Sentencia Penal Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 374/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2010/0501685

Procedimiento Abreviado 374/2019

Delito:Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 8525/2010

SENTENCIA Nº 79/2020

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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DON JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

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En Madrid a 06 de febrero de 2020.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa D.P de Procedimiento Abreviado 8525/2010, procedente del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid, rollo de Sala PAB 374/2019 seguida por delito de robo con violencia y/o intimidación en el que aparecen como acusados: Isidora, quien se encuentra en rebeldía, conforme oficio, de fecha 19 de febrero de 2019 del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid (DP 6459/2010); y Hilario con NIE NUM000 nacido en Fujian (China) el NUM001 de 1954, hijo de Landelino y de Sabina, en libertad por la presente causa, desde el 11 de agosto de 2011, tras haber sido detenido el día 9 de agosto de 2011. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Señora Dña. María del Mar Scharfhafen Peláez; y el citado acusado, representado por la Procuradora Doña Cristina Matud, asistido por la Letrada Doña Patricia Melgarejo Anula. Ha sido ponente la Ilustrísima Señora Doña María del Rosario Esteban Meilán.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por Rogelio y Salvador ante la Comisaría de Arganzuela (Atestado NUM002), del robo sufrido el 23 de octubre de 2010 sobre las 10 horas de la mañana en la CALLE000 número NUM003 NUM004 NUM005 (Madrid); habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

(i) El Ministerio Fiscalcalificó provisionalmente los hechos como constitutivos de:

A) un delito de robo con violencia e intimidaciónde los artículos 237 y 240.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 (posteriormente artículos 237 y 242. 1, 2 y 5 del CP) en concurso ideal del artículo77 con un delito de detención ilegaldel artículo 163.1 del CP en la redacción anterior a la reforma introducida en el Código Penal por la LO 5 /2010;

B) un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del CP;

C) un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP vigente en la fecha de los hechos, ciento del le de aplicación la nueva redacción introducida tras la reforma por LO1/2015 del CP por ser más favorable.

Para el acusado Hilario, solicitó:

por el delito A) la pena de 6 años de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y aplicación del artículo 89.1 del CP para sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

por el delito B) la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y aplicación del artículo 89.1 del CP para sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

por el delito C) la pena de 1 año y 6 meses de prisiónaccesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y aplicación del artículo 89.1 del CP para sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

Pago de costas.

En cuanto a responsabilidad civil solicitó indemnización por el condenado a Rogelio en la cantidad de 75.000 € por el dinero sustraído, en 300 € por el ordenador portátil y en 700 € por las lesiones. Las citadas cantidades devengarán el interés legal demora procesal prevista en el artículo 576 de la LEC.

(ii) La Acusación Particular ejercida por Rogelio y Salvador calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el M. Fiscal, solicitando las mismas penas e incluso la misma responsabilidad civil. No obstante, solicitó además para Salvador el pago en concepto de indemnización de 15 € por el dinero sustraído de su monedero. En total responsabilidad civil por valor de 76.015 €.

(iii) La Defensa se mostró disconformecon la calificación del Ministerio Público y con la de la Acusación Particular solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO .-Formuladas acusación y defensa se señaló la celebración del juicio oral para los días 14 y 15 de enero 2020.

No obstante, se tuvo por desistida a la Acusación Particulartras la presentación de escrito, en fecha 26 de diciembre de 2019, mostrando su desistimiento y renuncia.

El juicio oral se celebró con el resultado que obra en el acta adjunta de los dos días señalados, la que quedó unida en CD, conteniendo la videograbación del juicio oral. Al que compareció el acusado practicándose las pruebas propuestas por las partes.

En fase de conclusiones:

(i) El Ministerio Fiscalelevó sus conclusiones a definitivas corrigiendo, en la segunda, en cuanto al delito A) lo es en concurso medial que no ideal.

(ii) La Defensaelevó a definitivas sus conclusiones. No obstante de forma alternativapara el caso de condena solicitó la no aplicación del concurso con la detención ilegal por no darse los requisitos exigidos ni tampoco la concurrencia del delito de lesionespor lo expuesto en cuestiones previas. Interesando, pues, la rebaja en dos grados de la pena y se imponga 21 meses de prisióncon suspensión en ejecución de la pena prisión. En cuanto a responsabilidad civilinteresa se rebaje la interesada por el Ministerio Fiscal a 300 €conforme a la valoración pericial obrante al (folio 446).

Inmediatamente después las partes informaron por su orden. Informado el acusado del derecho a la última palabramanifestó: ' agradecimiento por el juicio; que han pasado 10 años, que ha sufrido mucho porque los amigos y familiares le consideran culpable; que no ha cometido los hechos; que pidió financiación y que todo se produjo por los conflictos que tuvo con el intermediario y que pide un juicio justo'. Con posterioridad quedó el juiciovisto para Sentencia.

Probado y así se declara que el día 23 de octubre de 2010 sobre las 10 horas de la mañana, cuatro individuos de origen chino, portando pistolas y cuchillos, abordaron a Rogelio, cuyos datos de filiación constan, y a Salvador, cuyos datos de filiación constan, en el interior de su domicilio, sito en CALLE000 número NUM003, NUM004 NUM005 de Madrid, y de forma violenta sustrajeron 75.000 € que Rogelio tenía en la caja fuerte, además de un portátil, un reloj y joyas y tras golpear en la cabeza a Rogelio dejaron a las dos víctimas maniatadas con bridas, huyendo del lugar.

Una vez Rogelio y Salvador consiguieron deshacerse de sus ataduras llamaron inmediatamente a la policía y denunciaron los hechos.

