Sentencia Penal Nº 79/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000045/2021

NIG: 3500641220180001204

Resolución:Sentencia 000079/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000094/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Alfredo; Procurador: GEMMA AYALA DOMINGUEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 45/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 661/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 94/2019 se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alfredo como autor responsable de un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE al menor Borja, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de centro de trabajo, educativo, deportivo o de recreo a menos de 500 metros, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de 5 AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, deberá INDEMNIZAR a los representantes legales del menor Borja, en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral sufrido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 30 de noviembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Único: Probado y así se declara que, sobre las 16:11 horas del día 12 de junio 2018, el acusado Alfredo se encontraba viajando en el interior de una guagua de la mercantil Global S.U. que realiza habitualmente el trayecto DIRECCION001 - DIRECCION002 en la línea NUM000? en una de las paradas subió a esa misma guagua el menor de edad Borja, nacido el día NUM001 de 2003, y ocupó un asiento en la última fila. Instantes después el acusado se sentó en el asiento contiguo al del menor y trató de entablar una conversación con el mismo diciéndole 'conozco a tu padre'. A continuación el acusado, guiado por la intención de satisfacer su ánimo lúbrico, puso su mano izquierda sobre el muslo derecho del menor, dirigiéndola hacia sus genitales, a la vez que le proponía masturbarle. Como gesto instintivo el menor cubrió sus genitales con sus propias manos, pero el acusado seguía proponiéndole realizar prácticas sexuales con expresiones como 'si te bajas en la estación de DIRECCION002 te hago una pajilla en los baños, eso es bueno'. Durante al menos trece minutos el acusado mantuvo su mano en el muslo del menor con la intención de tocar sus genitales, hasta que en un momento dado el menor se la apartó de un manotazo y salió precipitadamente de la guagua, antes de haber llegado a su parada de destino.

El acusado Alfredo, nacido el día NUM002 de 1943, está ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 20 de enero de 2014, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION003, como autor de un delito de abuso sexual a las penas de trece meses de multa y dos años de prohibición de aproximación y comunicación, habiéndose dictado en fecha 4 de diciembre de 2018 auto en la ejecutoria que dimanó de esta sentencia declarando la pena extinguida por cumplimiento.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Alfredo, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 22 de abril de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba interesada por la representación procesal del condenado en su escrito de apelación. Modificada la composición de la Sala mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021.

CUARTO. Por auto de fecha 6 de mayo de 2021, se acordó denegar la práctica de la prueba interesada por la representación del apelante, contra el cual se interpuso recurso de súplica, desestimado por auto de fecha 20 de mayo de 2021.

QUINTO. Mediante providencia de fecha 6 de mayo se acordó señalar para el 21 de julio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Alfredo ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se le condena como autor responsable de un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Igualmente es condenado a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE al menor Borja, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de centro de trabajo, educativo, deportivo o de recreo a menos de 500 metros, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de 5 AÑOS.

Y, en concepto de responsabilidad civil, se le condena a INDEMNIZAR a los representantes legales del menor Borja, en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral sufrido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los motivos alegados al amparo del art. 846 ter1. de la LECrim., por el recurrente son dos:

Primero: Quebrantamiento de normas o garantías procesales o constitucionales.

Segundo: Error en la apreciación de la prueba

SEGUNDO.- El primero de los motivos, como hemos ha señalado, hace referencia al quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Entiende el recurrente que se ha quebrantado la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el proceso penal configurado en el art. 24 de la CE, concretamente en: 1.- El derecho a proponer prueba, por infracción del art. 784.2 de la LECrim., que establece el derecho de las partes a proponer las pruebas de que intenten ten valerse para practicar en el Plenario, al haberse denegado la admisión de la prueba propuesta en momento procesal oportuno, concretamente en el escrito de Defensa de fecha 9/10/2019, habiendo sido este denegada tanto por la Audiencia Provincial como por este TSJ. 2.- El derecho a la admisión de la prueba propuesta, pues considera el apelante que dicha prueba cumple los requisitos de pertinencia y adecuación y 3.- El derecho a practicar la prueba admitida, lo cual, al no haber sido admitida ha ocasionado al encausado una vulneración de su derecho de defensa.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte recurrente interesa la nulidad de actuaciones y, alternativamente, la admisión y práctica de los medios de prueba señalados.

