Sentencia Penal Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 180/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00079/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: LR
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2014 0025772
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000180 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000154 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Mateo
Procurador/a: D/Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ROMERO CERVILLA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Donato , AUXIMEGA SL
Procurador/a: D/Dª , CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO , CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN CAMIÑA TORRES , MARIA DEL CARMEN CAMIÑA TORRES
SENTENCIA Nº 79/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, rollo
de apelación núm. 180/2020, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr. Álvarez Coscolín, en
representación de D. Mateo asistido del Letrado Sr. Romero Cervilla, contra la Sentencia nº 5/2020 dictada
en fecha 08/01/2020 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de
Ourense; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia, y D. Donato representado por el procurador Sr. Enríquez Naharro
y asistido de la Letrada Sra. Camiña Torres, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia Nº 5/2020 con fecha 08/01/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Se absuelve a Herminio del delito de estafa por el que fue encausado.

Se absuelve a Herminio del delito de apropiación indebida pro el que fue encausado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Se condena a Mateo como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

Se imponen las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Mateo como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

Se imponen las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Mateo al pago de la mitad las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Mateo indemnizará a AUXIMEGA SL, en la cantidad de 19.240 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El 23 de diciembre de 2013, el Consejo Rector del Consejo Municipal de Deportes del Concello de Ourense certifica acuerdo de adjudicación del contrato de obras de instalación térmica de climatización de la piscina Pedro Escudero de la ciudad de Ourense a la empresa APLEAN, SL (Aplicaciones Energéticas Andaluzas, SL), por un importe de 108.283,11 euros (IVA excluido).APLEAN, SL, busca subcontratas en la Comunidad Autónoma de Galicia para realizar las diferentes obras encargadas por el Concello de Ourense, solicitando presupuestos. AUXIMEGA, SL, envía el presupuesto número NUM000 por importe de 23.978,92 euros, siendo la forma de pago el 30% a la firma del contrato, el 30% a la entrega de materiales, y el resto a la puesta en marcha mediante cheques, pagarés o letras a 30 o 60 días, forma habitual de cobro de AUXIMEGA, SL, con empresas con las que no ha tenido relaciones anteriores y desconoce su solvencia, para asegurar el cobro. Tras conversaciones telefónicas, AUXIMEGA, SL, envía el presupuesto número NUM001 por importe de 15.000 euros más IVA, indicando APLEAN, SL, que el pago lo realizaría directamente el Concello mediante transferencia, carta de cesión de crédito, al certificar la obra. Se envían a AUXIMEGA, SL, para firma, tres copias de un documento en el que Mateo , actuando en nombre y representación de APLEAN, SL, solicita al Concello de Ourense endosar a favor de AUXIMEGA, SL, la cantidad máxima de 17.242,50 euros correspondiente a las facturas que se produzcan hasta completar satisfactoriamente los trabajos..

