Sentencia Penal Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 67/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA
- UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA
- ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820 NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/002237
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0002237
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 67/2018 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Penal / Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor- arloko ZULUP Procedimiento abreviado /
Prozedura laburtua 427/2017
Contra / Noren aurka : Damaso Procurador/a / Prokuradorea : PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a / Abokatua : IBON INFANTE CEBERIO
Adriana en calidad de DENUNCIANTE
Abogado/a / Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D.Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 27 de marzo de
2019 la siguiente,
SENTENCIA N.º 79/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento Abreviado nº 427/17, Rollo de Sala nº
67/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuadode
estafa, contra D. Damaso , provisto de DNI NUM001 , nacido en Vitoria (Alava) el día NUM002 /1974,
hijo de Jorge y de Esther , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, declarado
insolvente por el Juzgado Instructor por resolución de fecha 23 de octubre de 2018, defendido por el letrado Sr.
Ibón Infante y representado por la procuradora Sra. Patricia Lascaray. Actuando como Acusación Particular
Dª. Adriana bajo la dirección letrada de Sra. María González de Zárate y representada por el procurador
Sr.Sebastián Izquierdo. Con intervención del Ministerio Fiscal y ha asumido la ponencia el Iltmo. Sr.Magistrado
D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, agravada en atención al valor de la defraudación, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.5 º y 74.2 del Código Penal . El acusado responde por los hechos anteriormente descritos en concepto de AUTOR, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal . Concurriendo en el acusado la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal . Procediendo imponer al acusado la pena de PRISIÓN de 6 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA por tiempo de 12 MESES, a razón de una cuota diaria de 8 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , debiendo imponer al acusado las costas del proceso.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado deberá indemnizar a Adriana en la cantidad de 130.900 euros por la cantidad defraudada, y en la cantidad de 9.500 euros por el daño moral sufrido y a Joaquina en la cantidad de 40.500 euros por la cantidad defraudada. Dichas cantidades devengarán el correspondiente interés legal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO.- La acusación particular en su escrito de conclusiones que los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, teniendo en cuenta el valor de lo defraudado. Delito previsto y penado en el artículo 248.1 , 250.5 y 74.2 del Código Penal y un delito de lesiones, en concreto unas lesiones psicológicas, previsto en el art. 147 y 148.2 Código Penal en relación con el 22.1 Código penal .

De los hechos narrados se infiere que responde el acusado, Don Damaso , en calidad de AUTOR , a tenor del artículo 28 del Código Penal , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en este supuesto, y en concreto, sería AGRAVANTE la REINCIDENCIA, según lo preceptuado en el art. 22.8 ª del Código Penal , procediendo imponer al acusado D. Damaso : Por el delito de estafa continuada y agravada la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA por tiempo de 12 MESES, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 del código penal .

Por el delito agravado de LESIONES la pena DE PRISIÓN DE CINCO AÑOS. Todo ello con el ABONO DE LAS COSTAS.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL el investigado deberá indemnizar a: Adriana la cantidad de 153.690 €, desglosándose dicha cantidad de la siguiente manera: Cantidad Defraudada:130.900 Euros Daños Psicológicos y/o Morales: 22.790 €: Objetivamente cuantificable, según Informe Forense, en la cantidad 13.290 Euros.

9.500 euros por el daño moral sufrido.

Joaquina en la cantidad de 40.500 Euros por la cantidad defraudada. A todas estas cantidades deberá sumarse el interés legal según art. 576 LEC .



TERCERO.- La defensa de D. Damaso mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con la pena para ellos solicitada, interesando la libre absolución de su defendido con todo tipo de pronunciamientos favorables.



CUARTO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar los días 20 y 21 de marzo de 2019, con la asistencia del encausado y demás partes procesales.