Pues bien, como ha expuesto el recurrente, éste interesó en su día la práctica de una prueba pericial psicológica así como la admisión de una prueba documental. Dicha prueba fue rechazada por la Audiencia Provincial, resultando recurrida la denegación de la misma, por lo que esta Sala de apelación dictó en fecha 6 de mayo de 2021 Auto rechazando la práctica de la misma. Frente a dicha denegación, la representación del apelante recurrió en súplica el Auto antes citado, resultando nuevamente rechazada tal petición por medio de Auto de fecha 20 de mayo de 2021. Es decir, tanto la Sala de instancia como este Tribunal de apelación ha dado ya cumplida respuesta a la denegación interesada. Es mas, la propia sentencia recurrida en el Fundamento Séptimo de la misma vuelve a retomar el problema planteado, desde la órbita de la circunstancia atenuante:

" Séptimo: Concurre la agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8 del Código Penal al haber sido condenado por sentencia de 20 de enero de 2014 por otro delito de abuso sexual.

No concurre circunstancia atenuante alguna. Los autos se incoaron en junio de 2018. Cuando declara el hoy acusado en el Juzgado el día 14 de agosto de 2018, a preguntas de su abogado manifiesta (folio 117): 'que no tiene ningún problema psiquiátrico ni enfermedad'. Ni Juez, ni abogado, ni Fiscal, aprecian hecho indiciario alguno que motive examen médico. No existe en el procedimiento informe médico alguno, ni tampoco petición alguna de informe, ni alegación siquiera de su estado mental. Y llegamos a octubre de 2019, cuando por primera vez en el escrito de conclusiones de la defensa (folio 159), se pide examen por el médico forense, en los siguientes términos: 'prueba anticipada pericial psiquiátrica, interesando el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico a realizar por lo servicios de la Clínica Forense, por sí, como consecuencia de cualquier alteración psíquica, pudiere concurrir causa eximente o circunstancia atenuante de la, en su caso, responsabilidad criminal', interesando a continuación que 'se cite al Facultativo Forense a fin de que ratifique o aclare su informe'. Ante la forma de plantear la solicitud 'por si acaso', sin aportar informe médico alguno, se dictó auto con fecha 14 de noviembre de 2019 no admitiendo la práctica de la prueba declarando 'por no existir indicio alguno de que el mismo pudiera padecer trastorno psíquico o psicológico' (folio 6 del rollo) y así, llegamos al juicio oral, reiterando al inicio la práctica de la prueba y aportando en este caso un dato por primera vez y es que sufrió el acusado un ictus en noviembre de 2011 y que, sufre perdida de memoria, sin aportar tampoco informe médico alguno como sería muy fácil para la parte, si acudiera al médico, ni documental alguna, refiriendo tal hecho porque se lo había dicho su hijo, es decir, el hijo del acusado a la defensa. El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión del juicio y la Sala coincidió con lo alegado por el Ministerio Fiscal. El informe que se interesa no se pidió durante la instrucción de la causa (el abogado alegaría que él se incorporó más tarde, a partir de la redacción del escrito de la defensa), y cuando se ha interesado, no se ha aportado indicio alguno de que padezca enfermedad alguna o de que la padeciera en el 2018, lo cual, por otro lado, negó el propio acusado en su declaración judicial.

Además, por un lado, se duda de que el forense pueda pronunciarse sobre su estado hace dos años en el momento de ocurrir los hechos. El acusado ha sido condenado anteriormente por los mismos hechos, el procedimiento en que se dictó sentencia el 20 de enero de 2014, fue firme ese mismo día, y los hechos ocurrieron el 1 de enero de 2014. Por último, el hecho de haber sufrido un ictus, no determina por sí la falta de discernimiento, sin que se haya aportado prueba indiciaria alguna de que así sea. El ictus es como un infarto, pero en el cerebro. Las secuelas del ictus, según el tipo de que se trate, vienen relacionadas con el lenguaje, la visión, la movilidad, pudiendo también, como parece en el presente caso, afectar a la memoria, o depresiones o algún leve DIRECCION004, pero es que la propia vejez afecta a la agilidad y la precisión de algunas de nuestras capacidades cognitivas, como la memoria, la capacidad de mantener la atención por períodos prolongados, o la dificultad transitoria para evocar algunos nombres. En definitiva, no parece que, por el hecho de haber sufrido un ictus en el 2011, tenga en el 2018 alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas. El acusado sabía perfectamente lo que estaba haciendo, con independencia de que, al parecer, no se acuerde. Por todo ello, no se estimó necesaria la suspensión del acto de la vista oral, considerando que la parte podría haber aportado algún informe que, tal vez, hubiere motivado otra decisión. "

El ya mencionado Auto inicial dictado por esta Sala ad quem de fecha 6 de mayo de 2021, tuvo en consideración las alegaciones nuevamente expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Tribunal a quo, por lo que damos por reproducido lo expuesto en el mismo:

' HECHOS

PRIMERO.- El 22 de abril de 2021 se recibieron en esta Sala las actuaciones correspondientes al rollo del procedimiento abreviado nº 94/2019, provenientes de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, para la resolución del recurso de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2020.

