Sentencia Penal Nº 79/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2021 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG 03066-41-2-2017-0003751

Rollo penal de apelación de sentencias Tribunal del Jurado nº. 9/2021

Audiencia Provincial de Alicante. Causa nº. 6/2019 del Tribunal del Jurado

Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000. Diligencias de Jurado nº. 470/2017

SENTENCIA Nº 79/2021

Excma. Sra. Presidenta

Dª. Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montes

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 6/2020, de 25 de noviembre, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante. La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 6/2019 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 470/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000.

Han sido partes en el recurso,

- Actuando como apelante, la acusada y condenada en la instancia Dª Constanza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Hidalgo Cubero y defendida por la Letrada Dª. Encarnación Flores Rizo.

- Y como parte recurridas, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio fiscal, la Abogacía de la Generalitat Valenciana y la acusación particular de Dª Emilia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Rico Pérez y defendida por la Letrada Dª. Marta Castaño Tordera.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante D. Pablo Díez Noval -designado Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la Causa del Tribunal del Jurado núm. 6/2020 , dimanante de las Diligencias del Jurado núm. 470/2017 instruidas que fueron por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de DIRECCION000- se dictó la Sentencia núm. 6/2020, de 25 de noviembre, en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS

De conformidad con el veredicto del Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

Uno:En la tarde del día 30 de agosto de 2017 Constanza, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION000, con la sola compañía de Bruno, de ocho años de edad, el cual estaba allí con motivo del cumplimiento del régimen de visitas que quien era pareja de Constanza tenía asignado. En un momento dado, entre las siete y media y las nueve de esa tarde, Constanza, utilizando la camiseta que el menor llevaba a medio poner u otra prenda, atrapó con ella el cuello del menor y tirando de los extremos presionó hasta que causó su muerte por síndrome asfíctico e hipoxia encefálica por compresión extrínseca cervical.

Dos: Constanza ejecutó dicha acción con la intención de acabar con la vida del menor o, en todo caso, consciente del riesgo que creaba para su vida y la alta probabilidad de causarle la muerte.

Tres:Con el objetivo de evitar o disminuir notablemente la posibilidad de defensa del menor Constanza realizó la acción abordándole de forma repentina y por la espalda.

Cuatro:Para causar la muerte Constanza se aprovechó conscientemente de la diferencia de fuerza y corpulencia entre ella y el menor.

Cinco:Cuando esa misma tarde tras recibir el aviso se personaron en el domicilio agentes de policía, Constanza les relató que dos hombres desconocidos vestidos de motoristas y con casco puesto habían entrado en el domicilio sin su consentimiento y habían intentado abusar de ella, y que, tras desistir de ello cuando les hizo entender que estaba embarazada, la golpearon, y acto seguido agredieron al menor Bruno y abusaron sexualmente de él. Para dar veracidad a su relato, previamente había dispuesto el cuerpo del menor con los pantalones y los calzoncillos bajados y le aplicó aceite corporal en la zona genital; se cortó ella misma la camiseta y el sujetador que llevaba puestos, se golpeó la frente con una piedra, causándose una lesión, y se ató las manos con una cuerda; y arrojó varios objetos por el suelo de la estancia. Como consecuencia de su relato se incoó el procedimiento nº 470/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y en la investigación juzgado y policía desplegaron una investigación muy compleja que se prolongó cerca de un año'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Sentencia fue del siguiente tenor:

'FALLO

PRIMERO.Que debo condenar y condeno a Constanza, como autora responsable de un delito consumado de asesinato, ya descrito, a las siguientes penas y responsabilidades:

1. Prisión permanente revisable.

2. Inhabilitación absoluta.

3. Prohibición de acercarse a menos de 1000 metros del lugar donde resida doña Emilia, así como prohibición de aproximarse o comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 26 años.

4. A indemnizar a doña Emilia en la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros, y a don Herminio en la cantidad de cinco mil (5.000) euros. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.Y como autora de un delito de simulación de delito, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar.

TERCERO.Además, deberá abonar las costas procesales causadas, incluyendo las generadas a las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado a la acusada todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de Dª Constanza, acusada y condenada en este proceso, se interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos:

'1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión conforme al artículo 846 bis c apartado a) en relación con el artículo 846 bis c apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

'2º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia conforme al artículo 846 bis c apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.

3º.- En cuanto al pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil por desproporción de la cantidad fijada.

4º.- 'En relación a la comisión del delito de simulación y conforme al ' artículo 846 bis c apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

En el suplico del recurso, además de diversos pedimentos de naturaleza procesal, se solicita la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, la aplicación del artículo 138 del CP con imposición de la pena mínima, y subsidiariamente a la aplicación de la eximente solicitada la rebaja del importe de la cuota diaria de multa.

TERCERO.-Presentado este escrito y por Diligencia de ordenación de 11 de diciembre se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, acordándose dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días.

Tanto el Ministerio fiscal como la Abogacía de la Generalitat y la acusación particular cumplimentaron el trámite presentando el correspondiente escrito de oposición a la apelación y solicitando su rechazo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante Diligencia de ordenación de 8 de enero se acordó elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

CUARTO.-Recibidos los autos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 25 de enero de 2021 se turnó de ponencia, se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto y se tuvieron por personadas las partes.

En ulterior Diligencia de ordenación de 26 de febrero se señaló la celebración de la vista de apelación para el día 16 de marzo, a las 11.00 horas de su mañana. Lo que tuvo lugar.

En el acto de la vista del recurso, y por este orden, informaron la defensa de la parte condenada, como recurrente, y el Ministerio fiscal, el letrado de la acusación particular y el abogado de la Generalitat, como partes apeladas, todos ellos ratificando sus escritos y argumentando sobre su respectiva posición.

Fundamentos

PRIMERO.-Preliminar sobre los hechos y la pretensión impugnatoria interpuesta.

1.Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron en la tarde del día 30 de agosto de 2017 cuando Constanza, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en su domicilio con la sola compañía de Bruno, de ocho años de edad, en cumplimiento del régimen de visitas que quien era pareja de Constanza tenía asignado. En un momento dado, entre las siete y media y las nueve de esa tarde, Constanza, utilizando la camiseta que el menor llevaba a medio poner u otra prenda, atrapó con ella el cuello del menor y tirando de los extremos presionó hasta que causó su muerte por síndrome asfíctico e hipoxia encefálica por compresión extrínseca cervical.