Rogelio a consecuencia de los golpes sufridos resultó con lesiones de las que tardó en curar 12 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante uno y necesitando de tratamiento médico quirúrgico para su curación.

No ha resultado probado que Hilario, cuyos datos de filiación constan mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en los hechos anteriormente relatados.

Fundamentos

PRIMERO.-cuestiones previas

(i) .-Como cuestión previa se planteó por la Defensa:

1.- el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber nombrado traductor oficial para la declaración prestada por el perjudicado en sede policial, a través de la empresa adjudicataria, llevándose a cabo mediante la presencia de un amigo de la víctima, según consta al (folio 7). Por lo que entiende que la citada irregularidad provoca la nulidad del reconocimiento fotográfico llevado a cabo en Comisaría y por conexión con la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial tres años después (folio 400);

2.- nulidad de la rueda de reconocimientopor no haberse practicado ésta con todas las garantías ya que se formó sin tener en cuenta las concordancias con las características de los supuestos agresores ni se adjuntaron las fotografías de la rueda policial;

3.- vulneración del derecho de defensapor solicitud de declaración hasta en tres ocasiones de cuatro testigos de descargo, los que convivían en la misma fábrica con el acusado, en fecha 27 de abril de 2012, 23 de enero de 2013 y 5 de diciembre de 2014. Con la llamativa y expresa oposición del Ministerio Fiscal a que se practicara la prueba.

4.- vulneración del derecho de defensa por falta de limitación del objeto del Procedimiento en Abreviadoal no referir lesiones o padecimiento en ninguna de las dos víctimas; y las partes acusadoras se allanaron, no presentando recurso, solicitando incluso la confirmación del Auto de transformación del Procedimiento en Abreviado (folio 448). Por lo que la referencia al delito de lesiones resulta extemporánea.

5.-Impugna el valor probatorio del informe médico forenseobrante al (folio 563) de 15 de enero de 2016, al practicarse sin el examen del denunciante.

En ese momento procesal la Defensa aportó también como cuestión previa documentalconsistente: en fotocopias sin posibilidad de cotejo salvo una tarjeta del asesor financiero del que afirmó haber servido de intérprete, con el fin de probar la relación que existía anterior a los hechos de la persona que hizo de intérprete a la víctima y su cliente con quién estaba enfrentado a raíz de un préstamo, adjuntando fotocopias bancarias al respecto. Además aportó pliego de condiciones de contratación de intérprete por la policía.

(ii).- El Ministerio Fiscalimpugnó las cuestiones previas planteadas, al entender:

.- en cuanto a la primera, que el traductor en esa primera comparecencia y en la urgencia para prestarse la declaración aconsejó su práctica con la máxima celeridad, al hacerse un relato que se compadece con la del otro testigo y posteriormente este fue sometido a contradicción con todas las partes por lo que en ningún caso se ha producido vulneración del derecho de defensa;

.- respecto de la segunda, el reconocimiento no viene contaminado por quien hizo de traductor, ya que el reconocimiento fotográfico se hizo con la firma de la víctima sin intervención del traductor y en el reconocimiento judicial no consta impugnación alguna de los letrados presentes ante el Magistrado y LAJ;

.- en cuanto a la tercera, declaración de los testigos propuestos y no admitidos, considera que podría haberlos traído la defensa en el acto del juicio oral, pues ya la exposición de motivos de la modificación de la LECRIM contiene la necesidad de no prolongar la instrucción y que la prueba sea practicada en el acto del juicio oral;

.-en cuanto a la cuarta, Se discute el contenido del Auto de Procedimiento Abreviado. Es conocido suficientemente por la Sala que el contenido del mismo no delimita el contenido de los escritos de acusación, sino que establece los hechos acaecidos para que sean conocidos por el imputado;

.-respecto de la quinta, por impugnación de la pericial del médico forense señaló cómo la Jurisprudencia tiene establecido que la impugnación no puede ser genérica han de especificar los aspectos concretos con los que no se está de acuerdo. La parte podía haber traído al juicio al médico forense incluso a otro perito para contrastar dicho informe cosa que no ha hecho.

.-respecto de la documental propuesta como cuestión previa, el Ministerio Público alegó que al tratarse de meras fotocopias carecían de valor y la identidad de las personas a las que se refiere no viene acreditada suficientemente. El reconocimiento se efectuó mediante firma de las víctimas y las declaraciones prestadas por dichas víctimas se practicaron sin contradicciones entre ellos. Pretender una relación entre la persona que hizo de intérprete para provocar la nulidad de lo actuado se aparta de la lógica.

(iii). -Las cuestiones previas propuestas por la Defensa fueron resueltas por este tribunal al inicio del acto del juicio oralen el sentido de no considerar su alegato obstáculo para la celebración del juicio, sin perjuicio de su examen posterior en el momento de la redacción de la Sentencia a fin de conocer exactamente las consecuencias de cada una.

No obstante, tanto la primera, la segunda como la quinta cuestión previaplanteada, se encuentran íntimamente relacionadas con la valoración de la prueba practicada por lo que serán analizadas en el apartado relativo a la valoración del medio probatorio con el que se corresponden.

.-Respecto de la tercera cuestión previa planteada, relativa a la queja sobre la denegación de la prueba testifical propuesta en fase de instrucción. Debemos, en primer lugar, poner de manifiesto que la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna no significa un derecho indiscriminado a la prueba, ni una obligación correlativa del Juzgador a practicar toda aquella diligencia probatoria que le sea propuesta, toda vez que, para pronunciarse sobre su admisión, la ley procesal le exige efectuar un juicio de ponderación en orden a determinar la necesidad y pertinencia de la misma para lograr el pleno esclarecimiento de los hechos.

