Sentencia Penal Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 2/2020 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL NÚMERO 2/20.
JUICIO RÁPIDO NÚMERO 115/2019.
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1814043220190002525.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 79-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada a veinte de febrero de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 2/2020, que dimana de las actuaciones
del Juicio Rápido número 115/2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de DIRECCION000 (Diligencias
Urgentes número 60/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , por
recurso interpuesto por el representante del MINISTERIO FISCAL, con el objeto de que se revoque la Sentencia
y se dicte '... otra ajustada a Derecho...'.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 el día 20 de septiembre de 2019 dictó la Sentencia número 138/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Debo absolver y absuelvo a Jesús por el delito de exhibicionismo sexual previsto y penado en el art. 185 del Código Penal por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Se dirige la acusación contra Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que se hace constar que sobre las 15.40 horas del día 14 de julio de 2019, el referido inculpado se encontraba sentado enfrente de Leonardo ., de catorce años de edad en un banco ubicado en el PASEO000 de la localidad de DIRECCION000 (Granada). En ese momento, según la acusación, comenzó a mirar al menor de forma lasciva mientras introdujo su mano en el pantalón y comenzó a masturbarse.

Los hechos objeto de acusación no se consideran acreditados '.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el representante del MINISTERIO FISCAL interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo a las partes personadas.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del MINISTERIO FISCAL alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con indebida inaplicación del artículo 185 del Código Penal, no fundamentándose por el Juzgador el motivo de no considerar persistente y creíble la declaración del menor, no explicándose tampoco el motivo de considerarla dubitativa, no entendiéndose cuál fue el razonamiento lógico seguido, entendiéndose por el recurrente que la declaración del menor fue creíble y contundente en lo esencial, no existiendo contradicciones, resultando el resto de las pruebas practicadas de contenido incriminatorio, contradiciéndose el acusado.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por el representante del MINISTERIO FISCAL esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Los límites para la modificación por vía de recurso de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, o para la agravación de un pronunciamiento condenatorio, aparecen reforzados aún más, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha incorporado, con plasmación de la doctrina constitucional, un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 790 del referido texto legal en el que se expresa que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'. Precepto directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 792 del mismo texto, que dispone ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

Tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria con fundamento en una distinta valoración de la prueba personal, que es lo que en realidad plantea el representante del MINISTERIO FISCAL apelante, el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002, fija, de manera resumida, que resultará ineludible la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos.

De otro modo, no cabrá revisar el fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal eventualidad, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la resolución con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, siempre y cuando dicha nulidad hubiera sido solicitada en el recurso, ya que de dicha doctrina y de la regulación existente que la plasma, puede concluirse que contra las sentencias absolutorias, o para la agravación de las condenatorias, lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, sin que se pueda solicitar del órgano ad quem una revocación de sentencia para condenar, y sin que sea dable, en ningún caso, la anulación, sin petición de parte y de oficio, de la sentencia dictada, en relación también con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 de la Constitución), como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución (134/2008 y 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro 'decisionismo' o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 de la Constitución).

En la Sentencia del Tribunal Supremo número 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, también se ponía énfasis en dicha misma posibilidad de declaración de nulidad, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo ' puro decisionismo' o ' arbitrariedad' de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), según lo ya adelantado. En dicha resolución se dice que '... la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones....el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014 )...toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva...estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos....podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'...b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS 770/2006 de 13 de julio ) ... La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada ... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/1995 de 24 de enero ...). Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'....'.

Tampoco el relato de hechos probados, de manera autónoma, sin necesidad de valoración de prueba personal o de declaración de la parte acusada, sería constitutivo de infracción penal.

A mayor abundamiento, y como se ha anticipado, además de solicitarse la revocación, en el supuesto enjuiciado, puede concluirse que lo que en realidad se plantea por el recurrente es una valoración de la prueba practicada con resultado distinto al obtenido en la instancia, intentando de manera legítima que se sustituya la misma por la suya propia, cuando lo cierto es que el resultado de la valoración de la prueba practicada aparece como plenamente razonable.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal queda excluido como sujeto pasivo de imposición de costas, por tratarse de parte oficial y de un órgano imparcial, aunque adopte postura procesal de parte, al menos en un sentido funcional ( STS 13/02/1997). A su vez, el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable supletoriamente a tenor de lo prevenido en su artículo 4, señala que ' En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.'. El artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), también le excluye de la posible condena en costas.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia número 138/2019 dictada en día 20 de septiembre de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez en funciones de sustitución ordinaria del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.