Los anteriores hechos declarados probados se consideraron constitutivos: (i) de un delito consumado de asesinato; (ii) y de un delito de simulación de delito. Condenándose a la acusada como autora criminalmente responsable del primer delito a la pena de prisión permanente revisable, inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a menos de 1000 metros del lugar donde resida doña Emilia, así como prohibición de aproximarse o comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 26 años. Y por el segundo a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar. Igualmente, se condenó a la acusada como responsable civil a indemnizar a doña Emilia en la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros, y a don Herminio en la cantidad de cinco mil (5.000) euros; devengando el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.Como ha quedado indicado, la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado fue recurrida por la parte condenada. Lo hizo al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim y en función de cuatro causas de pedir algo confusas y que exactamente no se corresponden con el suplico. Se invocó, en efecto: (i) '1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión conforme al artículo 846 bis c apartado a) en relación con el artículo 846 bis c apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'; (ii) '2º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia conforme al artículo 846 bis c apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'; (iii) 3º.- En cuanto al pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil por desproporción de la cantidad fijada; (iv) y 4º.- 'En relación a la comisión del delito de simulación y conforme al ' artículo 846 bis c apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'. Y el suplico se conformó con una petición principal de libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables, y dos peticiones subsidiarias de condena por delito de homicidio ex artículo 138 del CP con imposición de la pena mínima y de aplicación de la eximente solicitada al delito de simulación de delito y rebaja del importe de la cuota diaria de multa.

Todas las partes acusadoras se han opuesto a este recurso.

3.Atendidos los términos en que se ha formulado y mantenido la apelación interpuesta por la parte recurrente, muy brevemente interesa recordar: (i) que procede articular la pretensión impugnatoria con debida separación y claridad de sus causas de pedir, tasadas por el legislador, y subsiguiente correlación con el suplico; (ii) que a los quebrantamientos de normas y garantías procesales les corresponde, como regla general al menos, un suplico de nulidad en las condiciones exigidas por el propio apartado a) del artículo 846 bis c y por el artículo 846 bis f de la LECrim; (iii) y que cualquier alegación de parte que implique una reconsideración de los elementos fácticos de la sentencia de instancia ha de ser rechazada al estar vedado a este Tribunal actuar como órgano de doble grado.

Por ello, la decisión del recurso ha de partir necesariamente de la relación de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, sin que pueda la Sala realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas, salvo en los límites que autoriza la presunción de inocencia, ni modificar la fijación de los hechos declarados probados.

Asimismo y al hilo de lo anterior, importa advertir que el control de dicha presunción alcanza a verificar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' (por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre).

Por fin, es de subrayar que el cauce de infracción de precepto legal exige evidenciar el error a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado. Por ello: (i) la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal' (por todas, STS 2940/2016, de 9 de junio).

El recordatorio parecía preciso pues, como se verá a continuación, los confines expuestos no siempre han sido observados por la parte recurrente desde el momento en que los motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia y a la infracción de ley contienen alegaciones que, en el fondo, se dirigen a atacar la valoración probatoria, el juicio fáctico contenido en la sentencia y procedente del Jurado, dueño único del veredicto.

SEGUNDO.-Primer motivo. Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

1.La apelación presentada por la representación procesal de Dª Constanza interpone en su primer motivo una doble causa de pedir bajo la rúbrica: 'Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión conforme al artículo 846 bis c apartado a) en relación con el artículo 846 bis c apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

De este modo y en primer lugar denuncia 'la falta de motivación, grave deficiencia e incongruencia omisiva tanto respecto al veredicto del Jurado como a la sentencia', considerándose infringidos los artículos 24.1 y 120.3 de la CE y asimismo los artículos 61.1.d) y 70.2 de la LOTJ.

La censura vertida es doble, por tanto. Inicialmente, el quebranto se produce en la redacción del acta, advirtiéndose, con cita de jurisprudencia al respecto, que no es necesario reclamar la subsanación. Posteriormente, la vulneración se encontraría en la sentencia, que no cumple 'un mínimo razonamiento habiéndose incurrido en cánones de generalidad'.

Debe advertirse, sin embargo, que mientras que en el primer caso su reproche es puramente nominal, en el segundo critica expresa y específicamente: (i) el apartado a) del fundamento de derecho primero en cuanto que constata la existencia de prueba de cargo incurriendo en incongruencia respecto a lo que se afirma en el apartado c) donde se indica que no hubo testigos directos; (ii) y el apartado b) de ese mismo fundamento en relación con la causa de la muerte y al entenderla probada desde el informe médico forense sin explicar qué otras conclusiones, más allá de la versión exculpatoria de la acusada, eran posibles y por qué se descartaron. Además y en relación con este último extremo se reprueba que no se tomaran muestras del contenido del estómago y ello al entender que su análisis hubiera permitido confirmar la versión de la acusada y que pudiera entrar como otra hipótesis a valorar.

Como se anticipó, este motivo carecía en el escrito de apelación de suplico acorde con el quebrantamiento procesal denunciado (arts. artículo 846 bis c y f LECrim). Una omisión ésta que en parte se rectificó en el acto de la vista al indicar la defensa de la Sra. Constanza que era procedente la devolución al órgano a quopara la subsanación de los defectos mencionados.

2.Sea como fuere, la devolución no es posible y el motivo expuesto, en esta primera vertiente, deberá ser desestimado.

Aunque pueda entenderse desde el ejercicio legítimo del derecho de defensa, lo cierto es que ninguna de las alegaciones que se acumulan en esta primera faceta tiene fundamento.

El veredicto y la sentencia están correctamente motivados.

2.1En primer término, huelga buscar defectos no invocados en el Acta del Jurado. No le corresponde a la Sala semejante menester.

Dicho esto, y a pesar de que esta absoluta imprecisión resulta en sí misma determinante del fracaso de la alegación, basta la lectura del veredicto del Jurado para comprobar que cumple con la exigencia legal de 'que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos'.