QUINTO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocida por el encausado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado , diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



SEXTO.- Tras informar todas las partes, el encausado hizo uso de la última palabra, y quedaron los autos vistos para sentencia.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado, Damaso , actuando conforme a un plan preconcebido y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 30 de octubre de 2016 envió un mensaje desde su teléfono móvil ( NUM003 ), a través de la aplicación whatsapp, a Adriana , con número de teléfono NUM004 , el cual probablemente había obtenido antes, en fecha no determinada, de una página web destinada a la búsqueda de pareja en la que Adriana se encontraba inscrita.

El acusado actuaba a sabiendas de que la persona a quien enviaba el mensaje era una mujer que pudiera estar buscando una relación de pareja, y en ese mensaje simuló un error de envío, informando al interlocutor de que llegaba en avión al día siguiente y de que necesitaba un vehículo.

Como consecuencia de dicho mensaje, con apariencia de contacto casual, el acusado y Adriana comenzaron una conversación, a través de la referida aplicación whatsapp, en la que aquél, con la finalidad de ganarse la confianza de ésta y lograr de esta forma sus propósitos, fingió llamarse Carlos Jesús , ser de Barcelona, trabajar en el Fútbol Club Barcelona, y ostentar un alto poder adquisitivo, haciendo alusiones a que poseía vehículo propio de alta gama o realizaba frecuentes viajes relacionados con su trabajo, así como a la relevancia social y profesional de sus padres. Todos los datos que ofreció a la víctima, propios y familiares, eran falsos.

A partir de ese día, y de forma diaria, Damaso continuó manteniendo contacto con Adriana , a través del teléfono móvil, logrando de esta forma que ella creyera estar comenzando una relación sentimental entre ambos, por lo que, finalmente, acordaron conocerse en persona. Esto tuvo lugar, por primera vez, el fin de semana del 11 de noviembre de 2016 en la localidad de Zaragoza.

Desde entonces, y hasta el día 11 de marzo de 2017, fecha en que el acusado fue detenido, Adriana y él pasaron numerosos fines de semana juntos, bien en el domicilio de la denunciante, sito en la localidad de Vitoria-Gasteiz, o bien en otras localidades, como Zaragoza, donde se alojaban en hoteles. En todas las ocasiones, Damaso evitaba de uno u otro modo registrarse personalmente en los hoteles.

Por entonces, el acusado usaba un automóvil Audi A5 (cuya titularidad correspondía a su hermano), que cambió por un BMW X6 (que puso a nombre de su madre), dando apariencia de alto nivel adquisitivo. En aquellas fechas, regaló artículos del Barça (camisetas y balones firmados) a Adriana , con destino al sobrino y cuñado de ésta, para aparentar que trabajaba en el Club, como afirmaba.

Una vez conseguido que Adriana creyera tener con él una relación de noviazgo, con planes comunes de futuro y plena confianza, y sabiendo que ella tenía ahorros, el acusado empezó a pedirle dinero.



SEGUNDO.- Así, en primer lugar, durante el mes de noviembre de 2016, Damaso propuso a Adriana realizar juntos un viaje a Nueva York en Navidad, solicitando que le entregara la cantidad de 2.900 euros, que correspondía a la mitad del coste del viaje. Como supuestamente se lo estaba gestionando como favor alguien del F.C. Barcelona, la entrega debía hacerse en efectivo.

Por aquellas fechas, el acusado propuso a la víctima que invirtiera en unos bonos. Se presentó como inmejorablemente asesorado por personas del F.C. Barcelona, le dijo que en esos bonos iban a invertir él, su madre y su hermana y quería compartir con ella esa oportunidad. Como la inversión iba a realizarse a través de personas vinculadas al Barça, que no podían mezclar lo profesional con lo personal, la entrega debía realizarse igualmente en efectivo. El montante a invertir cada uno debía ascender a 40.500 euros.

La primera entrega se efectuó el 2 de diciembre de 2016 en la localidad riojana de Haro, a donde habían acudido ambos a pasar el fin de semana. Allí Adriana dio a Damaso ocho mil cuatrocientos (8.400) euros: 2.900 euros para el viaje a Nueva York en Navidad, y 5.500 euros como primer pago de la inversión en bonos (5.000 que llevaba encima y 500 que sacó entonces de un cajero automático).