A su vez el artículo 777 de LECRIM., señala que el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. En suma lo que pretende el legislador no es la existencia de 'dos juicios' uno escrito y otro oral, sino que en esta primera fase de investigación o instrucción, tan pronto se acredite la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo han participado; se finalice y prepare el juicio oral con los escritos de calificación de las partes o se dicte auto de sobreseimiento, libre o provisional, si los hechos no son constitutivos de infracción penal o no consta suficientemente acreditada la perpetración del hecho delictivo. Finalmente el artículo 311 de la LECRIM., con carácter general, obliga al Juez a practicar, en el sumario, las diligencias de prueba que le proponga el Ministerio Fiscal o las partes, ' si no las considera inútiles o perjudiciales'.

En definitiva lo que pretende el legislador es limitar la fase de instrucción a lo esencial y reservar para el juicio oral el desarrollo exhaustivo de la actividad probatoria, si es que se abre tal juicio oral. Por lo tanto, no justificada la necesidad de la prueba por la parte en fase de instrucción está fue denegada con posibilidad de haber sido recurrida la resolución. De no haberlo hecho la parte se aquietó con la resolución dictada.

No obstante, en esta fase procesal de juicio oral, fueron admitidas todas las pruebas propuestas por lo que no acertamos a entender la queja planteada toda vez que todas las pruebas testificales propuestas fueron admitidas, sin perjuicio de que no fueran todas practicadas por la incomparecencia de los testigos y la renuncia a su declaración por la propia Defensa, en concreto, las testificales de: Juan Antonio (del que dijo era trabajador de la empresa el tiempo de los hechos) Pedro Antonio (del que dijo era trabajador de la empresa el tiempo de los hechos) Y Marco Antonio (del que dijo era trabajador de la empresa el tiempo de los hechos). Razón por la que consideramos que el alegato no puede tener acogida.

.- Respecto de la cuarta cuestión previa planteadapor la representación procesal de Hilario, al alegar vulneración del derecho de defensa, por falta de delimitación del objeto del Procedimiento Abreviado al no referir en el relato fáctico las lesiones o padecimientos en ninguna de las dos víctimas; siendo así que las partes acusadoras se allanaron, no presentando recurso, solicitando incluso la confirmación del Auto de transformación del Procedimiento en Abreviado (folio 448). Por lo que la referencia al delito de lesiones la califica de extemporánea.

El artículo 779.4 de la LECRIM, determina ' que si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración aquella en los términos previstos en el artículo 775'.

Así pues el citado precepto artículo 779.4 es puesto en relación con el artículo 775 de la LECRIM., en el que se señala como ' en la primera diligencia el juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputen. (...)'. Si analizamos las primeras declaraciones de Hilario ante Juez de Instrucción según consta al (folio 125 y 126 actuaciones) es interrogado sobre todos los hechos y en la comparecencia que se llevó a cabo en virtud de lo establecido en el artículo 505 de la citada Ley de ritos, el Ministerio Fiscal al interesar incluso la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo alegó existían indicios de su participación en los hechos, los que calificó de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del CP en redacción anterior a LO 5/2010 y de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 del CP ya que si bien el imputado, había negado su participación afirmó el Ministerio Público desprenderse su participación del reconocimiento fotográfico realizado por los propios denunciantes.

Por lo que no podemos entender en ningún caso una acusación sorpresiva conforme infiere la parte. El acusado conocía, desde el primer momento en el que fue detenido perfectamente los hechos objeto de acusación; por lo que en ningún caso ha sido conculcado su derecho de defensa sino y por el contrario el trámite procedimental seguido se llevó a cabo con todas las garantías.

La exigencia procesal para delimitación objetiva y subjetiva en el auto de transformación del procedimiento en abreviado tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el tribunal supremo advertía que ' una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento en abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo de derecho de defensa.Y de otro lado ya había señalado en otras resoluciones la STS 1049/2012 de 21 de diciembre que no puede darse a ese precepto de interpretación que incida sólo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real.Por tanto, es evidente que el contenido delimitador que tiene el Auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados porque como recuerda la STC 134/86 ' no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Además como recuerda la STS 200 51/2012 de 4 de abril ' el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura de juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa'.

Por tanto, la citada cuestión previa tampoco tiene acogida.

En cuanto a la Documental, planteada como cuestión previa se admitió sin perjuicio de su valoración, al tratarse de meras fotocopias, salvo la tarjeta de presentación que también fue admitida.

Así pues ninguna de las cuestiones previas fueron acogidas.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

(i) de la prueba practicada

La prueba en el acto del juicio oral consistió en:

La declaración del acusado Hilario;

Testifical:de los agentes del CNP con número de carnet profesional a propuesta del Ministerio Fiscal y finalmente practicadas: PN NUM006; PN NUM007; PN NUM008; y PN NUM009. Y los propuestos por la defensa y finalmente practicadas, las testificales de los PN con número de carnet profesional: PN NUM010; PN NUM011; PN NUM012; PN NUM013; PN NUM014; PN NUM015. Doroteo y Susana.

Declaración de los perjudicados Rogelio y Salvador, quien al no comparecer al acto del juicio oral y encontrarse en paradero desconocido tras las gestiones practicadas por la policía para su conducción ante el tribunal conforme consta en la causa, se dio lectura a las declaraciones prestadas en fase de instrucción en virtud de lo establecido en el artículo 730 de la LECRIM.