Herminio envía un correo electrónico a AUXIMEGA, SL, solicitando la cuenta bancaria para reflejarla en la cesión de crédito. AUXIMEGA, SL, tras renunciar a su forma habitual de cobro con una empresa con la que no ha tenido relaciones anteriores y desconoce su solvencia, y en la creencia de estar avalada por una carta de cesión de crédito con el Concello de Ourense, comienza los trabajos. Durante la instalación, surgen ciertas discrepancias entre APLEAN, SL, y AUXIMEGA, SL, tanto por las mediciones como por los materiales, que se solventan, tras las conversaciones mantenidos entre Herminio y Donato , deshaciendo parte del trabajo ya realizado a un precio de 1.840 euros. La obra es entregada en septiembre al Concello de Ourense, que la recepciona sin hacer ningún tipo de reparo, abonando a APLEAN, SL, todas las certificaciones de obra. Pasado un tiempo prudencial desde la entrega de la obra por AUXIMEGA, SL, sin que sea ingresado el precio pactado, se ponen en contacto con APLEAN, SL, que remite el 26 de septiembre de 2014 un correo electrónico indicando que la factura ha de enviarse a Manufacturas Técnicas y Desarrollos Industriales, SL. Como Manufacturas Técnicas y Desarrollos Industriales, SL, no ha participado en la obra, no se emite factura a su nombre, y se sigue solicitando el pago a APLEAN, SL. Cuando AUXIMEGA se pone en contacto con el Concello de Ourense, éste tras revisar la documentación que se le envía, comunica que no fue presentado ni pasó por registro ningún documento de cesión de crédito a su favor. Ha quedado acreditado que Mateo se ganó la confianza de Donato haciéndole creer que iba a ser el Concello quién iba a abonar la obra, mediante una cesión del crédito que APLEAN, SL, tenía a su favor respecto del Concello. Ha quedado acreditado que Mateo , como administrador único de APLEAN, SL, incorporó a su patrimonio la cantidad que el Concello abonó por la parte de la obra realizada por AUXIMEGA, SL, y que la empresa debería haber percibido'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Donato , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense se remitieron a este Tribunal los autos originales del Procedimiento Abreviado nº 154/2019 con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó Rollo de Apelación de los de su clase número 180/2020, para la resolución del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad con la excepción de los dos últimos párrafos del relato de hechos contenido en la sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales se sustituyen por los siguientes.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 8 de enero de 2020 en la cual se condena a D. Mateo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, indicando en la sentencia 'De la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto del plenario, resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permite desvirtuar la presunción de inocencia de Mateo . Los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida, al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En cuanto al delito de estafa, hay engaño bastante y ánimo de lucro toda vez que Mateo se ganó la confianza de Donato haciéndole creer que iba a ser el Concello quién iba a abonar la obra, mediante una cesión del crédito que APLEAN, SL, tenía su favor respecto del Concello. En cuanto al delito de apropiación indebida, Mateo , como administrador único de APLEAN, SL, incorporó a su patrimonio la cantidad que el Concello abonó por la parte de la obra realizada por AUXIMEGA, SL, y que la empresa debería haber percibido.' ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 29 de enero de 2020 por la representación procesal de D. Mateo contra la sentencia referenciada al entender la existencia de infracción del principio de tipicidad por la indebida aplicación de los arts. 348 y 349 del C.P.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Delito de estafa.

i. El relato declarado probado describe la existencia de una relación mercantil, en régimen de subcontrata entre las empresas AUXIMEGA SL y APLEAN SL, siendo contratada la primera por la segunda para que participase en las obras a realizar en la piscina Pedro Escudero. Al término de las mismas, se produce el impago por parte de APLEAN SL de los servicios desarrollados por AUXIMEGA SL, entendiendo esta última que ha sido objeto de estafa por parte de APLEAN SL, quien la engañó mediante un contrato de endoso de las certificaciones de obra que emitiese para su pago directamente con el Concello, el cual no fue notificado al mismo.

ii. El elemento del engaño como integrante del delito de estafa del art. 248 C.P. ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia, acogiendo la necesaria concurrencia de la existencia de un engaño, previo y suficiente para provocar el error en la formación del consentimiento, tal y como, entre otras, se indica en la STS 12-4-2013 : 'en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho'.

iii. La sentencia de instancia, sostenida por los recurridos, centra este engaño en la no notificación al Concello del documento de endoso de las certificaciones de obra realizado entre ambas empresas, y por lo tanto, en una clara voluntad de impago por parte de los acusados.

El documento de cesión de crédito o endoso fue realizado en el marco contractual que sostuvieron ambas empresas, llevándose a cabo sin ocultamiento alguno, y disponiendo copia del mismo la empresa AUXIMEGA SL. Ese documento autorizaba a la empresa al cobro del crédito de forma directa del Concello, previo el visto bueno a la certificación por parte de APLEAN SL, una vez recepcionada la obra. Esta cesión de crédito, que según AXUMEGA le llevó a aceptar la contratación, no fue revocada en ningún momento por APLEAN SL, lo que sucedió es que ninguna de las partes aportó ese contrato de cesión al Concello. La querellante, como se desprende de la documentación que acompaña a la querella, disponía de una copia firmada del documento de cesión, y en base a dicho documento pudo presentarlo en el Concello o efectuar las reclamaciones que estimase convenientes. Sin embargo no lo hizo, derivado de una situación de conflicto en cuanto a la correlación de las facturas con los metros realizados, lo que motivo la existencia de correcciones y que cuando se presentó la factura al Concello este no pudiese abonarla.