TERCERO.- La segunda entrega se realizó el fin de semana del 9 al 11 de diciembre de 2016, en Vitoria (primer fin de semana que el acusado pernoctó en la vivienda de Adriana ), por importe de treinta y cinco mil euros (35.000 €), cantidad restante para la supuesta adquisición de esos primeros bonos. Diez mil euros eran de la denunciante y los otros veinticinco mil se los dieron sus padres.



CUARTO.- En diciembre, el acusado le contó a Adriana que el viaje a Nueva York no podía realizarse, ya que él tenía unas importantes reuniones de trabajo, pero le propuso cambiar ese plan por un posterior viaje a unas islas, para lo cual le pidió la entrega de otros dos mil euros (2.000 €), dinero que ella le dio en Vitoria el 31 de diciembre de 2016, donde ambos pasaban la Nochevieja.



QUINTO.- De nuevo Damaso propuso a la víctima invertir en una segunda emisión de bonos, por valor de cuarenta y cinco mil euros (45.000 €), dinero que ella le entregó en Vitoria durante el fin de semana del 3 al 5 de febrero de 2017.



SEXTO.- Igualmente, le propuso la compra de dos pisos en Barcelona, uno para Damaso y Adriana (donde vivirían juntos) y otro, a modo de inversión inmobiliaria, para Joaquina , hermana de Adriana . En esta ocasión, el acusado le hizo creer a Adriana que su familia era íntima del constructor/promotor, que eran viviendas de protección oficial y al cabo de cinco años podrían venderse en el mercado libre, por lo que resultaba ser una magnífica oportunidad. Dijo que se trataba de un trato de favor, de modo que la transmisión del numerario también debía hacerse en efectivo.

Como Joaquina no tenía los 81.000 euros que valía el piso, el acusado propuso que éste lo adquirieran entre las dos hermanas, y el que sería domicilio de la pareja lo compraría él, poniéndolo a nombre de ambos.

Según Damaso explicaba, la operación se iba a realizar ante Notario y para ello encargó a Adriana que le facilitara los DNI de ella, de su hermana y de su cuñado, y además organizara las fechas para poder acudir a la Notaría.

Quedaron que él recogería el dinero (40.500 € de cada una) el 15 de febrero de 2017, de modo que en los días previos las hermanas lo extrajeron de diversas entidades bancarias. Ese día Damaso acudió a casa de Adriana , él le regaló un ramo de flores por el día de los enamorados, ella le entregó los ochenta y un mil euros (81.000 €), estuvieron una hora juntos y el acusado se marchó. Fue la última vez que le vio personalmente.

Se había previsto una sexta entrega, para el fin de semana del 10 de marzo de 2017, en Vitoria, por importe de seis mil euros (6000 €), cuyo destino iba a ser sufragar los gastos de las escrituras, y en la cual iban a aportar cada una de las hermanas ( Adriana y Joaquina ) 3.000 €. Esta entrega no se materializó por la detención del investigado (con motivo de otras causas abiertas) el 11 de marzo, si bien ambas tenían preparadas las cantidades para dicho destino.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de estos hechos, Adriana , de 38 años de edad por entonces, desarrolló trastorno por estrés agudo durante las primeras semanas tras el descubrimiento del fraude, y, posteriormente, un trastorno de carácter ansioso-depresivo, reactivo y en relación directa con los hechos relatados, tardando en curar por estabilización unos 209 días, de los cuales 135 días permaneció impedida para desarrollar sus ocupaciones habituales, y sin que sea previsible que resten secuelas psíquicas.

