Sentencia Penal Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 786/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00079/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02081 41 2 2015 0019023
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000786 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000330 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Tomás
Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO
Abogado/a: D/Dª BEATRIZ CALERO MELERO
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 786/2018 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre estafa, Procedimiento Abreviado 330/2017 siendo apelante en
esta instancia Tomás , representado por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio; asistido
de la Letrada Dª Beatriz Calero Melero siendo parte apelada Jose Ignacio , con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilma. Sra Magistrada Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así : FALLO: ' Debo CONDENAR Y CONDENO a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts.248.1 y 249 Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas. En el orden civil, que indemnice a Jose Ignacio en la cantidad de 750 euros, con los intereses del art.576 LEC .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio, en nombre y representación de Tomás , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 25/02/2019.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y, HECHOS PROBADOS Único.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que a principio del mes de junio de 2015, el acusado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con ánimo de lucrarse de forma ilícita y con la intención inicial de no cumplir el compromiso que ofertaba, anunció, a través de la página web 'Wallapop' la venta de tres teléfonos móviles, interesándose Jose Ignacio por la compra de un Samsung Galaxy S-6 y un Iphone 6, el primero por importe de 450 euros y el segundo por 550 euros.

La mendaz oferta de venta fue vista a través de internet por Jose Ignacio , que teniendo interés en adquirir los teléfonos móviles, contactó con el acusado, facilitándole éste el número de cuenta en el que debía ingresar el precio de la compra.

El día 19/06/2015 Jose Ignacio realizó un ingreso por importe de 750 euros en la cuenta nº NUM000 a nombre del acusado, cantidad que el acusado hizo suya, sin que, tal y como era su inicial propósito, el comprador recibiera los teléfonos móviles, ni le reintegrase los 750 euros que pagó .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento argumentando, en esencia, los siguientes motivos: -Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. En el acto del juicio no se ha practicado ninguna prueba para acreditar la acción engañosa y la intención inicial del acusado de no querer cumplir con el compromiso que ofertaba de venta de los teléfonos móviles, ni por consiguiente un enriquecimiento injusto. El recurrente no ha negado el hecho de no poder cumplir con el compromiso de venta de los teléfonos móviles que ofertaba, al igual que también manifestó que había intentado ponerse en contacto con el denunciante para devolverle el dinero. Por tanto, en todo caso, estaríamos ante un incumplimiento civil.

-La prueba indiciaria es válida para desvirtuar la presunción de inocencia, pero debe cumplir unos determinados requisitos que no concurren en el presente caso, encontrándonos más que ante indicios, ante meras sospechas incapaces de desvirtuar la presunción de inocencia.

-Infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado de forma indebida los artículos 248.1 y 249 del C.P . al no ser constitutiva de delito la conducta desplegada por el recurrente. La condena se dicta prácticamente en base a la declaración del denunciante, la cual no reúne los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, al haberse alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y aunque no se dice expresamente, se vislumbra error en la valoración de la prueba, debemos dar unas pinceladas al respecto.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

-O cuando tras el análisis de la prueba, se llegue a una conclusión distinta.



TERCERO .- Pues bien, examinada la prueba, y el visionado del juicio , la Sala considera que la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, en primer lugar, contamos con la declaración de la denunciante que, a diferencia de lo que entiende el recurrente, la misma es creíble al concurrir en ella los presupuestos que el T.S. tiene establecido para ello. Es jurisprudencia reiterada la que entiende que la declaración de la víctima puede constituir prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que cumpla determinados parámetros , que no requisitos, para otorgarle credibilidad , que recoge entre otras muchas, la Sentencia del T.S. de fecha 8 de Abril de 2014 , sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 13 de febrero , 22 de abril , 1 , 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , y que son: 1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º) Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, dicha declaración está ausente de incredibilidad subjetiva por cuanto no se conocían con anterioridad y no se ha acreditado ningún hecho o circunstancia del que inferir un ánimo espurio, de venganza o animadversión que le prive de la objetividad necesaria para poder dictar una sentencia condenatoria que tiene que estar apoyada en bases objetivas y firmes.