La STS 3807/2020, de 11 de noviembre -y no es un pronunciamiento aislado, por citar las más recientes en igual sentido se pronuncian las STS 4434/2020, de 22 de diciembre, o la STS 3755/2020, de 13 de noviembre (con remisión esta última a la STS 694/2014, de 20 de octubre)-, nos recuerda que dos elementos 'integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos que han empleado o a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de las pruebas consideradas para alcanzar la conclusión fáctica, siempre que se las identifique con suficiente claridad. En cuanto al segundo, sin duda no es exigible un elevado rigor expositivo, o complejas argumentaciones, ni está justificada la anulación de un veredicto cuando el razonamiento, aunque implícito, es evidente. Pero la exigencia de que la explicación sea sucinta no puede identificarse con explicación inexistente. Así se dice en la Exposición de Motivos de la LOTJ: 'Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego, posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario'.

Pues bien, en el supuesto juzgado ninguna duda cabe de que el veredicto del Jurado se ajusta a los postulados del artículo 61.1.d) de la LOTJ y a la doctrina jurisprudencial de desarrollo que acaba de exponerse. De este modo, en el acta de votación no solo se enumeran los diversos elementos de convicción, sino que además se ofrece una explicación, algo más que sucinta, de las razones por las que se consideran probados. Desde luego, no otra cosa puede concluirse atendiendo a la literalidad de su contenido tal y como se recoge en la propia sentencia:

'El Jurado, en cumplimiento del deber de ofrecer una sucinta motivación de sus conclusiones, ha ofrecido una explicación de los elementos de convicción y de la valoración que de los mismos ha realizado. Es la siguiente, extraída literalmente del acta del veredicto:

1. En relación con el apartado 'uno' del relato de hechos probados:

'Hecho desfavorable probado con el informe médico-forense de autopsia realizado por Dª Magdalena y D. Fidel, en el que se concluye una muerte de etiología homicida de forma extrínseca con un material blando tipo tela con el que se produjo una estrangulación a lazo.

Como expone la acusada el día 16 de noviembre durante el interrogatorio, en el lugar de los hechos solo se hallaban Bruno y Constanza. Además, se cuenta con las imágenes del exterior del edificio en las que se aprecia a Herminio abandonar el lugar primeramente, y más tarde al menor Luis Alberto acompañado de la madre de la acusada.'

2. En relación con el apartado 'dos' del relato de hechos probados:

'Hecho desfavorable probado nuevamente con el informe de autopsia en el que se concluye una muerte de etiología homicida, con lesiones de tipo contusivo que implican violencia por lo que no se produce una muerte de tipo accidental.'

3. En relación con el apartado 'tres' del relato de hechos probados la motivación es la siguiente:

'Hecho desfavorable probado nuevamente con el informe de autopsia en el que se cita una causa de la muerte que consiste en comprensión extrínseca cervical. En las fotografías se aprecian lesiones en la región cervical con aspecto de surco discontinuo y áreas de excoriación irregulares que indican según la declaración de D. Fidel el 18 de noviembre, un posible arrastre compatible con una acción por la espalda, y sin posibilidad de defensa del menor. Es por ello que los vecinos declaran no haber escuchado nada en el momento de los hechos, ya que la acción imposibilitaba chillar.

4. En relación con el hecho cuarto, el Jurado razona lo siguiente:

'Hecho desfavorable probado nuevamente con el informe de autopsia y la declaración de don Fidel el 18 de noviembre, la cual explica que el abordaje se realiza por la espalda situándose la acusada en un plano más alto que la víctima. Esto ocurre así porque Bruno es menor que Constanza, y ello puede con seguridad causarle dichos daños con el mínimo margen de error.'

5. En cuanto al hecho cinco, el Jurado razona:

'Hecho desfavorable probado con la declaración de la acusada y la defensa durante la celebración del juicio, además de las pruebas periciales de Policías Nacionales nº NUM001 y nº NUM002.

También contamos con las imágenes de las cámaras del exterior en las que no se ve entrar en el lugar de los hechos a nadie con las características que se expusieron en un principio.

Los vecinos Romualdo y Silvia añaden en su declaración que se escuchó a nadie acceder al edificio durante la tarde en la que ocurren los hechos.

Por último, ninguna de las pruebas y tomas de huellas y ADN que se cotejaron muestran alguna identidad que no fuese la de la acusada, la víctima y policías y personal sanitario.'

En estas condiciones, la alegación de la parte se muestra infundada y no solo por su carácter genérico, también porque ninguna infracción de las normas constitucionales y legales que se imponen a la motivación del veredicto del Jurado se ha producido.

2.2El fracaso de la censura anterior se extiende a los déficits motivadores de la sentencia de instancia, en esta ocasión sí identificados por la parte recurrente.

- De un lado, debe advertirse que las contradicciones denunciadas entre los apartados a) y el b) del fundamento de derecho primero sencillamente no existen. Se basan en una mera ficción habida cuenta de la imposibilidad de equiparar prueba de cargo con testificales directas. La propia parte es conocedora de semejante incapacidad y sus posteriores alusiones a la denominada prueba indiciaria lo confirmaría. Si no fuera así, y mayores explicaciones no parecen necesarias, es claro que un importante número de delitos quedarían impunes.

- De otra parte y respecto a la causa de la muerte y la incongruencia omisiva que parece censurarse, quizá olvide la representación procesal de la Sra. Constanza que dos fueron las versiones sostenidas y llevadas a juicio. La de la acusación, que nos dirige a la asfixia por estrangulamiento y que se apoya en informes periciales lo suficientemente rotundos como para excluir otras posibilidades. Y la de la defensa, aduciendo la ingesta de jamón -además de la presencia de dos hombres vestidos de motoristas- que justifica desde la palabra de la acusada no corroborada, al contrario, por las restantes pruebas practicadas.

Naturalmente, ninguna tacha cabe hacer al razonamiento de la sentencia en cuanto se proyecta tan solo sobre una y otra alternativa. Al juzgador de instancia no le es dable buscar distintos escenarios -por lo demás ya excluidos en fase de instrucción-. Y a la misma conclusión ha de llegarse respecto a la explicación de su desenlace en tanto que el tribunal, acogiendo el veredicto del Jurado y conforme a las reglas de la lógica y la razón y sin apartarse de las máximas de experiencia, consignó la inclinación fundada por la tesis de la acusación y rechazó, también racionalmente, la tesis de la defensa.