OCTAVO.- Damaso había sido condenado, entre otras, en sentencia de fecha 1 de junio de 2010, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , como autor de un delito de estafa y un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil, a la penade 4 años y 1 día de prisión y 18 meses de multa; en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla , como autor de un delito de estafa, a la pena de 8 meses de prisión; y en sentencia de fecha 11 de julio de 2011, dictada por la Sección 6 ªde laAudiencia Provincial de Zaragoza, como autor de un delito de estafa, a la pena de 4 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas Al inicio del juicio oral, se plantearon tres cuestiones en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal (con la adhesión de la acusación particular) reiteró el deseo de que el informe médico- forense fuera ratificado y explicado en juicio por la perito que lo elaboró (Dra. Lourdes ), y no por la compañera que, en su ausencia, había sido citada a comparecer (Dra. Modesta ). La Sala acordó diferir la decisión al momento posterior a la práctica de esta prueba personal, y, una vez realizada con la Dra. Modesta , las tres partes personadas se mostraron conformes en que no hacía falta la deposición de la Médico forense Dra.

Lourdes , por lo que la cuestión quedó resuelta de esa manera.

La acusación particular presentó dos pruebas documentales a cuya admisión se opuso la defensa. Pero la proposición hallaba amparo en el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los documentos fueron incorporados y admitidos como prueba, sin protesta formal de la defensa.

Finalmente, el Tribunal planteó de oficio la improcedencia de enjuiciar al acusado por un supuesto delito de lesiones psíquicas, acusación formulada por la dirección técnica de la víctima, habida cuenta de que el hecho no aparecía recogido entre los punibles relatados en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (de 13 de marzo de 2018, folio 1671) y tampoco el Juzgado abrió juicio oral por este delito, sino sólo por el de estafa (auto de 2 de agosto de 2018, folios 1704 a 1707). Se dio trámite de audiencia a todas las partes y todas coincidieron en que el acusado no podía ser juzgado por un delito de lesiones, puesto que las resoluciones mencionadas lo habían excluido del ámbito de enjuiciamiento en esta causa.



SEGUNDO.- Valoración de las pruebas Frente a los hechos de la acusación, opuso el acusado su propia versión fáctica, según la cual, la denunciante y él se conocían desde hace doce años, porque se la presentaron unos amigos ( Modesto y Rosana ) y ha mantenido con ella una relación 'especial' durante unos meses hace tres años. Afirma que no la mintió sobre él ni sobre su familia, que Adriana sabía que estaba cumpliendo condena, que no se hizo pasar por empleado del Futbol Club Barcelona. Lo más importante, niega haber recibido dinero de Adriana .

Atribuye la denuncia al despecho de ella, porque él no quiso continuar esa relación.

Todo este relato ficticio, se desmoronó al final del juicio oral, cuando la defensa modificó las conclusiones provisionales, para calificar los hechos como delito de estafa y solicitar una condena más benigna que la pretendida por las partes acusadoras, y en el trámite de última palabra, cuando Damaso admitió haber percibido 171.400 euros entregados por la víctima y pidió disculpas por los perjuicios causados.

Aún sin esta corrección de su posicionamiento inicial, la versión del acusado era débil e insostenible, apoyada únicamente por su declaración personal.

No sabe identificar por apellidos a Modesto y Rosana , personas que supuestamente le presentaron a Adriana hace doce años, y tampoco los ha traído como testigos para corroborar sus palabras.

Ha admitido que en aquellas fechas usaba el teléfono móvil NUM003 , pero no reconoce los mensajes de whatsapp enviados desde el mismo a Adriana , que obran en las actuaciones y se le exhiben (folios 156 y ss.), a pesar de que existe una prueba pericial que descarta la manipulación y los dictamina auténticos (folios 1630 a 1638 y declaración del perito agente de la Policía Autonómica Vasca nº NUM005 ), mensajes que contradicen la versión exculpatoria de principio a fin.

No han sido cuestionadas la autoría, remisión y autenticidad de los videos que el acusado envió por teléfono a la víctima, algunos de los cuales se refieren a las instalaciones deportivas del Barça, acompañados de la voz de Damaso , indicando que entra al 'trabajo' (videos 4 y 5, CD-ROM unido al folio 420), y otros reflejan edificios urbanos construidos y en construcción, 'para que veas un poco la zona', en relación con la propuesta de inversión inmobiliaria (videos 6 y 7).