En el escrito de recurso de apelación formulado por la representación del apelante don Alfredo se interesa en el suplicatorio, la práctica de prueba consistente en:

-Pericial psiquiátrica-psicológica forense, interesando el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico de D. Alfredo, a realizar por los servicios de la Clínica Forense, por si, como consecuencia de cualquier posible alteración psíquica, pudiere concurrir causa eximente o circunstancia atenuante de la, en su caso, responsabilidad criminal.

- Nueva prueba documental, por aportación, como documento número 1, de informe clínico de alta de hospitalización - servicio de neurología.

SEGUNDO.- En providencia de 23 de abril de 2021, se acordó dar traslado de la referida solicitud de prueba al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por tiempo de tres días. El día 4 de mayo de 2021 se recibió escrito del Ministerio Fiscal, en contestación al traslado conferido, interesando la desestimación de la solicitud de practica de prueba, pasando las actuaciones a la Magistrada ponente el 5 de mayo de 2021.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La representación de la parte recurrente de la sentencia de instancia solicita en esta alzada la práctica de la prueba pericial y documental, ya mencionada en el Antecedente Primero del presente auto.

La solicitud, formulada al amparo del art. 790.3 de la L.E.Crim., no puede ser atendida por esta Sala.

El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).

La jurisprudencia del TS ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo)

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo)? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo)? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordaba lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 2 de Diciembre y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio, haciéndose eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba tiene por qué causar un daño constitucionalmente relevante, ya que la garantía contenida en el artículo 24.2CE solo cubre los supuestos en los que la prueba decisiva para la defensa. Para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( STC Nº 70/2002, Sala Primera, Recurso de amparo 3787/2001 de 03 de abril de 2002) y por otro, que la prueba denegada o no practicada tiene que ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en la demanda la indefensión de que se trate ( STC Nº 219/1998, Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Recurso de amparo 279/1996 de 16 de Noviembre de 1998). Ello significa que el recurrente tiene que demostrar la relación entre los hechos que no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas. Tiene que argumentar por qué y de qué manera habrían afectado estas pruebas en su defensa, en caso de que fueran admitidas o practicadas ( STC Nº 77/2007, Sala Primera, Recurso de amparo 6625/2004 de 16 de Abril de 2007).

En resumen, la prueba no solo ha de ser pertinente y posible, sino también necesaria. Como dice la sentencia 351/2016, de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la sentencia 250/2004, de 26 de febrero, señala que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias.

Por otro lado, hechas las salvedades anteriores, hemos de señalar que la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional y, así el art. 790.3LECrim reconoce tres posibles situaciones en las que es posible la misma: 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

En aplicación del mencionado artículo, solo cabe la proposición de prueba ante el Tribunal ad quem cuando cuando el recurrente no pudo proponer la prueba en la primera instancia, o cuando debidamente propuestas hubiesen sido indebidamente denegadas o en el supuesto en que una vez admitidas en la instancia estas no fueron practicadas por causas no imputable al recurrente, se podrá realizar la proposición de la práctica de prueba en la segunda instancia.

Dicho de otra forma, fuera de los tres supuestos del art. 790.3LECrim, no cabe la proposición o admisión de otras diligencias de prueba, si la misma no tiene encaje en los tres presupuestos antedichos.

La primera de las pruebas propuestas interesa la práctica de una nueva pericial psiquiátrica psicológica forense, pericial que fue propuesta ante la Sala de instancia pero denegada, por lo que en base a esa indebida, a su entender, denegación, interesa de nuevo la práctica de la misma.

Sin embargo, ya hemos señalado en párrafos anteriores que para que la prueba sea admitida ha de ser pertinente, necesaria y posible.