En realidad, la pretensión de la recurrente tenía muy pocas oportunidades de progresar habida cuenta que más que un problema de motivación, toda su argumentación descansa en una discrepancia valorativa, meramente personal y subjetiva, de la prueba pericial, de las conclusiones escritas y orales de los médicos forenses, y su apreciación en la sentencia.

Por eso y con independencia de su posterior análisis con ocasión de la revisión de la condena desde la lesión del derecho a la presunción de inocencia, el actual ataque a la sentencia impugnada debía fracasar. Ni se infringieron los artículos 120 y 24.1 de la CE, ni los defectos advertidos por la parte pueden llegar a violentar el canon de constitucionalidad que se impone. Y de nuevo basta una lectura de los fundamentos cuestionados donde, efectivamente, se señala en relación con la causa de la muerte del menor que 'no hubo testigos directos del hecho y tampoco se dispone de imágenes del interior de la vivienda'. Y al mismo tiempo se advierte que se cuenta con prueba indiciaria cuya aptitud como prueba de cargo resulta indiscutida -al menos cuando se parte de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito se deducen 'de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano'-.

En este sentido, el órgano sentenciador: (i) tuvo 'en cuenta el informe de autopsia, integrado a su vez por varios informes complementarios emitidos por los mismos peritos' donde se 'concluye que la muerte se produjo por un mecanismo de estrangulación a lazo' y se excluyen otras etiologías incluida la posibilidad de muerte por atragantamiento; (ii) tomó en consideración el hecho, acreditado desde distintas vías, que la acusada se hallaba sola con el menor; (iii) e infirió 'que si la muerte fue violenta y provocada por la acción de una persona, y la única persona que estaba con el menor era la acusada, ella fue necesariamente la autora'.

No hace falta insistir en la falta de fundamento de la alegación expuesta. Nuevamente no cabe apreciar ningún quebrantamiento de normas y garantías procesales en relación con la sentencia y unos déficits de motivación injustificados e injustificables.

3.Así las cosas, la primera alegación contenida en el presente motivo decae. Tanto el veredicto del Jurado como en la sentencia del Magistrado Presidente se hallan debidamente motivadas y en modo alguno pueden justificar una nulidad por contravención, inexistente, de los artículos 120 y 24.1 de la CE y 61.1.d) y 70.2 de la LOTJ.

TERCERO.-Primer motivo. Infracción de ley.

1.La representación procesal de la Sra. Constanza denuncia también en esta primera causa de pedir la 'infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil' en relación con la circunstancia de la alevosía.

Al margen de que hubiera debido dar lugar a un motivo independiente, la recurrente entiende aquí que el juzgador de instancia ha incurrido en ese error iuriscomo consecuencia de la contradicción que se produce al rechazar la diferencia de edad para considerar presente la alevosía y contrastar a continuación esa desigualdad y la derivada de la distinta corpulencia entre la acusada y el menor, utilizándolas como datos correlacionados.

Entiende además que ese razonamiento inductivo se ha construido sobre datos fácticos -corpulencia- no acreditados. Y a ello une que no concurre el elemento normativo de la alevosía ya que ningún móvil ha conseguido acreditar la acusación y que no está debidamente concretado en la calificación jurídica de los hechos.

De ahí, nos dirá, que deba excluirse esta circunstancia agravatoria del homicidio.

2.El motivo expuesto en esta segunda vertiente igualmente ha de decaer.

2.1La alegación introducida por el cauce de la infracción de ley y respecto a la presencia de esta circunstancia, con petición subsidiaria de conversión del homicidio en asesinato, exige partir de la inmutabilidad de los hechos declarados probados. Ya se explicó al inicio de esta resolución, añadiéndose que la denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas, que es en el fondo lo que se observa en la formulación de esta causa de pedir.

Atendiendo, pues, al juicio fáctico, que permanece inalterado, es de observar que el Jurado entendió acreditadas dos proposiciones en relación con la alevosía: la primera, que 'con el objetivo de evitar o disminuir notablemente la posibilidad de defensa del menor Constanza realizó la acción abordándole de forma repentina y por la espalda'; y la segunda, que 'para causar la muerte Constanza se aprovechó conscientemente de la diferencia de fuerza y corpulencia entre ella y el menor'.

Desde estas premisas, ningún error in iudicando iuriscabe apreciar en la sentencia de instancia. La subsunción de los hechos declarados probados en el artículo 139.1.1ª del CP era obligada y también que su justificación descansara en la respuesta dada por los jurados a las dos cuestiones transcritas. Tenía, pues, que referirse a la diferencia de fuerza y corpulencia y, también y sobre todo, debía contemplar ese ataque repentino y por la espalda que invalida las posibilidades defensivas de la víctima. Cosa distinta sucede con la diferencia de edad, aunque procedía aclarar, lo que excluye cualquier queja a la doble punición, que a estos efectos la referida circunstancia no iba a considerarse.

El órgano a quoseñaló así:

- Que 'en el caso de autos es dudoso que la alevosía puede provenir de la simple diferencia de edad entre la acusada y el menor. La STS nº 716/2018, de 16 de enero de 2019, que compila la jurisprudencia vigente sobre esta circunstancia agravante, refiere que '...cuando aplica la jurisprudencia la alevosía por desvalimiento en relación con niños, se refiere a menores de muy corta edad: 3 años ( STS 772/2004, de 16 de junio); 14 meses ( STS 978/2007, de 5 de noviembre); 3 meses ( STS 657/2008, de 24 de octubre; y 4 años (596/2006, de 28 de abril); y niega su concurrencia en autos, al tratarse de dos menores de 10 años...'.

- Y que, pese a excluir la diferencia de edad como elemento integrante de esta circunstancia, 'queda vigente el empleo consciente de la alevosía tanto en modalidad 'sorpresiva', como 'proditoria', porque, según el texto votado favorablemente por el Jurado, el ataque se produjo 'de forma repentina y por la espalda'. El elemento subjetivo, la intención de hacer uso de esta forma de anular la posibilidad de defensa del menor, se encuentra en el propio texto votado, conforme al cual la acusada obró de esa forma 'con el objetivo de evitar o disminuir notablemente la posibilidad de defensa...'.

Pronunciamientos éstos que la Sala solo puede confirmar.