Reconoce las fotografías de él que mandó a la denunciante y que ella aportó a la Policía (folios 38 a 44, varias vistiendo ropa deportiva del Barça), excepto una en la que aparece en la misma imagen con el jugador del futbol Adrian (folio 41), aunque todas proceden del teléfono de Adriana .

No hay rastro en los mensajes telefónicos a una crisis de pareja y a un deseo por parte de Damaso de poner fin a la relación sentimental.

Y no había despecho de la víctima al momento de denunciar, sino dudas e incluso desesperado empeño en justificar la conducta criminal del acusado (declaración testifical del agente de la Ertzaintza nº NUM006 ).

Frente a este relato inconsistente y débil, nos encontramos la declaración de Adriana y una abrumadora prueba de cargo de carácter documental, testifical y pericial que sostiene los hechos de la acusación.

La declaración de Adriana ha sido firme, persistente, verosímil; cargada de detalles, y también de emociones, ha sido coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, sin imprecisiones. En definitiva, ha sido creíble, máxime considerando que no hay circunstancia alguna que arroje sombras sobre su credibilidad subjetiva, ningún ánimo espurio en ella (por todas, sobre el testimonio de la víctima, S.TS. nº 98/2019, de 26 de febrero ). No vamos a exponer el contenido de esta prueba personal, porque se corresponde con el relato de hechos probados de la presente resolución.

Por si el final reconocimiento de la estafa por parte del acusado no fuera suficiente, contamos con abundantes corroboraciones periféricas de la realidad del ardid, del engaño y de los desplazamientos patrimoniales efectuados por Adriana a favor de quien creía que era su novio y se llamaba Carlos Jesús , aunque estos se realizaran en metálico, en mano, sin recibos y sin testigos.

Si los mensajes de whatsapp cruzados entre los teléfonos de ambos (folios 156 y ss. y 336 y ss.) contradicen íntegramente la inicial versión del acusado, corroboran, además, el relato de la denunciante de principio a fin, de manera absoluta. Desde el primer mensaje de él un 30 de octubre de 2016, supuestamente equivocado, un gancho para atraparla, hasta los últimos mensajes de ella un 12 de marzo de 2017, mostrando lógica preocupación, incluso sufrimiento, porque hacía veinticuatro horas que él no respondía y tenía el teléfono desconectado, momento en que el acusado había interrumpido los contactos, porque daba por acabada la estafa. Y entre ambas fechas, esta prueba documental corrobora múltiples detalles que ha ofrecido la víctima sobre el desarrollo de su relación personal y, como decimos, mentiras, engaños, negocios propuestos y transmisiones de numerario.

La prueba documental incluye también la acreditación de gastos de los viajes y encuentros que tenían y de los movimientos bancarios propios y ajenos que se efectuaron para que Adriana proporcionara al acusado el dinero que éste le pedía por diversas causas y siempre con engaño (folios 123 y ss. y 404 y ss.). No desgranaremos con detalle toda la documentación aportada a lo largo de la causa por la acusación particular para demostrar estos hechos, ya que, finalmente, han sido reconocidos.

Tenemos también las pruebas testificales. La declaración de Joaquina , hermana de Adriana , que corrobora el relato de ésta sobre la inversión inmobiliaria propuesta por Damaso (alias Carlos Jesús ) y que es sostenida por los mensajes de whatsapp que cruzaron ambas hermanas en aquellas fechas; mensajes referidos también a la relación de Adriana con su 'novio' (folios 289 y ss. y 421 y ss.). La declaración de Maite , madre de la víctima, acerca de la donación de numerario que efectuó a su hija, documentalmente acreditada (folio 491), y que terminó en manos del acusado. Los testimonios de Matilde y Natalia , amigas de Adriana , en torno al viaje a Nueva York, estratagema con la que Damaso le sacó dinero. La deposición de Isidoro , que vendió al acusado un automóvil BMW durante estas fechas, y ha dicho que se presentaba con ropa deportiva del F.C. Barcelona y le comentó que trabajaba allí. Las declaraciones de los agentes de los Mossos D#Esquadra con números profesionales NUM007 y NUM008 , que hablan sobre las circunstancias de la detención del acusado, los objetos que hallaron en su poder y se incautaron y el 'modus operandi' del sujeto en otros casos. De esto último habla también la testigo Marí Luz , también víctima de Damaso , también por medio de una supuesta inversión inmobiliaria y un ficticio viaje a Nueva York. A este testimonio cabe añadir la sentencia condenatoria dictada sobre el acusado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, aportada por la acusación particular al inicio del juicio oral y que versa sobre hechos similares con una tercera víctima femenina.