En el caso que nos ocupa, la prueba interesada no tiene la consideración de pertinente ni de necesaria pues, tal y como consta en las actuaciones, ningún indicio se desprende acerca de la incapacidad o falta de capacidad del encausado a tenor de lo expuesto por la Defensa a lo largo de la instrucción, sin que tampoco se sustancie el motivo de la supuesta discapacidad que hace necesaria la práctica de tal prueba, como tampoco que la Defensa aporte documento alguno que fundamente tal necesidad, salvo la aportación de un informe de alta de hospitalización del servicio de neurología acreditativo del padecimiento por parte del Sr. Alfredo de un ictus en noviembre de 2011 con perdida de memoria, lo cual no constituye soporte suficiente dado que dicha patología ocurrió en el año 2011, siendo el diagnóstico 'ictus lacunar, afasia trancortical motora' esto es, una enfermedad que impide o dificulta la comunicación, pudiendo afectar la capacidad de hablar, escribir y comprender el lenguaje tanto verbal como escrito. En ningún caso afecta a la capacidad cognitiva, sino única y exclusivamente al área del lenguaje, siendo posible su recuperación a través de los correspondiente tratamientos logopedas, y además no se ha acreditado por ningún otro medio que tales hechos persistan y que en el momento de autos haya podido afectar a la conducta del encausado, por lo que la práctica de la misma se deniega.

En cuanto a la segunda consistente en la aportación de informe clínico de alta de hospitalización del Servicio Neurogía, Servicio Canario de Salud, HOSPITAL000 de fecha 7/12/2011, igualmente se rechaza por cuanto que dicha prueba se encuentra en poder del acusado desde el año 2011, habiendo esperado al inicio del Juicio oral para la presentación de la misma, siendo rechazada por el Tribunal de instancia, rechazo que esta Sala ratifica por cuanto que el hecho de haber sufrido un ictus en el año 2011, no parece que tenga que alterar las capacidades volitivas y cognitivas del Sr. Alfredo sobre hechos ocurridos en el año 2018.

La solicitud que se insta en esta alzada resulta, por tanto, innecesaria. '

Y, el posterior Auto de fecha 20 de mayo de 2021, recogía lo que sigue:

' ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 14 de mayo de 2021 se presentó escrito por la representación de don Alfredo, por medio del cual se interpone recurso de súplica contra el auto de fecha 6 de mayo de 2021, por el que se acuerda no haber lugar a la práctica en esta alzada de las pruebas interesadas.

SEGUNDO.- Dado traslado del recurso a las partes personadas, el Ministerio Fiscal presentó escrito de 17 de mayo de 2021 interesando la desestimación del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por la representación de D. Alfredo ha sido interpuesto recurso de súplica contra el auto de esta Sala, dictado el día 6 de mayo de 2021, en el que se acuerda no haber lugar a la práctica en esta segunda instancia de la prueba interesada por dicha representación, consistente en la práctica de la prueba pericial psiquiátrica-psicológica forense, interesando el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico de D. Alfredo, a realizar por los servicios de la Clínica Forense, por si, como consecuencia de cualquier posible alteración psíquica, pudiera concurrir causa eximente o circunstancia atenuante de la, en su caso, responsabilidad criminal y, así mismo, la aportación a esta segunda instancia de una nueva prueba documental, relativa al informe clínico de alta de hospitalización efectuado por el servicio de neurología.

SEGUNDO.- La parte recurrente en su escrito de súplica se limita a insistir en los mismos razonamientos ya efectuados en su escrito anterior acerca de la necesidad de la práctica de dicha prueba, añadiendo al efecto que se trata de prueba pertinente y necesaria y que la falta de práctica de la misma pudiera conllevar la vulneración del Derecho de Defensa del acusado, concretamente en su derecho a utilizar todos los medios de prueba que le brinda el Ordenamiento Jurídico para su defensa en el proceso penal.

Del contenido del escrito presentado por la parte se deduce que el suplicante entiende que la práctica de cualquier medio de prueba interesada por la parte debe conducir a su práctica, amparándose para ello en una doctrina constitucional que expone de forma sesgada e interesada.

Sin embargo, esta Sala disiente de los argumentos expuestos por cuanto que el Auto recurrido recoge los pormenores de los requisitos de relevancia, necesariedad y posibilidad, argumentos que damos íntegramente por reproducidos, al igual que motiva la causa de su inadmisión en cuanto se refiere a los requisitos que el art. 790.3 de la LECrim. dispone para la práctica de la misma.

En consecuencia, dando íntegramente por reproducido lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero del Auto recurrido, desestimamos el presente recurso de súplica'.