2.2Una confirmación, por lo demás, que se impone desde el propio tenor de las normas implicadas y la doctrina jurisprudencial proclamada al respecto.

Recuérdese que la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Y recuérdese también que la jurisprudencia -por todos ATS 7397/2020, de 10 de septiembre, y las sentencias que allí se citan- viene destacando al respecto:

- Que, partiendo de la definición legal, se exige 'para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 32 de marzo)'.

- Y que pueden distinguirse tres supuestos de asesinato alevoso en función de 'las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona': 'la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente'.

No extrañará entonces la conclusión de la Audiencia antes transcrita.

Y es que en el presente caso, a la luz de los hechos declarados probados y conforme a la doctrina que se deja expresada, no hay duda de que la aplicación del artículo 138 del CP y la calificación de la conducta de la Sra. Sra. Constanza como homicidio era, sencilla y abiertamente, indebida. No se olvide que quedó acreditado que la recurrente asfixió al menor a cuyo cuidado estaba abordándole de forma repentina y por la espalda con una prenda con la que atrapó el cuello del niño, tirando de los extremos y presionando hasta que causó su muerte por síndrome asfíctico e hipoxia encefálica por compresión extrínseca cervical.

A la vista de lo indicado, podría llegar a entenderse que la recurrente, aunque utiliza la vía de la infracción de ley, introduzca en su argumentación dudas sobre el móvil que pudiera tener, irrelevante a efectos de valorar el elemento normativo de la alevosía (delito contra las personas); posibles contradicciones de la sentencia, en modo alguno existentes; o faltas de acreditación de la distinta corpulencia entre la agresora y la víctima, cuestión ésta que como la propia parte reconoce sí figura respecto al menor en los datos de la autopsia y se constata visualmente tratándose de la acusada.

Pero, obviamente, ese eventual entendimiento en clave de ejercicio legítimo del derecho de defensa en modo alguno permite o conduce a dar la razón a quien invoca un error iurisen el más absoluto vacío. Se quiera o no, el juicio jurídico que se cuestiona no hizo sino tomar en consideración el incremento del contenido de injusto derivado del modo y medio empleado para terminar con la vida del menor, que quedó acreditado.

3.El motivo, en consecuencia y en esta segunda vertiente, decae también.

CUARTO.-Segundo motivo. Presunción de inocencia.

1.La representación procesal del Sra. Constanza en su segundo motivo y al amparo de la letra e) del artículo 846 bis c) de la LECrim denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia habida cuenta, de un lado, que 'ninguno de los hechos probados ha sido declarado como tal en virtud de prueba de cargo directa' y, de otro, que no concurren los requisitos necesarios para que concurra la denominada prueba indiciaria.

Se cita así la STS de 4 de noviembre de 2019, alguno de cuyos fundamentos reproduce, para a continuación destacar: (i) que son dos los indicios que han sido valorados, uno, el informe de la autopsia junto con el resto de informes complementarios emitidos por los mismos peritos y, dos, el encontrarse la acusada sola con el menor; (ii) y que de ellos se llegó a la inferencia consistente en que 'si la muerte fue violenta y provocada por la acción de una persona y la única persona que estaba con el menor era la acusada, ella fue necesariamente su autora'.

Señalado lo anterior, la recurrente analiza los indicios y argumenta respecto al primero de ellos, el informe forense, para reprochar: (i) que fue explicado en el acto del juicio añadiendo determinadas afirmaciones; (ii) y que falta correlación con el resto de dictámenes. Por ello, la inferencia realizada es tan ilógica y abierta que no tiene solidez suficiente para sustentar la condena, interesándose que sea objeto de revisión por esta Sala.

2.No tiene razón la representación procesal de la Sra. Constanza.

2.1Con carácter previo, conviene advertir que el motivo que nos ocupa presenta una objeción insalvable. Su formulación y desarrollo nos obligan a exceder del ámbito de actuación legalmente establecido para entrar en la valoración de la prueba propiamente dicha. De hecho y si bien se mira, la pretensión interpuesta no parece haber abandonado la instancia toda vez que el ataque fundamental del recurrente se centra en la tesis de la acusación, que considera irracional, arbitraria y falta de pruebas, y en la defensa de su versión, que entiende más fundamentada a la luz de una perspectiva puramente subjetiva y, claro es, olvidándose de la pericial practicada que de forma rotunda conduce a una muerte violenta 'por síndrome asfíctico e hipoxia encefálica por compresión extrínseca cervical'.

Que no hay vulneración alguna de la presunción de inocencia se constata al verificar la existencia de prueba de cargo suficiente, abrumadora incluso, obtenida y practicada de conformidad con las normas constitucionales y legales de aplicación y valorada sin arbitrariedad o irracionalidad alguna.

Nótese en este sentido que con tal carácter se practicó:

- La declaración de la acusada, reconociendo que estaba sola en casa con el menor el día de los hechos.

- Las testificales de los vecinos, que en un mes de agosto, lo que presupone las ventanas abiertas, no oyeron nada ni vieron a nadie entrar esa tarde en el domicilio.

- Las testificales de los policías que acudieron al lugar de los hechos y relataron lo que la acusada les manifestó, así como la de aquellos otros que intervinieron en su reconstrucción e investigaron la realidad de la denuncia relativa a la agresión sufrida y a la causación de la muerte del menor por dos personas vestidas de motoristas y que explicaron su invención y las razones que lo justificaban.

- Las grabaciones de las cámaras del exterior: (i) donde no aparece rastro alguno de los dos hombres vestidos de motoristas que presuntamente atacaron a la acusada y al menor en su domicilio; (ii) y donde se observa que previamente habían abandonada la casa la pareja de la acusada y su hijo Luis Alberto, éste último en compañía de su abuela.

- El informe de autopsia y los complementarios emitidos, así como las explicaciones en juicio de los médicos forenses quienes ratificaron los citados informes y concluyeron con exhibición de fotografías que muestran un surco discontinuo y áreas de excoriación irregulares en el cuello del menor: (i) que la muerte se produjo por un mecanismo de estrangulación a lazo, y ello partiendo de la naturaleza de las lesiones internas constatadas en el examen del cadáver, como por las notables marcas que mostraba la zona externa del cuello del niño; (ii) que debían excluirse otras etiologías, en concreto, la muerte por atragantamiento ya que quedarían sin explicar las marcas externas y los hallazgos de la necropsia y además los médicos del Samur lo hubieran referenciado; (iii) y que la estrangulación a lazo resulta compatible con un arrastre por la espalda.

