Sentencia Penal Nº 79/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00079/2021

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981184876 Fax: 981184887

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: NS

Modelo:001100

N.I.G.:36057 43 2 2016 0009465

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000084 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2019

RECURRENTE: Belarmino, Benito , Bernardo , Luz , Calixto

Procurador/a: ANDREA ESTEVEZ SANTORO, ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ , MARIA ELENA SALGADO TEJIDO , PATRICIA CABIDO VALLADAR , MARIA CRENDE RIVAS

Abogado/a: PATRICIA PIÑEIRO VAZQUEZ, CARLOS DIEZ ORDEJON , JAVIER VASALLO RAPELA , JAVIER VASALLO RAPELA , JAVIER VASALLO RAPELA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Belarmino

Procurador/a: , ANDREA ESTEVEZ SANTORO

Abogado/a: , PATRICIA PIÑEIRO VAZQUEZ

SENTENCIa Nº 79/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo

Don Fernando Alañón Olmedo

Don Carlos Suárez-Mira Rodríguez

A Coruña, 5 de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 84/2021) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 32 de 2019), partiendo de la causa que con el número 213/16 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Tui por delitos contra la salud pública y otros contra los acusados Belarmino, Regina, Evelio, Bernardo, Luz, Benito y Calixto. Son partes en este recurso, como apelantes, los 4 últimos acusados y condenados mencionados, representados respectivamente por los procuradores doña María Elena Salgado Tejido, doña Patricia Cabido Valladar, doña Ana Fernández Núñez y doña María Crende Rivas y asistidos respectivamente por los letrados don José Javier Vasallo Rapela, don José Javier Vasallo Rapela, don Carlos Diez Ordejón y don José Javier Vasallo Rapela y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Carlos Suárez-Mira Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2021 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados, que se aceptan:

«8. Bernardo, con antecedentes penais que logo se dirán, Luz e Benito, todos eles maiores de idade, entre os meses de abril e outubro de 2016, dedicábanse, conxuntamente, ao tráfico de substancias estupefacientes de xeito coordinado entre eles, de forma que Bernardo adquiría doutras persoas a droga que entre os tres distribuían, sendo Bernardo quen exercía funcións de dirección, xa que el recibía, principalmente, as chamadas dos compradores e organizaba as entregas, e, ademais, era quen obtiña a droga que logo distribuían.

9. Benito entregaba droga a diferentes persoas seguindo as indicacións que recibía de Bernardo e de Luz en relación cos momentos e lugares en que debía realizar as entregas, e empregaba para os desprazamentos un ciclomotor Piaggio ZIP con matrícula W....RRH, que lle facilitaban os anteriores; e, nun momento determinado, a finais de xullo de 2016, Luz e Bernardo unicamente lle subministraban droga que el vendía.

10. Regina, maior de idade, era parella de Benito e convivía con el, e, ás veces, atendía as chamadas telefónicas que recibía este para lle solicitaren droga terceiros, e tamén os encargos que recibía Benito de Luz e Bernardo.

11. Belarmino, maior de idade, era provedor de droga das persoas anteriormente indicadas, e concertaba as entregas con Bernardo a través de chamadas telefónicas con este.

12. Belarmino subministraba drogas a Evelio, maior de idade, drogas que este distribuía pola súa conta.

13. Pola súa banda, Belarmino adquiría a droga que logo distribuía de Calixto, maior de idade, e cos antecedentes penais que logo se dirán.

14. O día 26 de outubro de 2016 efectuouse, con autorización xudicial, unha entrada e rexistro no domicilio de Luz e Bernardo sito no lugar DIRECCION000, NUM000, do concello de Oia, onde se atoparon recortes de plástico e os seguintes obxectos: 1) un ordenador portátil marca MacBook Pro con número de serie NUM001; 2) un ordenador portátil marca Samsung con número de serie NUM002; 3) unha tableta Samsung con número de serie 1CC7 YNZLD, con IMEI NUM003; 4) un iPad modelo A1432, serie NUM004; 5) unha cámara Samsung; 6) un teléfono móbil marca Bic Phone, con IMEI NUM005; 7) un teléfono móbil sen marca; 8) un teléfono iPhone NUM006, modelo A1524; 9) un iPhone 5, modelo A1387; 10) un teléfono móbil Samsung, con IMEI NUM007; 11) unha axenda amarela con inscricións manuscritas; 12) 27 105 euros en efectivo; 13) unha cartilla da Caixa Geral de Depósitos, número de conta NUM008, banco xestor 0879 de Vila Nova de Cerveira; 14) 290 libras esterlinas; 15) dúas memorias USB; 16) diversidade de recortes de bolsas de plástico; e 17) unha báscula Tanita.