En segundo lugar, la misma es verosímil, coherente y lógica y , además ,está corroborada con la documentación bancaria, folio 17 de la causa, donde se hace constar que se produjo un ingreso de 750 euros en la cuenta del denunciado, habiendo reconocido éste que le hizo el ingreso por tal cantidad.

Finalmente dicha declaración es clara ,persistente y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, exponiendo que contactó por intenet con el denunciado a través de la página de venta y acordaron el precio, cuando le transfirió el dinero le dijo que se los iba a enviar, y no sabe si hizo un intento a una dirección falsa porque le mandó una foto,. Cuando no le llegaban los teléfonos intentó ponerse en contacto con él pero no pudo, después puso la denuncia y no ha vuelto a tener noticias suyas.

Por tanto, se considera que dicha prueba colma sobradamente todos los criterios jurisprudenciales para darle credibilidad, siendo apta para acreditar los hechos enjuiciados y para desvirtuar la presunción de inocencia, como lo ha entendido la juez a quo , cuyo criterio no debe ser corregido cuando es ella la que goza de la inmediación , siendo preciso recordar, como señala la Sentencia del T.S. de fecha 26 de febrero de 2004 , que la inmediación , aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia , en cuanto a la credibilidad de quién declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenido en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea de deba ser corregida.'

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que se alega la indebida aplicación de los artículos 248.1 y 249 del C.P . por no ser los hechos enjuiciados subsumibles en el tipo penal referido, debemos empezar para resolverlo por determinar los requisitos de la estafa y la diferencia con el incumplimiento civil.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de dicho tipo penal en relación al incumplimiento de un contrato, es decir la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014 : 'conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

QUINTO. - Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, el primer elemento a examinar es el requisito del engaño, al que queda circunscrito el recurso, ya que no se niega que se le enviara el dinero y que no le haya entregado los móviles ni devuelto aquel, engaño que ha de ser previo , bastante y causa del desplazamiento patrimonial.

El recurrente considera que no se ha probado la existencia de tal engaño, y que él no ha negado que no pudo cumplir su compromiso de venta, habiendo intentado en numerosas ocasiones ponerse en contacto con él para devolverle el dinero, comprometiéndose a hacerlo, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento contractual.

El engaño, como elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa, y que se corresponde en el mismo con el dolo, pertenece a la conciencia, a lo interno o a lo arcano de las personas, por eso solo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. En el presente supuesto cabe inferirlo de los siguientes hechos: -Se realiza un anuncio para la venta de teléfonos móviles.

-El denunciante interesado en la compra, paga el precio de los mismos.

-Con posterioridad a dicho pago le manda un documento de envío inexistente porque nunca le llegó y el denunciado cortó toda comunicación con él.

-Al día de la fecha ni le ha entregado los terminales ni le ha devuelto el dinero.

Por tanto, de los hechos expuestos se infiere que el denunciado creo una apariencia de normalidad a través de un contrato de compraventa anunciándo en un página de compraventa, la venta de los teléfonos móviles, cuando desde un principio sabía que no iba a cumplir con su parte y ello solo era un ardid, un artificio o tapadera para ocultar sus verdaderas intenciones: recibir el dinero sin entregar nada a cambio. Este hecho constituye un engaño que fue previo, bastante y causa del desplazamiento patrimonial.

En consecuencia, concurren todos los elementos del tipo penal, sin que sea aplicable el principio in dubio pro reo ni de intervención mínima.

El primero, porque solo opera cuando hay duda, y no es el caso; y el segundo, porque va dirigido al legislador no a los jueces, que deben aplicar los tipos penales así recogidos en el Código Penal.



SEXTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMANDO El Recurso de Apelación interpuesto por Tomás representado por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en el Procedimiento Abreviado 330/2017, que en consecuencia, CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.