Conforme determinan, entre muchas otras, las SSTS 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa requiere que:

1.- El órgano judicial motive razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. A tal fin se hace preciso recordar la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1995), y que, siguiendo la doctrina del Tribunal, el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Y, 2.- Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril)? y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

La STS 111/2021, de 10 de febrero expone en relación a la misma lo siguiente: ' Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Y es que, como hemos señalado también, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resulta de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.'

A tenor de la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado.

Como hemos expuesto, esta Sala de segunda instancia rechaza que se haya producido una vulneración del derecho de defensa del encausado debido a que como ya hemos dejado reseñado, si bien es cierto que la admisión de las pruebas propuestas debe llevarse a cabo siguiendo un criterio amplio a fin de garantizar a las partes su derecho constitucional a la utilización de todos los medios necesarios para poder realizar su defensa, sin embargo, como también ha quedado expuesto y es pacífica la jurisprudencia señalada respecto de ello, tal derecho no es absoluto, y así el art. 785 de la LECrim. faculta al Tribunal de instancia para rechazar las pruebas que no sean pertinentes, idóneas o necesarias, y el art. 790.3 de la citada Ley adjetiva penal concede tal facultada a esta Sala de apelación.

En este caso, la prueba interesada por el recurrente carece en absoluto de base pues no existe indicio alguno de que el encausado pudiera padecer un trastorno de carácter psíquico o psicológico que pudiera a considerar pertinente la admisión y práctica de la misma.

TERCERO.- El segundo de los motivos expuestos por el recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba practicada, afirmando que tanto del visionado de las imágenes grabadas como de la propia declaración del menor, resulta indubitado que el recurrente en ningún momento le tocó las partes genitales al menor, limitándose a poner su mano sobre el muslo, al tiempo que le ofrecía participar en un comportamiento de naturaleza sexual, entendiendo en consecuencia que los hechos habrían de ser encuadrados en el tipo que regula el art. 183 bis del CP e interesando una condena de 15 meses de prisión.

En lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En segundo lugar, no puede desconocerse que, como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o alas máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

En tercer lugar, tal y como nos recuerda la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'

En nuestro caso, el motivo no puede ser estimado.

En contra de lo que se sostiene en la apelación, la Sala de instancia ha realizado en la sentencia una valoración lógica y racional de las pruebas actuadas en el Plenario, explicando de forma motivada el resultado y la inferencia que se obtiene del acervo probatorio y razonando, al amparo de la inmediación y de la directa percepción de la prueba de la que ha gozado, las conclusiones lógicas que se obtienen de la practicada en el mismo. Insiste la Audiencia en que el relato de la menor se ha mantenido constante en lo esencial, en los hechos por los que se formulaba el escrito de acusación, estudiando y motivando la valoración del testimonio del menor a tenor de lo exigencia cuidada y prudente de su testimonio en el cual la Sala sentenciadora ha aprecido ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la versión ofrecida y corroborada por otros elementos externos, y la persistencia en su declaración, esto es, que el menor ha declarado que no conocía a la víctima, rechazando cualquier motivo de no fiabilidad o de falta a la verdad en su declaración, como tampoco fue advertido resentimiento o venganza para con el acusado. Continua la sentencia recurrida exponiendo que el relato del menor ha sido en todo momento coherente y sin fisuras, creible y corroborado por la declaración de la madre, a la que el menor contó los hechos ese mismo día, una hora y media después, acudiendo el menor con sus padres a Comisaría a denunciar los mismos, recalcando que como consecuencia de los mencionados hechos el menor cogió miedo para volver a utilizar el trasporte público. También y además de la declaración de la progenitora, la Sala a quo tuvo en consideración la grabación de las imágenes del video tomadas por la cámara fija de la guagua en la cual se aprecia sin género de duda que el acusado toma asiento al lado del menor y le pone la mano en el muslo, señalando igualmente la Sala de instancia la persistencia en la declaración del menor, pues ésta ha sido prolongada en el tiempo y reiterada en lo esencial sin ambigüedades ni contradicciones, así como para con el resultado de la exploración del menor.

Pues bien, a tenor de lo que la jurisprudencia expresa de forma constante respecto de la valoración que de la prueba ha de realizar este Tribunal de segunda instancia, sobre todo cuando de prueba personal se trata, es que tal y como expone la STS 11 de marzo de 2020: 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'? parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Como se ha dejado reseñado, la Sala a quo expuso su absoluto convencimiento de que los hechos relatados por la menor son ciertos, tras valorar de forma totalmente objetiva, sin arbitrariedad alguna, lo declarado por aquella y por los testigos que depusieron en el juicio oral.

