'la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria 'expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)'.

Es verdad que el Tribunal Constitucional y esta sala han admitido la motivación per relationem, es decir, por remisión al oficio policial (aunque, en doctrina, este es un modo de operar, poco riguroso, que suele reservarse para las sentencias resolviendo recursos que remiten a la fundamentación de la impugnada). Pero en este caso es que, por lo ya dicho sobre la pésima calidad del auto disponiendo la injerencia, faltaría incluso una referencia digna de tal nombre, esto es, sugestiva de una previa consideración judicial de la información recibida dotada de la mínima seriedad. Por eso, dar valor a este modo de actuar en la instrucción sería tanto como admitir que resoluciones del tenor de la considerada podrían operar no por reenvío, sino por simple yuxtaposición (una suerte de estampillado de la comunicación policial) que es cosa bien diferente.

Por eso, tiene razón el recurrente, la injerencia en el contenido de las comunicaciones telefónicas de Justino acredita un claro déficit de legitimidad constitucional, pues se dio con vulneración del derecho fundamental tutelado por el art. 18,3 CE . De este modo, la información probatoria así obtenida, en aplicación de lo dispuesto por el art. 11,1 LOPJ , no debió ser utilizada.'

En el caso el Auto que acuerda la grave injerencia debió comprobar si el oficio policial que lo generó ofrecía una razonable sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad que no se facilitan, por lo que la resolución cuya nulidad se declaró presentaba un claro déficit de legitimidad constitucional, al concederse con vulneración del derecho fundamental tutelado por el art. 18 CE , por lo que debemos confirmar la nulidad declarada.

En cuanto al supuesto consentimiento que habría prestado Genoveva al amparo de los artículos 550 y 551 Lecrim ., baste para fundar el rechazo del motivo los acertados argumentos de la defensa, según se han trascrito, y a los que nos remitimos.

DÉCIMO:Elsegundo motivode su recurso lo basa en la no prescripción del delito de injurias, al enjuiciarse en la causa delitos conexos para los que el plazo de prescripción aplicable es el correspondiente al delito más grave conforme al art. 131.4 del Código Penal .

ElMinisterio Fiscalse adhiere al primer motivo de recurso.

La representación procesal de laAcusación Particular, se opone, no solo en cuanto que niega la realidad de los hechos que constituirían dicho delito, remitiéndose para ello al recurso principal que interpone contra la Sentencia, sino que, además, mantiene que en ningún caso cabría condenar a su patrocinada por delito de injurias, ya que para perseguir dicho delito entre particulares se exige, por los arts. 215.1 CP y 278 y 804 Lecrim ., como requisito de procedibilidad, la interposición de querella precedida de acto de conciliación con la persona querellada, nada de lo cual concurre en el presente caso, cuyas actuaciones se iniciaron por denuncia, no mediante querella, sin que tampoco se haya celebrado ningún acto de conciliación.

Considera que tampoco cabe la condena por falta de injurias, al haber quedado dicha infracción ha sido despenalizada.

Planteado el último de los motivos de apelación en los expuestos debemos adelantar que este motivo no puede prosperar.

La improsperabilidad del recurso se fundamenta, además, en la doctrina jurisprudencial que proviene de Estrasburgo, citando para ilustrar la anterior afirmación la sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación. La solución para esos casos está en la nulidad, lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación perdidosa, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia absolutoria dictada respecto del delito de injurias, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que en alzada no se puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo:

«Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.»

Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 :

«La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».

No interesando al parte la nulidad de la sentencia en los extremos relativos a la absolución por el delito de injurias, el motivo debe decaer de plano.

UNDÉCIMO:Procede, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar en la apelante temeridad o mala fe al interponer el presente recurso la representación de Genoveva , el cual se estima parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la penada Genoveva y desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia, en Juicio Oral 278/2015 -Rollo número 4/2017 - DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, rebajando la indemnización a percibir por estos hechos por Laura y a satisfacer por Genoveva a la cantidad única de seis mil euros (6000€) por todos los conceptos, más intereses legales del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejando sin efecto las determinación que para ejecución de sentencia contiene la parte dispositiva de la sentencia citada, manteniendo el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.