En fin, la prueba de cargo es diversa y múltiple, numerosa, y corrobora íntegramente el relato de Adriana . Huelga abundar sobre ello, porque, como expusimos antes, los hechos de la acusación han sido finalmente reconocidos por Damaso , primero en detalle por su letrado, al modificar sus conclusiones provisionales, y de manera global por él mismo en el trámite de última palabra.



TERCERO.- Subsunción jurídica No hay debate planteado entre las partes sobre la calificación jurídica de los hechos: es un delito de estafa ( art. 248 Cp .). Y no yerran, puesto que en tales hechos hay: 1º.- un engaño idóneo y bastante por parte del acusado; 2º.- que produce un error esencial en la víctima; 3º.- y es previo o concurrente (en todo caso, causante) de; 4º.- un acto de disposición patrimonial efectuado por Adriana , motivado por ese error; 5º.- todo ello concurriendo dolo defraudatorio y ánimo de lucro en Damaso .

La discrepancia de las partes se encuentra en los detalles.

En el trámite de conclusiones definitivas, la defensa efectuó modificaciones, conforme a las cuales se hizo reconocimiento expreso del dinero percibido de Adriana ; los hechos fueron calificados de delito de estafa, siendo aplicable el tipo básico, ha de entenderse en continuidad delictiva (en la modificación de los hechos se admiten seis percepciones de numerario); sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; concluyendo con una petición de condena de tres años y seis meses de prisión, dejando el montante de la multa y de la responsabilidad civil a criterio del Tribunal.

La precipitación del cambio provocó una equivocación en el letrado del acusado, puesto que las referidas penas son las propias del subtipo agravado (art. 250) y no las del tipo básico (art. 249).

Las partes acusadoras califican los hechos conforme al subtipo previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal (' el valor de la defraudación supere los 50.000 euros '). Ciertamente, la cuantía del numerario que el acusado y su dirección técnica han reconocido defraudado (171.400 €) nos sitúa de manera objetiva en el ámbito de esta agravación específica. Resulta evidente y no hace falta abundar en razonamientos sobre ello.

En casos como el presente suele plantearse la cuestión de si, además de agravar la pena por aplicación de este subtipo de la estafa, debe hacerse también por la continuidad delictiva.

Repasemos la jurisprudencia sobre la materia, haciendo cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 222/2018, de 10 de mayo : Llegados a este punto y dado que en relación a la estafa agravada de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, la Sala de instancia no aplica la continuidad delictiva, debemos recordar la doctrina de esta Sala casacional respecto a la compatibilidad en general del delito continuado y la figura agravada del artículo250.1.6 (actual número 5). En este sentido las SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2000 de10 marzo , 483/2012 de 7 junio , 433/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 del 29 marzo , 877/2017 de 13 diciembre , 152/2018 de 2 abril , declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración.

Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión. (...) Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art.

74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art.

74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

En el caso que nos ocupa, constan acreditadas y han sido reconocidas por la defensa varias entregas de dinero: 8.400 € (2/12/2016), 35.000 € (9-11/12/2016), 2.000 € (31/12/2016) y 45.000 € (3-5/2/2017). Hasta aquí no hay discrepancia entre las partes y ninguna de las cantidades individualmente consideradas supera los 50.000 €, aunque sí en su globalidad, por lo que habría de aplicarse el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, pero no la exasperación de la pena (en su mitad superior) prevista para el mismo (art. 74.1). Pero surge una divergencia con la última entrega.