Esa valoración del Tribunal ha de ser ratificada por esta Sala de apelación, pues no es de apreciar error alguno que tuviera aptitud para modificar el sentido del fallo, adecuándose la resolución de instancia, como ya hemos señalado, a lo declarado por la víctima y por el resto de la prueba practicada, por lo que se descarta que los hechos probados que la sentencia recoge puedan ser encuadrados en el tipo del art. 183 bis del CP que el apelante interesa, por cuanto que la acción llevada a cabo por éste, como a continuación se expondrá, no consistió en determinar al menor o invitarlo a realizar una conducta sexual, sino que y muy al contrario, la acción del encausado fue realizar tocamientos en el cuerpo del menor, en la zona de los muslos, por la parte interior y en sus genitales de forma insistente, lo que dio lugar a que éste se protegiera con sus manos dichas zonas y, en cuanto pudo, escapar del acoso que estaba padeciendo con la acción del encartado.

Así, el propio menor declaró en el Plenario (hora 10:19 a 10:26) que se subió a la guagua y se sentó detrás, y que el acusado cuando el entró estaba sentado mas delante de él; que 1 parada o 2 mas adelante, el encausado se le sentó a su lado; que le dijo que conocía a su padre; que comenzó a tocarlo, por la zona del muslo y seguía subiendo la mano; que él se la quitaba; que le dijo que si quería que le hiciera una 'pajilla', que esto se lo dijo para hacérsela en la guagua; que el se negó; que seguía tocándolo y subiendo la mano hasta la altura de sus genitales y que él se los tapaba con su mano; que le dijo que cuando llegaran a la estación de autobuses, que le iba a hacer unas 'pajillas', que trató de convencerlo diciéndole que eso era bueno, y que él le dijo que no; que inistió diciéndole que lo harían en los baños de la estación; que seguía tocándolo y él protegiéndose con sus manos la zona genital; que apenas pudo y antes de llegar a su parada, salió de la guagua; que sintió miedo del señor y que se sintió intimidado por la situación; que se lo contó a sus padres y que luego fueron a Comisaria a declarar.

La declaración de los testigos:

-El Guardia Civil NUM003, instructor parcial de las diligencias y que no intervino en la detención, el cual se ratificó en su atestado y manifestó que recuerda que el menor relató los tocamientos de los que había sido objeto.

-El Guardia Civil NUM004 expueso que llevó a cabo la detención del acusado y la obtención de pruebas consistente en las cámaras de la guagua y su visulización; afirmó que el detenido no quiso prestar declaración en Comisaría, pero que expuso que los hechos se había producido por la edad que tenía; que no observó ninguna alteración psíquica en el momento de la detención.

-El Guardia Civil NUM005 manifestó que realizó el visionado de la grabación tomada por la cámara de la guagua y que vio como el menor estaba sentado al fondo y el encausado mas delante, que luego el acusado se dirigió al lugar donde se encontraba sentado el menor, que era en la última fila; que se ve como lo esquina y como le toca el muslo y lo acaricia en la zona interior del muslo, que así está al menos 7 minutos; que se ven los movimientos de la cabeza del menor, como negando; que no sabe si le tocó o no la zona genital, que eso habrá que preguntárselo al menor; que el menor le retira la mano al señor; que en la grabación se pudo ver cómo el acusado repitió esta conducta en dicho trayecto en tres ocasiones; que fue la segunda la que afectó al menor objeto del presente juicio; que antes y después hizo lo mismo con dos chicos mas.

Y, la grabación de la cámara en el interior del autobús, visionada en el Plenario, que ratifican lo declarado por el menor y por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Estos son los hechos nucleares, los cuales confirman plenamente la versión de los hechos declarados en todo momento por el menor, sin que se hayan producido contradicciones respecto a los mismos que lleven a apreciar error alguno en la valoración de la prueba, pues en definitiva esta Sala de apelación ha constatado la inexistencia de arbitrariedad o falta de racionalidad en la prueba que justifique error alguno, no habiendo sido tampoco constatado error evidente, notorio y de importancia que de lugar a modificar el sentido del fallo, por lo que se procede al rechazo del motivo.

CUARTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación del apelante don Alfredo, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento Abreviado nº 94/2019, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.