Entiende esta Sala que no concurre el elemento de engaño que caracteriza la estafa para poder entender que se presentan los elementos propios del tipo delictivo. Las relaciones contractuales entre las partes, con el correspondiente impago, deben ser objeto de resolución en el ámbito civil, sin que podamos entender que medio engaño, puesto que la documentación evidenciando la cesión, no fue objeto de revocación, y se encontró siempre a disposición de la parte denunciante, quien pudo hacerla efectiva ante el Concello.



TERCERO.- Delito de apropiación indebida.

i. Entendemos que del relato factico no se deduce la existencia de un delito de apropiación indebida, al no describirse con la necesaria precisión los hechos que determinaron la apropiación.

El Ministerio Fiscal no ejercita petición de condena por un delito de apropiación indebida, lo que realiza la acusación particular. El escrito de acusación por esta formulado contiene el relato de diversas operaciones societarias que considera destinadas a impedir el pago de la cantidad objeto del contrato. No se recoge en el relato factico declarado probado, ninguna de estas sucesivas transmisiones, limitándose a indicar que el acusado Sr. Mateo se apropió de las cantidades objeto del contrato.

Así configurado el relato factico resulta evidente que solo se ha juzgado un hecho, aquel que consiste en el impago del contrato de obra suscrito entre ambas mercantiles. Se denuncia la existencia de un engaño para la realización de una obra que no fue abonada. Por lo tanto, nos encontramos ante un único delito, un delito de estafa, respecto al cual entendemos que no concurren los elementos de tipicidad.

El impago de las cantidades objeto del contrato no puede ser considerado más que eso, un mero impago, reclamable en la vía civil. La existencia de ardiz para distraer esas cantidades pudiera ser constitutivo de delito si una vez ejercitada la acción reclamando las cantidades adeudadas estas no pudieran satisfacerse por la existencia de estas maniobras destinadas a dejar en situación de iliquidez a la mercantil obligada al pago.

Lo que no puede estimarse previamente es que se ha producido una apropiación indebida por el mero hecho del impago. Obsérvese, y no puede ser suplido en esta instancia, que los argumentos de condena, escasos en la resolución recurrida, no se centran tampoco en el documento de cesión de crédito, entendiendo que la apropiación se produce por cobrar aquellas cantidades que ya no pertenecían al acusado, y ello porque para que la cesión surtiera efecto requería la previa aceptación de la certificación de obra de AXUMEGA, y además, porque en ese caso tampoco estaríamos ante una apropiación indebida, ya que el acusado no había recibido esas cantidades en alguno de los títulos en virtud de los cuales es procedente el delito, sino que habría cobrado las cantidades sin tener derecho a ello, mediando el engaño derivado de la omisión del documento.

Argumento que no se ha sostenido en la fundamentación de la sentencia, la cual ha discurrido mediante la existencia de engaño para la contratación, previo al hecho de la contratación, y no que mediara el engaño en el pago, mediante el cobro de lo indebido. A ello añadir, que como hemos explicado, consideramos que nos encontramos ante una problemática civil, derivada del impago de las facturas y no de la existencia de un engaño previo a la contratación.

Y en todo caso, las cantidades las percibe la mercantil de la que es administrador, no él en su persona.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al estimarse el objeto del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 180/2020 interpuesto por D. Mateo contra la Sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 8 de enero de 2020 en los autos de Procedimiento Abreviado número 154/2019, la cual revocamos y absolvemos a los acusados de los delito por los que eran objeto de acusación, todo ello sin imposición de costas.

Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de sala de su razón y a los autos originales.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.