Pericial: acta de inspección ocular técnico policiala los ( folios 22 a 25) donde consta la recogida de muestras y objetos para posterior análisis a que fue ratificada por el policía nacional NUM009; que ratificación del informe lofoscópico obrante a los (folios 424 a 434) por el policía nacional NUM016 el que no fue impugnado de contrario .

Documentalpropuesta porel Ministerio Fiscal y Defensadando por reproducidos los siguientes folios de actuaciones: 2 a 17, 22 a 24, 25 a 28, 29, 33 a 38, 40 a 42, 52, 56 a 63, 67,83, 91 a 94, 97 a 111, 125 a 127, 146, 188 a 191, 284,286,288, 368 a 370, 398 a 401, 425 a 428 , 440, 442, 443, 446 a 452,462 a 475, 536, 547, 552 a 563, 564, 586, 590, 593 a 596 .

Así como la documental propuesta y admitida como cuestión previa porla Defensasin perjuicio de su valoración: consistente en fotocopias sin posibilidad de cotejo salvo una tarjeta del asesor financiero que sirvió de intérprete con el fin de probar la relación anterior a los hechos que existía entre la persona que hizo de intérprete a la víctima y su cliente, con quién estaba enfrentado a raíz de un préstamo, adjuntando fotocopias bancarias al respecto. Además aporta pliego de condiciones de contratación de intérprete por la policía.

(ii) de la valoración de la prueba respecto de la comisión del hecho

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la LECRIM, apreciando en conciencia la pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios, teniendo en cuenta la razones expuestas por la Defensa y la Acusación, ejercida únicamente por el Ministerio Fiscal, toda vez que la Acusación Particular formulada por las víctimas del robo denunciado, pese a encontrarse personados en actuaciones durante toda la tramitación del procedimiento, no sólo no comparecieron al acto del juicio oral, sino que desistieron y renunciaron al ejercicio de la acción penal, tras remitir escrito, el que obra al (folio 152), advirtiendo de su incomparecencia; siendo así que ante su ausencia el primer día señalado para la celebración del juicio oral se tuvo que ordenar a través de la policía, su citación para el segundo día, 15 de enero, en dos convocatorias: a primera hora de la mañana.- y en caso de no comparecer y/o no alegar causa justa para ello, se apercibiera de que serían conducidos por la fuerza pública, para una segunda convocatoria conforme a lo establecido en el artículo 166 y siguientes de la LECRIM., oficiándose a la policía a tal efecto; informando la policía el mismo día 14 de enero al tribunal cómo.- ' puestos en contacto con el hijo de Rogelio, Luis, sin más datos de filiación, con el mismo domicilio CALLE000 a NUM003 NUM004 NUM005 de Madrid, manifestó que tanto su padre como su prima se encuentran en China en la celebración del Año Nuevo, desconociendo la fecha de su regreso'.

Puesto en conocimiento de las partes las gestiones llevadas a cabo por la policía para la citación de los perjudicados, la incomparecencia de los denunciantes al acto del juicio oral, así como los intentos de localización y el escrito presentado por la parte, se interesó tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa, en virtud de lo establecido en el artículo 730 de la LECRIM, se diera lectura a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, a fin de no suspender el procedimiento. A lo que se accedió, al entender que el precepto invocado, admite la lectura de la testifical de los perjudicados que no puedan asistir al juicio o estén ilocalizables, dado que las declaraciones prestadas en fase de instrucción, se practicaron con todas las garantías, al haber sido sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Razón por la que dio se dio lectura a través de la LAJ a tales declaraciones la de Rogelio; y la de Salvador obrante a los (folios 286 a 289). Declaraciones que concluyen con certeza la realidad del robo denunciado al afirmar los perjudicados:

Salvador, declaró cómo: ' eran cuatro personas las que entraron en su domicilio, que dos de ellos llevaban cuchillos y los otros dos pistolas que cuando su tío abrió la puerta dos iban con careta y dos sin careta. Que ella no tenía los zapatos puestos que primero chilló; que cogió un zapato y se lo tiró; que la llevaron a una habitación la ataron y se quedaron con ella. Que estuvieron como 15 minutos que oyó como los demás hacían ruido; que se pudo desatar y fue a desertar a su tío que le quitaron los efectos que dijo en comisaría rompieron su teléfono móvil que vio cómo se llevaban un maletín y el ordenador portátil de su tío y que se llevaron el dinero de la caja fuerte que no pudo reconocer a los asaltantes ni aportar datos de ellos; que reconoció e identificó a dos personas, ella y su tío juntos; que no conocía a las dos personas que no llevaban careta; que no sabe si su tío de forma habitual tenía dinero en la caja, que ese asunto es de su tío'.

Rogelio declaró como: 'fue abordado por cuatro individuos cuando llegaba su domicilio, dos llevaban pistolas y dos llevaban cuchillo; que dichos individuos estaban delante de la puerta y entraron al abrir el declarante; que se llevaron 75.000 € de la caja fuerte. Que le ataron y le dejaron en la vivienda; que estaba en la vivienda Salvador. Que a su sobrina también la ataron que fue su sobrina quien le liberó de las ataduras. Que tuvo lesiones que le llevaron los policías al hospital. Que reclama por los daños y perjuicios sufridos; que le robaron además del dinero el ordenador portátil, un reloj y joyas; que en comisaría reconoció a dos individuos por fotografías; que estos individuos fuera de la casa iban con la cara descubierta y que todos se pusieron careta en el domicilio; que no conocía a ninguno de los asaltantes. Que a veces guarda dinero pero esta vez era para la boda de su hijo; que no cree que nadie pudiera sospechar que tuviera tanto dinero en casa y, que estuvieron dentro de su vivienda unos 20 minutos; que le preguntaron la clave para abrir la caja fuerte; que él mismo reconoció a los autores por fotografía sin recibir ninguna información por la policía '.