15. No momento de presentarse a comisión xudicial no lugar, Luz e Bernardo, desde o interior da vivenda, tiraron ao exterior unha pistola marca Röhm, modelo RG230, do calibre .22, transformada para disparar, en perfecto estado de funcionamento.

16. Ademais, tamén tiraron desde o interior da vivenda un bote de vidro que tiña no seu interior seis bolsas cun total de 2,256 gramos de cocaína cun 68,29% de pureza; unha bolsa con 0,24 gramos de cocaína cunha pureza do 55,47%; unha bolsa con 16,117 gramos de cocaína cunha pureza do 71,03%; outra con 6,124 gramos de cocaína cunha pureza do 65,08% e 0,345 gramos de cocaína cunha pureza do 36,04%; e unha caixa de metal que contiña no seu interior tres bolsas con 1,716 gramos de cocaína cunha pureza do 68,64%. Esta droga tiña un valor no mercado de 2661,04 euros. Estas substancias foron atopadas o día 7 de marzo de 2017 no predio lindeiro, onde caeron cando foron guindadas.

17. Luz e Bernardo tiñan esta droga para distribuíla a terceiros.

18. Ademais, no interior dun garaxe anexo á vivenda atopouse un revólver marca Astra, calibre 22 milímetros, en perfecto estado de funcionamento, así como munición metálica do calibre 7,62 e catro caixas de munición do calibre 22.

19. Luz e Bernardo carecían de licenza de armas.

20. Tamén se rexistrou, con autorización xudicial, o domicilio de Bernardo e Luz sito no número NUM009, NUM010, do lugar DIRECCION001, da parroquia de DIRECCION002, no concello de Tomiño, onde se encontraron unha máquina de envasado ao baleiro e bolsas para tal fin e un paquete con 0,211 miligramos de cocaína cunha pureza do 68,16%, cun valor no mercado de 21,05 euros. Ademais, atopáronse dous teléfonos móbiles: un Sony Xperia con IMEI NUM011 e un Samsung con IMEI NUM012.

21. O día 26 de outubro de 2016 realizouse, autorizada xudicialmente, unha entrada e rexistro no domicilio de Benito e de Regina, sito no número NUM010 do barrio de DIRECCION003, Tomiño, onde, entre outros obxectos, se atoparon os seguintes: 1) unha báscula de precisión marca MYCO; 2) un teléfono móbil Alcatel con IMEI NUM013; 3) un teléfono móbil LG, sen batería nin tarxeta, con IMEI NUM014; 4) un teléfono móbil, sen tarxeta SIM, con IMEI NUM015 e NUM016; 5) un teléfono móbil marca Sharp, sen tarxeta nin batería, con IMEI NUM017; 6) un teléfono-reloxo Smart Watch; e 8) numerosas bolsas de plástico transparente de pequeno tamaño.

22. O día 26 de outubro de 2016, con autorización xudicial, rexistrouse o domicilio de Belarmino sito na AVENIDA000, número NUM018, NUM019, NUM020, no cal se encontraron: 1) tres tacos con billetes envasados e plastificados, dous dos cales contiñan 10 000 euros e un terceiro 10 010 euros, e 105 euros en billetes de cinco; 2) tres botes baleiros de manitol, un dos cales deu positivo a cocaína; 3) dous restos de embalaxe de plástico tipo filme, látex con forma de ladrillo, que deron positivo a cocaína tras a aplicación dun reactivo; 4) dúas culleres, un CD e un bote de plástico que tiñan unha substancia branca e que deron positivo a cocaína tras a aplicación dun reactivo.