- El informe médico forense de la acusada, afirmando signos compatibles con agresión física, pero no con agresión sexual

- Informes psiquiátrico y psicológico de la acusada, descartando patologías mentales y que en ese momento algo le hubiera alterado su capacidad de decidir y asimismo señalando, en el acto de juicio, que sabía lo que estaba haciendo.

- Y a lo anterior se unen los informes periciales de la policía científica sobre textos manuscritos; sobre fragmentos de cuerda y nudo; sobre dispositivos informáticos; sobre visionado; así como los informes del servicio de biología y de hispatología. Todos ellos con datos relevantes que sirven para excluir la tesis de la defensa.

El canon de suficiencia se ve, por tanto, ampliamente cumplido desde los elementos de convicción indicados. Unos elementos que, en modo alguno, resultan desvirtuados desde la sorprendente e ilusoria declaración de la acusada. Con ello no se niega que esta declaración pudiera constituir medio eficaz para probar los hechos, pero esta fuerza probatoria siempre dependerá de su credibilidad y, claro es, de su corroboración por otros medios de prueba. Sin ella y dada la abrumadora prueba de cargo antes descrita, es evidente que no cabía la aceptación de su relato.

2.2Los reproches realizados sobre el incumplimiento de las reglas básicas para condenar con base en prueba indiciaria han de rechazarse también con rotundidad.

Sin que sea preciso acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto, la recurrente la conoce, la cita y la trascribe, es lo cierto que los hechos constitutivos de delito y la propia participación en ellos de la acusada se deducen sin dificultad de un conjunto de hechos indiciarios que se declaran probados y que, en un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, conduce más allá de toda duda razonable al desenlace expuesto.

La Audiencia, que naturalmente parte de esa doctrina jurisprudencial, explica el veredicto del Jurado exteriorizando los indicios y motivando su engarce lógico con los hechos consecuencia desde esa 'comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'.

Señala así:

'2. Las conclusiones del Jurado se basan en datos indiciarios y en una inferencia lógica que cumplen los requisitos que la jurisprudencia exige para considerarla prueba de cargo.

2.1. De una parte, tiene en cuenta el informe de autopsia, integrado a su vez por varios informes complementarios emitidos por los mismos peritos, los médicos forenses doña Magdalena y don Fidel. Este informe (básicamente, folios 552 a 557), detalladamente explicado en el acto del juicio con exposición de diversas imágenes, concluye que la muerte se produjo por un mecanismo de estrangulación a lazo, conclusión a la que se llega tanto a partir de la naturaleza de las lesiones internas constatadas en el examen del cadáver, como por las notables marcas que mostraba la zona externa del cuello de menor. El informe excluye otras etiologías y el acto del juicio los peritos han objetado la posibilidad de muerte por atragantamiento, porque no explicaría las marcas externas, ni los hallazgos de la necropsia. Por tanto, se descarta la versión exculpatoria de la defensa, según la cual el menor se asfixió al atragantarse con un trozo de jamón que la acusada a pesar de sus intentos no pudo liberar. Y el jurado lo tiene en cuenta como uno de los hechos base.

De otra parte, en el momento de los hechos la acusada se hallaba sola con el menor. Así lo ha admitido ella y así resulta de las declaraciones de los familiares que la dejaron allí con Bruno. También se desprende del visionado de las imágenes de cámaras cercanas a la entrada del domicilio, que no captaron la entrada de nadie, y de las manifestaciones de los vecinos, que no escucharon ruidos, ni presencias ajenas.

Sin necesidad de acudir a otros indicios que el Jurado no estima necesario tomar en cuenta, la inferencia que éste hace considera que si la muerte fue violenta y provocada por la acción de una persona, y la única persona que estaba con el menor era la acusada, ella fue necesariamente la autora. Esta inferencia se ajusta a las normas de la lógica y la experiencia común.

2.2. En el mismo sentido, partiendo de la autopsia y, en general, de la pericial médico-forense, el jurado ha concluido que el ataque se hubo de producir por la espalda y de forma repentina. La conclusión tiene fundamento en la ubicación de las marcas en el cuello y en la ausencia de ruidos de lucha o defensa, que no fueron detectados por los vecinos de una casa de solo tres viviendas y con escaso aislamiento acústico, como expusieron los testigos y recoge la motivación del veredicto. También se tiene en cuenta la diferencia de edad y, por consiguiente, de corpulencia entre acusada y menor para establecer que, junto con la forma de realizar el ataque, aquella aseguró su resultado.

2.3. En relación con la simulación de delito, la prueba en que se basa el Jurado igualmente reúne los requisitos necesarios para ser considerada prueba de cargo. La falsedad de su inicial denuncia, de las manifestaciones que hizo a los agentes de policía que acudieron al lugar, ha sido admitida por la acusada y, en todo caso, se desprende de las declaraciones de los distintos funcionarios que intervinieron durante meses en la labor de esclarecer la realidad de los hechos denunciados, esto es, la agresión sufrida no solo por el menor, sino por la acusada de manos de dos varones vestidos con ropa de motorista que habrían sido, según esa inicial versión, los responsables de la muerte de Bruno. La denuncia en sí misma, su falsedad y la incoación de diligencias judiciales de investigación quedan acreditadas mediante la documental relativa a estas diligencias y por las declaraciones de los agentes que escucharon la versión de la acusada en el lugar de los hechos y los que después la escucharon reiterar el mismo relato'.

Luego, partiendo del conjunto probatorio referenciado, nos encontramos con un razonamiento que en modo alguno presenta saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias y con una inferencia que no admite otras conclusiones alternativas habida cuenta de su desenlace para nada abierto, endeble o impreciso.

Las críticas de la recurrente deben, entonces, ser rechazadas. No se ha verificado, al contrario, la falta de correlación entre el informe médico forense inicial y sus ampliaciones, los peritos respondieron en juicio a las preguntas que les formularon las partes, sin distinción, aclarando o explicando sus informes en lo que les fue requerido y, por supuesto y como se acaba de comprobar la inferencia realizada tiene una solidez lógica suficiente para sustentar la condena.