Las testificales de los agentes policía que depusieron en el acto del juicio oral, corroboran el estado en el que se encontraron el domicilio cuando llegaron al mismo y el estado en el que se encontraban las víctimas, manifestando haber acudido al domicilio, de la CALLE000 NUM003 NUM004 de Madrid, el día 23 de octubre a las 10:00 de la mañana tras aviso por los denunciantes.

Declaración del policía nacional con número de carnet profesional PN NUM006, manifestó que aunque no recordaba su intervención por el tiempo transcurrido, ratificaba el atestado y corroboraba haber acudido el día de autos al domicilio de los perjudicados;

Declaración del PN NUM007, quien ratificó igualmente el atestado y dijo.- haberse desplazado al domicilio de los perjudicados CALLE000 número NUM003, observando el desorden existente en la casa y manchas de sangre en el domicilio así como a uno de los perjudicados agredido, recuerda también a dos personas más, filiando a los que allí se encontraban;

Declaración PN NUM009.- quien dijo formó parte del grupo policía científica que se desplazó al domicilio donde se había producido el robo; que había bastante desorden en la casa, observando manchas de sangre y diversos efectos tirados, por lo que recogieron bridas y cuerdas con las que presuntamente habían atado a las víctimas y huellas para prueba lofoscópica, además de recoger muestras biológicas de la víctima antes de que la llevaran al hospital, dado que a uno de ellos tuvo que ser asistido, por el Samur y trasladado al hospital, comprobando que el domicilio estaba bastante desordenado y revuelto.

Además consta como Rogelio presentaba lesiones de las que fue asistido en su propio domicilio por un indicativo del Samur, el que al observar heridas en la cabeza, por manifestar.-haberle golpeado con la culata de la pistola repetidas veces en el cráneo; le trasladaron a la Fundación Jiménez Díaz, constando parte médico obrante al (folio 513) y por referencia en el atestado levantado al efecto, conforme puede analizarse de la lectura del (folio 2 ) en el que figura ' se persona en el lugar en indicativo SUMA UAD4, el cual valora y traslada al hospital Fundación Jiménez Díaz para las suturas de las heridas en la cabeza'.Obra igualmente informe médico forense al (folio 563,564) en el que figura como Rogelio fue trasladado a la Fundación Jiménez Díaz donde fue atendido por presentar tres heridas incisas en región fronto- parietal con sangrado activo, de las que tardó en curar 12 días dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado para su curación de tratamiento médico y quirúrgico consistente en limpieza superficial de las heridas cierre con grapas de las tres heridas indecisas bajo anestesia local.

La pericial forense es impugnada de contrario por la Defensa como cuestión previa, en el acto del juicio oral, al afirmar que el médico forense cuando emitió informe no reconoció al lesionado. Sin embargo, conforme recuerda la STS 10 de octubre/2001 'la impugnación tiene como momento procesal idóneo el escrito de calificación provisional de la defensa, ya que de verificarse esta impugnación le da oportunidad a la acusación para instar la presencia en el plenario de los peritos autores de los dictámenes periciales'.

No obstante, la parte de no estar conforme con el contenido de la pericial, debió solicitar la presencia en el acto del juicio oral del médico forense, para aclarar cualquier concepto oscuro del informe, lo que no hizo. Por lo que la impugnación efectuada no desvirtúa el contenido de la pericial del médico forense, pues el hecho de que no haya reconocido personalmente a la víctima no impide emitir informe sobre la sanidad y el tratamiento recibido. Máxime cuando el forense no lo consideró necesario a la vista de la documental aportada y de las diligencias sobre las que vierte su pericia; y tratándose de un informe pericial forense, emitido, pues, por funcionario público, se exime de manera definitiva de la necesidad de su ratificación a no ser que fuese impugnado por alguna de las partes. La Defensa no lo hizo en el momento procesal oportuno sino como cuestión previa y tampoco solicitó la presencia del perito para aclarar su informe, por tanto, al tratarse de una impugnación extemporánea y sin base alguna para considerar impropia la pericial practicada, ésta despliega los efectos propios del informe referido como es el hecho de presentar lesiones Rogelio como consecuencia de haber sido agredido el día de autos, así como el tiempo que tardó en curar de tales lesiones y si necesitó o no tratamiento para su curación.

(iii) de la valoración de la prueba respecto a la participación en los hechos del acusado

Ahora bien, el examen de la prueba practicada no concluye sin género de dudas para este tribunal la participación del acusado Hilario, en el robo denunciado por Rogelio y por Salvador como cometido el 23 de octubre de 2010 sobre las 10 horas de la mañana en el interior de su domicilio, sito en CALLE000 número NUM003, NUM004 NUM005 de Madrid. Dado que el acusado negó tajantemente haber participado en robo desde el primer momento en el que fue detenido, conforme consta al (folio 125 y 126) de actuaciones; y en el acto del juicio oral, negó de nuevo tajantemente haber participado en los hechos, al afirmar.-haber estado trabajando el día en el que ocurrieron los hechos en la fábrica de productos alimenticios MENG FHU SHL S.L. donde vivía y en la que fue detenido, dijo también estar legalmente en España, llevar viviendo casi 12 años y percibir un dinero por su trabajo, tener mujer e hija (...) .