23. Ademais, atopáronse, neste rexistro, os seguintes obxectos: 1) unha pistola marca Reck, do calibre 8 mm, transformada para disparar munición metálica de proxectil único do calibre 6,35 mm, á cal se lle eliminara o deflector introducindo un tubo de aceiro recamarado para empregar a devandita munición metálica; 2) un revólver marca ME, modelo 38 Compact, do calibre 9 mm e número de identificación NUM021; 3) unha pistola semiautomática marca SM, modelo 15, do calibre 8 mm Knall, con número de identificación NUM022.

24. Ese mesmo día, 26 de outubro de 2016, practicouse, por orde xudicial, unha entrada e rexistro no domicilio de Belarmino sito no número NUM023 do lugar de DIRECCION004, en Tomiño, onde se atoparon os seguintes obxectos e substancias: 1) unha bolsa con 216,5 gramos de fenacetina, lidocaína e ácido bórico; 2) unha maleta prateada con cinco bolsas cun peso, respectivamente, de 996,3, 995,9, 997,5, 996,1 e 997,3 gramos de fenacetina, lidocaína e ácido bórico; 3) un paquete de plástico de cor negra que contiña 199,9 gramos de cocaína cunha pureza do 72.2% e cun valor no mercado de 55 551,28 euros; 4) un paquete de plástico que contiña 999,1 gramos de cocaína cunha pureza do 58,52% e cun valor no mercado de 96 685,404 euros; 5) un paquete de plástico que contiña 341,4 gramos de heroína cunha pureza do 58,52% e cun valor no mercado de 36 896,193 euros. Belarmino posuía a cocaína e a heroína para distribuíla a terceiros.

25. Ademais, no rexistro atopáronse, entre outros, os seguintes obxectos: 1) unha prensa hidráulica composta por tres pezas; 2) unha prensa hidráulica de cor vermella; 3) unha máquina de envasado; 4) un muíño da marca Moulinex, empregado para manipular estupefacientes; 4) un rolete de madeira con cinta adhesiva; 5) dúas básculas de precisión; 6) un bidón plástico de dous litros de capacidade que contiña acetona, da marca Dimar; 7) unha tarxeta SIM da operadora R con número NUM024; 8) un teléfono marca Samsung, con número de IMEI NUM025; e 9) gran cantidade de envoltorios de plástico.

26. Ademais, encontrouse un bolígrafo-pistola do calibre .22 L.R. (Long Rifle) e 16 proxectís dese calibre.

27. Belarmino carecía de licenza de armas.

28. Por orde xudicial, o día 26 de outubro de 2016 rexistrouse o domicilio de Evelio, localizado no DIRECCION005, número NUM026, de DIRECCION006, Mos, onde se encontraron dúas bolsas de plástico que contiñan 55,5 gramos de cocaína cunha pureza do 46,18% e cun valor de venda de 3757,94 euros.

29. No vehículo de Evelio, un Peugeot 307 con matrícula .... HRM, atopáronse dous feixes de cartos cun total de 1815 euros e tres envoltorios que contiñan un total de 2,905 gramos de cocaína cunha pureza do 45,97% e cun valor no mercado de 195,77 euros.

30. Evelio tiña a referida cocaína para transmitila a terceiros.

31. O día 26 de outubro de 2016 realizouse, por orde xudicial, a entrada e rexistro no domicilio de Calixto, sito no lugar de DIRECCION007, número NUM027, de DIRECCION008, en Oia.

32. No interior da vivenda situada neste lugar atopáronse, entre outros, os seguintes obxectos: 1) 1900 euros na cociña, 4000 euros no salón-comedor, catro feixes de billetes que contiñan dous deles 3000 euros e 5000 euros cada un dos outros dous, e 40 euros; 2) un teléfono da marca Samsung con número de IMEI NUM028, un teléfono móbil LG, con número de IMEI NUM029, un teléfono móbil da marca Alcatel Touch con número de IMEI NUM030 e unha tarxeta SIM da operadora Movistar con número de soporte NUM031; 3) dous envoltorios con 0,604 gramos de cocaína cunha pureza do 68,6% e 0,878 gramos; 4) catro paquetes que contiñan, respectivamente, 996,5 gramos de cocaína cunha pureza do 66,69% e un valor de venda de 97 441,93 euros; 1002,7 gramos de cocaína cunha pureza do 71,6% e un valor no mercado ilícito de 105 266,95 euros; 1003 gramos de cocaína cunha pureza do 70,38% e un valor no mercado de 103 504,22 euros e 999,3 gramos de cocaína cunha pureza do 70,06% e un valor no mercado de 102 653,51 euros. Ademais, atopáronse unha máquina de envasado ao baleiro e un ordenador Toshiba, modelo Satellite A300-1136, e número de serie NUM032.