2.3Así las cosas, el proceder del Jurado, primero, y del Magistrado Presidente, después, no supusieron vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Hubo motivación en el veredicto y en la sentencia; hubo prueba de cargo suficiente y practicada conforme a los cánones constitucionales y legales exigidos para destruir la presunción de inocencia; y hubo una certeza inferida, que se comprueba racional y ajustada a criterios de experiencia humana, incapaz de acoger un mínimo de duda susceptible de valorarse en favor del reo.

3.El motivo fracasa.

QUINTO.-Tercer motivo. Responsabilidad civil.

1.En la tercera alegación acerca del pronunciamiento sobre responsabilidad civil, la representación procesal del Sra. Constanza se limita a 'instar su ponderación por el Tribunal en caso de mantener la condena por la comisión del ilícito penal'.

La única razón que da es la siguiente: 'apreciamos desproporcionada la diferencia entre las peticiones de la acusación particular (parcialmente atendida) y la efectuada por la acusación pública y por la defensa de la Generalitat. Estos últimos defienden los intereses legales y del menor igualmente, sin embargo, la petición consistió en el importe de 5.000 euros'.

2.El motivo debe ser desestimado.

2.1Resulta inviable la argumentación ofrecida como justificación de un posible error del juzgador de instancia que, por otra parte, no identifica.

Una inviabilidad que, si se quiere, surge con más fuerza desde la respuesta dada por el tribunal, debida y correctamente motivada dentro de las dificultades de todos conocidas en orden a la cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico:

'Conforme a los arts. 109 y 116 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sobre el daño moral en delitos como el presente, la STS de 19 de septiembre de 2013 razona que 'el establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente, éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos. ( STS 20-5-2005 ).'

El daño moral apela a valores intangibles. No es posible hallar un equivalente monetario para la pérdida de un hijo. No es un perjuicio que el dinero pueda compensar. A pesar de ello, no hay otra forma de indemnizarlo, por lo que es preciso intentar objetivar en lo posible su cuantificación. Para tal fin se puede acudir como referencia las cantidades establecidas por los Tribunales en casos semejantes. También se ha de atender a las especiales circunstancias de cada caso.

El menor Bruno, de ocho años de edad en la fecha de los hechos, había sido declarado en situación de desamparo por la Dirección Territorial de Bienestar Social de Alicante en fecha 18 de agosto de 2009 y desde el mes de septiembre de 2014 se hallaba en situación de acogimiento familiar especial a cargo de la pareja formada por doña Emilia y don Herminio. Cuando la pareja se separó, el niño quedó con doña Emilia y se fijó un régimen de visitas a favor de Herminio. En día de los hechos se cumplía este régimen de visitas.

Consta en el expediente y ha sido objeto de debate en juicio el excepcional sufrimiento padecido por doña Emilia como consecuencia de la pérdida de Bruno a quién tenía desde hacía años en acogida. El informe psiquiátrico del Dr. Arsenio y el informe emitido por el psicólogo don Benjamín lo ponen de manifiesto. Se hacen eco de los periodos de baja laboral por los que ha pasado la señora Emilia y que a día de hoy se mantienen con reincorporaciones esporádicas a su puesto de trabajo, utilizadas más como medio terapéutico que por una real capacidad de hacer frente a la vida laboral. De ambos informes y de las declaraciones y explicaciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio se desprende que resta como secuela una depresión reacción aguda a estrés que se califica enorme.

Teniendo en cuenta estás consideraciones y estos factores de valoración, adoptando como referente otros casos, siempre con las limitaciones que presenta convertir en dinero un daño personal invaluable, se estima adecuado fijar la indemnización a favor de la Sra. Emilia en la cantidad de 120.000 €.

La indemnización a favor del otro progenitor por acogida, Herminio, quedará limitada a los 5.000 € solicitados por el Ministerio Fiscal, sin que pueda ser aplicación en toda su extensión lo hasta ahora razonado al quedar la acción civil sujeta al principio de rogación'.

2.2De cualquier forma y acerca de la cuantía fijada, acaso convenga recordar: (i) que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos ( STS 3418/2020, de 13 de octubre); (ii) que la indemnización establecida no supera la solicitada por la acusación particular, que se rebaja; (iii) y que se trata de un quantumque se ajusta a los que ordinariamente se determinan por los tribunales (así en la STS 3810/2018, de 8 de noviembre, y respecto a los progenitores).

Ello hace que en modo alguno nos hallemos ante un pronunciamiento manifiestamente arbitrario y objetivamente desproporcionado y que pueda entenderse como justa compensación ante la angustia de los hechos declarados probados.

Por lo demás, la petición de la recurrente de moderación del quantumindemnizatorio se limita al déficit advertido: diferencia entre lo solicitado por unas y otras acusaciones. Sin que ésta sea causa suficiente de impugnación y en virtud del principio dispositivo que rige el tratamiento de esta acción acumulada a la penal, procede mantener el pronunciamiento impugnado.

3.El motivo decae.

SEXTO.-Cuarto motivo. En relación con el delito de simulación de delito.

1.-La representación procesal del Sra. Constanza interpone un último motivo relativo al delito de simulación de delito por el que fue condenada.

El cauce elegido es también aquí la letra b) del artículo 846 bis c) de la LECrim, es decir, la infracción de la norma penal sustantiva. Sin embargo, no se cita el precepto que pudiera considerarse violentado, salvo las referencias finales al artículo 50.5 del CP, lo que confirma que la alegación planteada se presenta con cierta confusión en su desarrollo.

Nótese, de un lado, que la apelante aduce, sin especificar si el ataque es al veredicto del Jurado o a la sentencia condenatoria, que 'ninguna motivación se ha dado para la no aplicación de la eximente solicitada de actuar bajo miedo insuperable provocando la indefensión de la acusada'.

Y, de otro, que solicita, por si no se atendiera la petición para 'la aplicación de tal eximente', 'que el importe de la cuota diaria de multa sea minorada. La acusada se encuentra ingresada en centro penitenciario en calidad de preso preventivo. No tiene acceso alguno a posibilidad de obtener ingresos suficientes para poder hacer frente a la multa a la que sea condenada. Por tal motivo solicitamos que el importe de la multa sea el mínimo legal permitido, esto es dos euros de cuota diaria'.