Según las modificaciones introducidas al final del juicio por la defensa, en el fin de semana del 14 al 16 de febrero de 2017, Damaso recibió 40.500 € de Adriana y otros 40.500 de Joaquina , y por eso contabiliza seis entregas de dinero. Por el contrario, las acusaciones aseveran que el 15 de febrero recibió de Adriana 81.000 €, si bien la propiedad del dinero correspondía por mitad a una y otra hermana.

Hay un primer problema para aceptar la tesis fáctica de la defensa: el 14 de febrero de 2017 era martes y el 16, jueves, no era fin de semana, Adriana trabajaba y sólo compartían ratos de ocio los fines de semana.

No hay la más mínima prueba de que pasaran juntos esos tres días. No lo ha declarado así el acusado. La víctima ha manifestado que el 15 de febrero (miércoles), aprovechando un viaje de trabajo, Damaso (alias Carlos Jesús ) iba a pasar por su casa a recoger los 81.000 € que habían juntado su hermana y ella y así fue, estando juntos una hora escasa.

Como en los demás detalles, el relato de Adriana aparece corroborado por la prueba documental consistente en mensajes de whatsapp cruzados con el acusado por un lado y con Joaquina por otro.

El 14 de febrero (víspera de la entrega) Damaso y Adriana se envían mensajes que dejan claro que no están juntos. Ese día ella le comunica que 'ahora he kedado con mi hermana para k me de lo suyo' (9:49:08, folio 220) y el acusado remite un mensaje donde dice: 'A ver cariño tu mañana más dicho que trabajas de tarde y me vale mi sobra porque yo voy estoy un ratito y me voy' (16:02:56, folio 222). El 15 de febrero ambos chatean por whatsapp de manera intermitente desde las 8:54 hasta las 11: 33, en una conversación telemática que revela sin dudas el hecho de que no están juntos. A las 11:33 él escribe 'amor sal ya al portal' y ella responde 'voyyyy'. A las 12:25 ella escribe 'mutxas gracias x los regalitos', mensaje revelador de que ya se han despedido, y a las 12:32 él responde: 'que parezca una tontería cariño te veo una hora y cojo si geno (sic) y fuerzas porque me aportas mucho y te quiero muchísimo' (folio 225). En realidad, el encuentro no había llegado a una hora, había sido, efectivamente, 'un ratito', como anunciara él la víspera.

En cuanto a los mensajes cruzados entre las dos hermanas, vemos que hablaban desde una semana antes de la inversión inmobiliaria y de la extracción del dinero para su posterior entrega (folios 289 y 290). El mismo 15 de febrero, Adriana comunica a Joaquina que ' Carlos Jesús sale ahora d Paris a Bilbao', 'y en Bilbao coge un coche de alkiler y viene a vitoria', 'le doy el dinero comemos a todo meter y se vuelve en avión a barcelona' (folios 291 y 431).

De todo ello resulta que Damaso no recibió dos cantidades de dinero de 40.500 € en un lapso temporal de tres días, como pretende la defensa, sino que, en un periodo de cincuenta y ocho minutos, recibió 81.000 € de Adriana .

Esto podría plantear el debate de si nos hallamos ante un caso de compatibilidad de la agravación específica por la cuantía y de la agravación por la continuidad delictiva, pero no hay tal, puesto que ambas partes acusadoras citan como aplicable el artículo 74.2 del Código, pero no el artículo 74.1, norma ésta que precisamente tendría que aplicarse para dar lugar a esa compatibilidad y concurrencia de efectos agravatorios sobre la pena.