Corroboran el hecho de estar trabajando en la citada empresa cuando fue detenido en agosto de 2011, las declaraciones de los policías nacionales con número de carnet profesional que llevaron a cabo la detención: PN NUM012; PN NUM013; PN NUM014; y PN NUM015 quienes depusieron en el acto del juicio oral. Sobre este extremo además compareció como testigo: Doroteoquien manifestó. -que el acusado trabajaba en la fábrica cuando se produjeron los hechos en octubre de 2010 que el horario de trabajo era de 9:30 de la mañana hasta las 7:00 de la tarde con una hora de descanso a mediodía (de 2:00 a 3:00) y cómo descansaba los domingos; y que el acusado también vivía en la fábrica; y Susana.-quien dijo ser compañero de trabajo del acusado y trabajar en octubre de 2010 en la fábrica de 9:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, que no sabe exactamente a qué hora descansaban porque era chofer. Que el acusado trabajaba en el taller. Que libraba los domingos. Que los sábados se trabajaba normalmente.

No obstante, el día 10 de octubre de 2010 fue domingo, por lo que la prueba no concluye de forma fehaciente que el acusado estuviera trabajando el día en el que se produjo el robo.

Ahora bien, la Defensa alegó como cuestión previa la insuficiencia de la prueba practicadapara tener por probada la participación de Hilario en el robo, al afirmar que en las declaraciones prestadas por las víctimas en Comisaría y en el reconocimiento fotográfico practicado se conculcó el derecho de tutela judicialefectiva, por no haberse nombrado traductor en sede policial a través de la empresa adjudicataria al perjudicado, realizándose la declaración mediante un amigo de las víctimas Susana del que afirma existe una relación de enemistad con Hilario al deberle dinero por motivo de un préstamo, por lo que influyó en el reconocimiento fotográfico que prestaron las víctimas en comisaría y, en consecuencia, en el reconocimiento en rueda prestado tres años después. Por lo que invocó conexión de antijuricidad entre ambas diligencias.

Pues bien no podemos entender se haya producido un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme interesa la defensa del acusado por no haber nombrado la policía traductor oficial a las víctimas Rogelio y Salvadoren la declaración prestada en Comisaría. Toda vez que no sólo no se interesó intérprete sino que las propias víctimas acudieron a comisaría acompañadas de 'su amigo', el identificado como Alfredo, precisamente para que les sirviera de intérprete, en la confianza de ser una persona de su país y en la amistad que les unía. Es por lo que estando perfectamente identificado y firmada la declaración, el no nombramiento de un intérprete por la policía al perjudicado en la declaración que presta no conculca derecho alguno, máxime cuando examinada la declaración posterior de las víctimas ante el juzgado instructor asistidos de intérprete oficial, mantienen la declaración prestada.

Ahora bien, las víctimas no sólo declaran ante la policía sino que llevan a cabo un reconocimiento fotográfico de los presuntos autores de los hechos.

Todo reconocimiento fotográfico cómo medio de inicial investigación policial se lleva a cabo mediante la exhibición de fotografías de aquellos ficheros policiales que existen de delincuentes habituales de similares características a las ofrecidas por el perjudicado, permitiendo así iniciar la investigación, centrando la atención en un sujeto concreto. No obstante, aunque carece tal diligencia de reconocimiento fotográfico de una regulación legal no debe dejar de cumplir una serie de requisitos, para que esta no contamine las auténticas diligencias de prueba que deben practicarse con posterioridad, siendo fundamental precisamente la no exhibición en solitario de la fotografía del sospechoso por la policía, la que debe llevarse a cabo conjuntamente con la correspondiente a otras personas de características similares en álbumes fotográficos con expresión o documentación de los datos identificativos de aquellas ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 21 de junio de 1993 y 31 de mayo de 1994), siendo así que es preciso tener cuidado de no enseñar jamás una fotografía en solitario ni fotografías de distintos tamaños ni fotografías diversas de una sola persona sino que debe de acudirse a la exhibición simplemente de álbumes policiales como tales y la mejor forma de garantizar un reconocimiento no viciado es que simplemente se le pongan encima de la mesa los álbumes correspondientes al observador en solitario para que este pueda llegar a sus propias conclusiones sin mediación ni acompañamiento de nadie. Para con posterioridad redactar un acta expresiva de la práctica de la diligencia llevada a cabo y en la que se debe reseñar o hacer constar la identidad de cuántas personas intervengan en tal diligencia siendo firmada por todos los intervinientes haciendo constar con claridad las fotografías que se exhiben y las que reconoce.

Pues bien, en el caso concreto. La policía recibió declaración a Rogelio en la que manifiesta: ' que las características de estos cuatro individuos son: uno de ellos que llevaba pistola de unos 45 años, de 180 cm, delgado pelo corto y negro con cara triangular y pómulos muy salientes, el cual fue también el que le propinó el golpe con la pistola en la cabeza; otro que llevaba pistola de unos 25 años y 170 cm gordito, cara redonda y muy blanco, los otros individuos que sólo llevaba cuchillo de unos 30 años y delgados. Que las dos pistolas eran negras algo pequeñas y al parecer buenas y los cuchillos grandes y de hoja ancha. Que estos individuos cuando estaban en el rayano del piso estaban a cara descubierta y sin guantes cuando pasaron al domicilio todos ellos se pusieron un pasamontañas negro actuando en todo momento sin guantes que el declarante afirma poder reconocer a los autores de los hechos y los volviera a ver en fotografías. Conforme consta al (folio 5 y 6 de actuaciones).