2.La recurrente no tiene razón.

2.1Ante todo, ha de llamarse la atención sobre el silencio del recurso en relación con el fundamento fáctico y jurídico de la condena por este delito.

Nada se argumenta, lo que no extraña atendida la naturaleza de este medio de impugnación, sobre los hechos declarados probados y su justificación en la sentencia: 'la prueba en que se basa el Jurado igualmente reúne los requisitos necesarios para ser considerada prueba de cargo. La falsedad de su inicial denuncia, de las manifestaciones que hizo a los agentes de policía que acudieron al lugar, ha sido admitida por la acusada y, en todo caso, se desprende de las declaraciones de los distintos funcionarios que intervinieron durante meses en la labor de esclarecer la realidad de los hechos denunciados, esto es, la agresión sufrida no solo por el menor, sino por la acusada de manos de dos varones vestidos con ropa de motorista que habrían sido, según esa inicial versión, los responsables de la muerte de Bruno. La denuncia en sí misma, su falsedad y la incoación de diligencias judiciales de investigación quedan acreditadas mediante la documental relativa a estas diligencias y por las declaraciones de los agentes que escucharon la versión de la acusada en el lugar de los hechos y los que después la escucharon reiterar el mismo relato'.

Y tampoco se replica el procedimiento de subsunción: 'los hechos son constitutivos así mismo de un delito de simulación de delito descrito y sancionado en el art. 457 del Código Penal. El precepto establece: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses.' El correspondiente apartado del relato de hechos probados integra los elementos objetivos y subjetivos de este delito. Conviene precisar que, si bien el relato de la acusada ante la policía se dirigía a desviar la atención sobre la causa de la muerte del menor, aspecto que forma parte del autoencubrimiento impune, la misma acusada manifestó haber sido víctima de delito, al relatar que los desconocidos entraron a la fuerza en su casa y le agredieron. Ante supuesto similar cabe citar la STS nº 587/2014, de 18 de julio'.

2.2En realidad, las discrepancias parecen comenzar después dirigiéndose sobre la inaplicación de la eximente de miedo insuperable y la determinación de la pena impuesta.

Al respecto, la sentencia impugnada señaló: (i) que 'no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Jurado no ha considerado acreditada la circunstancia eximente de miedo insuperable que la defensa oponía respecto del delito de simulación de delito alegando que ' Constanza realizó el hecho anterior movida por el pánico que sintió ante el riesgo de perder a su pareja actual, su relación con su hijo Luis Alberto, con su hija que iba a nacer, en definitiva, con toda su vida actual.'; (ii) y que 'en relación con el delito de simulación de delito, se impondrá la pena de multa una su extensión mínima, de seis meses, atendida la circunstancia de que el procedimiento judicial tuvo como finalidad fundamental esclarecer la muerte del menor, y no tanto la agresión de la que la acusada dijo haber sido víctima, siendo este último extremo, no el primero, el que constituye el elemento objetivo del delito. Por lo que concierne a la cuota, la solicitada, de seis euros, por su proximidad a los dos euros que conforme al art. 50.5 suponen el mínimo legal no requiere una especial motivación'.

Pero, como se ha adelantado, las críticas vertidas no pueden compartirse.

- Primero, no existe error alguno en la inaplicación del artículo 20.6º del CP. La orfandad fáctica relativa a la eximente de miedo insuperable lo impide.

Es de recordar, en efecto, que el hecho sexto del objeto del veredicto contenía la proposición arriba transcrita -' Constanza realizó el hecho anterior movida por el pánico que sintió ante el riesgo de perder a su pareja actual, su relación con su hijo Luis Alberto, con su hija que iba a nacer, en definitiva, con toda su vida actual'- y que la misma se declaró no probada por 8 votos.

En estas condiciones, ha de mantenerse el pronunciamiento de la Sala de instancia contrario a la pretensión de la recurrente.

- Después, tampoco se aprecia infracción alguna en la determinación de la pena de multa por este delito, que rebaja la solicitada por las acusaciones imponiendo el mínimo, con seis euros de cuota.

Basta observar: (i) que viene justificada desde el esclarecimiento de la muerte del menor, y no tanto la agresión de la que la acusada dijo haber sido víctima, siendo este último extremo, no el primero, el que constituye el elemento objetivo del delito; (ii) y que se fija la cuota diaria, de acuerdo con el artículo 50.5 del CP, en seis euros precisando que se encuentra cercana al mínimo legal.

Siendo así y de conformidad con una doctrina jurisprudencial reiterada (entre otros muchos, AATS 9787/2020, de 22 de octubre, y 2941/2019, de 21 de febrero), la pretensión de la recurrente de rebajar la cuota a la extensión mínima resulta inacogible. Adviértase que nos situamos en un marco que va desde dos hasta cuatrocientos euros y que el Tribunal Supremo llega a indicar en aproximaciones similares, ocho euros, que no se requiere de extensas explicaciones ( ATS 9853/2017, de 21 de septiembre).

En todo caso, aquella cuantía no aparece desproporcionada. Nos hallamos ante una persona que trabajaba en un comercio tal y como refirió y consta en la causa, lo que significa que 'no pertenece a una escala social indigente o próxima a la indigencia, que es para quienes habría de estar reservado el mínimo legal solicitado por el recurrente ( STS 02-03-06)'. Son esas situaciones de absoluta ausencia de toda capacidad económica las que justifican la imposición de los dos euros de cuota. Sin que pueda entenderse acreditado que la ahora apelante se encuentre en tal contexto de extrema precariedad, que en modo alguno justifica en su recurso, nada habría que objetar a la cifra fijada conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del CP y en cuantía muy alejada del máximo permitido por la Ley.

3.El motivo fenece.

El fracaso de esta última alegación, junto con el rechazo de las anteriores, comporta la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Constanza contra la Sentencia número 6/2020, de 25 de noviembre, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 6/2019.

SÉPTIMO.-Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala ha de ser la condena en costas al recurrente; y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos de la apelación.

Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª. Constanza contra la Sentencia número 6/2020, de 25 de noviembre, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 6/2019, que se confirma. Con imposición de las costasde este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.