Las partes acusadoras han sumado las distintas cuantías defraudadas para sostener la existencia de una estafa agravada (art. 74.2), pero no han solicitado que, además, se exaspere la pena por la continuidad delictiva (art. 74.1). El respeto al principio acusatorio elude la cuestión que podría haberse suscitado.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Aunque la defensa ha negado su concurrencia, sí se da en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª). Constan en autos la hoja histórico- penal de Damaso (folios 59 a 64), así como las sentencias condenatorias dictadas el 1 de junio de 2010 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa (folios 1072 a 1079 ) y el 11 de julio de 2011 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza (folios 767 a 773). Todos estos antecedentes eran por delitos de estafa, como el presente. Y que no estaban cancelados deriva del hecho de que no tenía íntegramente cumplidas las penas, hasta el punto de que los dos Tribunales habían acordado la búsqueda e ingreso en prisión del acusado (folio 1410 y ss. - atestado de los Mossos- y concordantes -ejecutorias testimoniadas de las dos causas-).



QUINTO.- Penalidad Las penas previstas en el artículo 250 (de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa) han de imponerse en la mitad superior (de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa) por efecto de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 66.1.3ª). En el presente caso, no vamos a quedarnos en las penas mínimas, sino que fijamos la sanción en cuatro años de prisión y en diez meses de multa.

Hay unas cuantas razones para esta ligera elevación sobre el mínimo legal. Bastaría con resaltar que la cuantía defraudada supera el triple de la que determina la agravación específica de la estafa. Pero no nos limitaremos a ello. Podemos mencionar que el acusado defraudó la máxima confianza concebible, la propia del amor de una pareja en la ceguera del primer enamoramiento. Que lo hizo conociendo el perjuicio moral que causaría en una mujer que quería ser madre y vivía los últimos años de fertilidad, sabiendo que estaba ocupando con sus mentiras y engaños un tiempo que a ella ya le escaseaba. Que lo hizo apropiándose de los ahorros de personas que no nadaban en la abundancia ( Adriana es enfermera y Joaquina limpiadora).

Podríamos seguir dando razones, pero no queremos que el reproche penal derive en un (impropio en esta sede) reproche moral, que, por otro lado, sería merecido y demoledor para el acusado.

En cuanto a la pena de multa, la cuota diaria se fija en ocho euros, cantidad reclamada por las partes acusadoras. La defensa dejó a criterio del Tribunal esta cuantificación y nos parece adecuada, habida cuenta que se encuentra próxima al mínimo legal (art. 50.4), pero es acorde a las posibilidades económicas del acusado (art. 50.5), preso por otras causas, pero no en la indigencia, y con capacidad de desarrollar en el centro penitenciario algún trabajo que le proporcione peculio.

La pena de prisión apareja la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art. 56.1.2º) y la de multa la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago (art.

53).



SEXTO.- Responsabilidad civil Tras el reconocimiento final de los hechos de la acusación por parte de Damaso , no hay controversia acerca de los perjuicios económicos de la defraudación: el acusado deberá indemnizar en ciento treinta mil novecientos euros (130.900 €) a Adriana y en cuarenta mil quinientos (40.500 €) a Joaquina .

En cuanto a los demás perjuicios sufridos por Adriana , realmente tampoco hay debate, la defensa lo dejó a criterio del Tribunal. Y vamos a reconocer a la víctima lo que pide: trece mil doscientos noventa euros (13.290 €) por los padecimientos psíquicos resultantes, según informe pericial médico-forense (folios 1604 a 1607) y nueve mil quinientos euros (9.500 €) por el daño moral. Este daño no puede confundirse con aquellos padecimientos, porque reviste peculiaridades y entidad propias. Tiene que ver con el impacto emocional de la confianza gravemente defraudada, con el sentimiento de culpa de la víctima ante sus padres y su hermana por los ahorros perdidos, con el fin de la oportunidad de hacer realidad su sueño de ser madre, con el deterioro de sus hábitos de vida como efecto de todo lo anterior (testificales de Joaquina , Maite , Matilde y Natalia ).

SEPTIMO.- Costas De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer las costas causadas al acusado, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser ésta la regla general y no haber motivos para hacer salvedad de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Damaso , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos a Damaso , como responsable civil, a que indemnice a Adriana en la cantidad de ciento cincuenta y tres mil seiscientos noventa euros (153.690 €) y a Joaquina en la cantidad de cuarenta mil quinientos euros (40.500 €). Ambas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.