Obra inmediatamente después diligencia al (folio 7)en la que se hace constar ' como el amigo de la víctima Rogelio, Alfredo, el cual le sirvió de intérprete, manifestó ante esta instrucción que presumiblemente uno de los autores de los hechos, fue un ciudadano chino que él conoce y que es bastante violento, portando en ese momento fotocopia de esta persona y de su pareja al ser Alfredo financiero y tener como clientes a varios ciudadanos chinos.Que a Alfredo se le iba tomar declaración aparte manifestando que tenía que irse en ese momento por cuestiones de su negocio quedando en presentarse en el grupo judicial de esta comisaría y poder ampliar la información que pueda apartar con relación al caso'.

A continuación: se toma declaración a Salvador, la que obra al (folio 9) y sobre la descripción física de los autores dijo: ' que no puede aportar características de ninguno de los asaltantes, al estar ella en estos momentos agachada poniéndose los zapatos y de repente la empujaron al suelo poniéndola bocabajo y llevándola a un cuarto que estaba bastante oscuro'.Y obra diligencia de investigación al (folio 10)'se extiende para hacer constar qué puestos en contacto con la persona que actuó como intérprete llamado Alfredo con NIE NUM017 este manifiesta que según los datos manifestados por la víctima, el conoció una persona que pudiera coincidir con las características físicas de uno de los autores, concretamente el que tenía unos 45 años, la razones de conocerle son que Alfredo tiene una asesoría la calle Leganitos de Madrid y realizó alguna gestión para él, al parecer relacionada con tiendas de todo a 100. Por ello se le solicita aporte datos de identidad, aportando que se llama Hilario, NIE NUM000, nacido en fungían (China) el NUM001 de 54 con domicilio en la CALLE001 NUM018 NUM019 a de Madrid'

Inmediatamente después consta una diligencia de reconocimiento fotográfico, en la que se realiza una composición fotográfica con varias imágenes de personas de similares características entre ellas la de Hilario, mostrándoselos tanto al denunciante Rogelio, como a su sobrina Salvador, todo ello en actas aparte, las cuales se unen junto con las fotocomposiciones, siendo favorables, reconociendo ambos en un 80% de fiabilidad la fotografía número 2 como a uno de los autores firmando sobre la misma en prueba de conformidad (folios 13 a 16). Conforme declaró el policía nacional NUM010 en el acto del juicio oral, quien manifestó.- cómo hizo gestiones de investigación dado que en una diligencia anterior se decía que una persona había hecho de traductor de una de las víctimas y que por las características podía ser una persona concreta de las que conocía, facilitando el nombre al expresar poder ser cliente de una asesoría por lo que se sacó una imagen y se hizo una composición con similares características, siendo mostradas a las víctimas reconociendo con un tanto por ciento muy elevado a estas personas como uno de los partícipes.

Pues bien, la forma en que es aportada la fotografía de Hilario, al reconocimiento fotográfico realizado, no lo podemos considerar como un reconocimiento fotográfico al uso, toda vez que son las propias víctimas las que acuden a comisaría acompañadas de su amigo y este trae una foto, según consta en diligencia al (folio 7) del que después es reconocido en la fotocomposición que monta la policía como personas de similares características. Por tanto, el reconocimiento fotográfico practicado afecta a la fiabilidad del reconocimiento. Puesto que las víctimas tienen conocimiento previo de esa fotografía al haberla portado ellos mismos mediante el amigo intérprete. Amigo que precisamente en la declaración que presta el acusado en el acto del juicio oral afirma.- tiene con él un problema importante de débito de dinero. Que le pidió dinero porque es prestamista y que no se lo pudo pagar.Y a través su defensa y como cuestión previa al acto del juicio oral, aportó documentación en la que consta como esta persona conforme reconoció ella misma, es asesor financiero, adjuntando tarjeta y aunque el nombre no coincide exactamente ya que en la tarjeta viene como Adrian y en la Comisaría aparece como Alfredo, es el mismo nombre escrito de forma distinta, conforme señaló la Defensa en su alegato en el juicio oral. No obstante, sí coinciden los datos, porque el amigo intérprete de las víctimas reconoce que tiene una asesoría en la calle Leganitos y que por eso conoce Hilario del que señala le debe dinero y es muy violento, por tanto, no hay duda alguna de que es la misma persona, no porque lo diga el propio acusado sino porque lo dice el amigo de los perjudicados cuando acude acompañándoles a comisaría aportando fotografía de Hilario.

Existe pues una relación muy importante de animadversión previa entre el amigo intérprete de las víctimas con las que acude a Comisaría a denunciar e identificar al hoy acusado, pues con o sin intencionalidad el reconocimiento de las víctimas al acusado resultó influido al existir una relación previa entre el acusado y el amigo de las víctimas que pudiera conducir a la concurrencia de un móvil espurio de resentimiento o venganza.

Además, y pese a estar personados los perjudicados en las actuaciones durante toda la tramitación del procedimiento llegado el momento del acto del juicio oral se colocaron en una situación voluntaria de ignorado paradero yéndose a China cuando ya conocían del señalamiento del juicio por lo que el tribunal no pudo oír a los perjudicados, quienes al no comparecer al acto del juicio oral no mantuvieron su declaración en el plenario, desistiendo incluso de su acción al afirmar mediante escrito apartarse del procedimiento. Lo que resulta a todas luces claramente dudoso para dar fiabilidad al reconocimiento y a las declaraciones prestadas hasta ese momento respecto de la participación en los hechos del acusado.

Los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos; y solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa con el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ( STS 28/2018 de 18 de enero último, 669/2017 de 11 de octubre; 428/2013 de 29 de mayo).

También ha señalado la jurisprudencia ( STS 123/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del juez de instrucción, del secretario y del letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que el reconocedor comparecido en el juicio oral a presencia del tribunal pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28 de noviembre de 2003; 19 de julio de 2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( STS 786/2017 de 30 de noviembre; 669/2017 de 11 de octubre, 786/2017 de 30 de noviembre).

El Tribunal Supremo ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de investigación es diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia debe ser reproducida en el juicio oral mediante su ratificación por la víctima o testigo en dicho juicio a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación como las garantías constitucionales del proceso exigen.Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que como prueba testifical, es por su naturaleza perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe de ser, por tanto sometida a contraste, contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de derechos humanos, que manifiesta que todo acusado tiene entre sus mínimos derechos el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él así como el artículo 14.3) del pacto internacional de derechos civiles y políticos del mismo tenor ( STS 786/2017 de 30 de noviembre 134/2017 de 2 de marzo y 669/2017 de 11 de octubre)

Si a esto añadimos que el testimonio sobre el reconocimiento de identidad del acusado por los perjudicados el que apreciamos dudoso, no sólo no fue ratificado en el acto del juicio oral sino que no está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la identificación de Hilario como partícipe del robo sufrido, pues, de las intervenciones telefónicas realizadas en su terminal desde el 28 de mayo de 2011 al 21 de junio de 2011 (folios 99 y siguientes) ningún dato se obtuvo del que pueda deducirse su participación en un hecho tan grave como el robo que estamos enjuiciando. Y que tampoco el resultado de la pericial dactiloscópica concluye su incriminación; es por lo que única y exclusivamente tenemos las declaraciones de los denunciantes las que no han sido ratificadas ante el tribunal. Al haberse colocado en una situación voluntaria de paradero desconocido cuando sabían se iba a celebrar el juicio. Lo que nos hace claramente desconfiar de la veracidad del testimonio sobre la participación del acusado en los hechos y, en concreto, sobre la fiabilidad de la identificación que se llevó a cabo en las ruedas de reconocimiento practicadas. Máxime cuando el testigo Alfredo fue propuesto por la defensa y no compareció al acto del juicio oral. No obstante la defensa renunció a su testimonio por lo que el juicio fue celebrado con el resultado que obra en la videograbación adjunta.

La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la víctima, que puede ser parte procesal, no puede en sentido técnico ser testigo porque este ha de ser siempre un tercero pero ello no impide que pueda prestar declaración en los mismos términos, que un testigo, con lo que, a efectos prácticos tales términos se identifican, por lo que debe practicarse con las mismas garantías que la prueba testifical.

La valoración de esta prueba tiene que hacerse con toda mesura y prudencia. Téngase en cuenta, que para que las declaraciones de la víctima hagan prueba de cargo suficiente, por si solas para desvirtuar la presunción de inocencia, contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se exige que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997, los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

En el presente caso es precisamente este requisito el que empaña no sólo las declaraciones de los perjudicados sino los reconocimientos tanto fotográficos como en rueda practicados al constar de la prueba practicada la existencia de animadversión entre el amigo de las víctimas que hizo de intérprete y el acusado, conforme hemos expuesto. Por lo que tanto la declaración de los perjudicados como los reconocimientos realizados con posterioridad pudieron estar influenciados, al acudir a comisaría conforme antes hemos expuesto en compañía de aquella persona que conocía al acusado al que tilda de violento, adjuntando una fotografía del mismo.

Por lo tanto, no es que exista existe una conexión de 'antijuricidad' conforme afirma la defensa entre el reconocimiento fotográfico realizado con la rueda de reconocimiento practicada ' cuando se da una relación entre el medio de prueba ilícito y el reflejo, lo suficientemente fuerte para estimar que la ilicitud originaria del primero trasciende a las restantes, hasta el punto de provocar su sanción invalidante'. Toda vez que no podemos decir se ha producido una violación de un derecho fundamental constitucionalmente conocido, pero sí se ha producido una irregularidad de carácter procesal que lleva a desconfiar al tribunal del resultado de las declaraciones de las víctimas. No nos ofrecen fiabilidad, porque han podido estar influidas por el amigo quien tenía una clara animadversión frente al acusado por un problema de dinero. Máxime cuando esta declaración de los testigos no cumple tampoco los siguientes requisitos.

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. Ya hemos dicho que no existe ningún tipo de corroboración que haga presumir la participación del acusado en los hechos, pues, de las intervenciones telefónicas realizadas en la terminal del hoy acusado desde el 28 de mayo de 2011 al 21 de junio de 2011 (folios 99 y siguientes) ningún dato se obtuvo del que pueda deducirse su participación en el robo que estamos enjuiciando. Y tampoco el resultado de la pericial dactiloscópica concluye su incriminación.

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de Septiembre de 1988, 26105/92, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27104/95, 11/10/95, 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999, entre otras).

Sobre este extremo ya hemos dicho que el tribunal no ha podido oír a los perjudicados al haberse colocado estos en la situación voluntaria de ignorado paradero yéndose a China.

Es por las razones expuestas por lo que consideramos que en el presente caso no concurren los requisitos anteriormente citados para que tales declaraciones hagan prueba de cargo sufriente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia para el acusado consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, el que configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, el que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal, determinando la presunción de inocencia de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 18 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre). Y este Tribunal considera que existen dudas más que razonables sobre la participación del acusado en los hechos investigados, pues en este caso la declaración de las víctimas no la consideramos suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria que se reclama por la Fiscalía, al no cumplir conforme hemos señalado los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que la declaración de la víctima haga prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocenciay en base a lo expuesto procede dictar sentencia absolutoria para Hilario por el delito de robo con violencia del que venía siendo acusado con todo tipo de pronunciamientos favorables .

TERCERO.-El Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina la declaración de las costas de oficio en los supuestos de sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Hilario del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado con declaración de costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Almos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-