33. Nun garaxe, propiedade de Calixto e empregado por el, situado fóra do recinto da vivenda, encontráronse: tres bolsas de plástico que contiñan 299,7 gramos de cocaína cunha pureza do 69,25% e cun valor no mercado de 30 430,84 euros, e unha bolsa de plástico que contiña 0,476 gramos de cocaína cunha pureza do 66,1% e cun valor no mercado de 46,09 euros.

34. A cocaína que tiña o señor Calixto estaba destinada a ser transmitida a terceiros.

35. Durante o rexistro desta vivenda, antes de que se atopasen as substancias indicadas e en presenza da comisión xudicial e da letrada da Administración de xustiza do Xulgado de Instrución número 3 do Porriño, así como dos axentes da Garda Civil que estaban realizando o rexistro acordado polo xuíz do Xulgado de Instrución número 2 de Tui, e para evitar que se levase a cabo o rexistro, cando se atopaba o señor Calixto xunto coa comisión xudicial no dormitorio principal da vivenda, colleu unha escopeta que tiña agochada e apuntou con ela aos presentes ao tempo que lles dicía 'E agora que?', 'Saíde para fóra!', 'Querédesme foder, vouvos coser a tiros!'. Os axentes presentes conseguiron agarrar a escopeta e detelo, polo que se interrompeu o rexistro, que continuou cando chegou o avogado designado para asistir o señor Calixto.

36. A escopeta era da marca Grulla, do calibre 12, con número de identificación NUM033.

37. Ademais, neste rexistro atopáronse os seguintes obxectos: un revólver marca Smith & Wesson, modelo 36, do calibre .38 Special, con número de identificación NUM034 cartuchos do calibre 12 e 96 cartuchos do calibre .38 Special.

38. Calixto carecía de licenza de armas.

39. Bernardo foi condenado por unha sentenza firme do día 20 de xaneiro de 2015 da Sección Cuarta da Audiencia Provincial de Pontevedra, como autor dun delito de tráfico de drogas, coa pena de 2 anos de prisión, pena cuxa execución foi suspendida durante 3 anos por un auto ditado o día 24 de febreiro de 2015.

40. Calixto fora condenado, como autor dun delito de tráfico de drogas, coa pena de 1 ano e 6 meses de prisión por unha sentenza ditada o día 2 de outubro de 2012 pola Sección Segunda da Audiencia Provincial de Pontevedra, sentenza firme nesa data. Esta pena remitiuse o día 24 de febreiro de 2015.

41. Evelio era no momento dos feitos consumidor de cocaína, o que limitaba levemente as cúas capacidades».

SEGUNDO.-El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

«Que condenamos a Bernardo, como autor dun delito de integración en grupo criminal do artigo 570 ter.1.b) do Código penal, coas seguintes penas:

1. Un ano de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Bernardo, como autor dun delito de tráfico de drogas do artigo 368 do Código penal, na modalidade de substancias que causan grave dano á saúde, concorrendo a agravante de reincidencia do artigo 22.8º do Código penal, coas seguintes penas:

1. Prisión de 5 anos e 6 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa proporcional de 3000 euros, multa que deberá pagar nos dez primeiros días do mes seguinte á data en que acade firmeza esta sentenza.

Que condenamos a Bernardo, como autor dun delito de tenza ilícita de armas do artigo 564.2.1º e 3º do Código penal (tenza de armas modificadas), coas seguintes penas:

1. Prisión de 2 anos e 6 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Luz, como autora dun delito de integración en grupo criminal do artigo 570 ter.1.b) do Código penal, coas seguintes penas:

1. Un ano de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Luz, como autora dun delito de tráfico de drogas do artigo 368 do Código penal, na modalidade de substancias que causan grave dano á saúde, coas seguintes penas:

1. Prisión de 4 anos e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa proporcional de 3000 euros, multa que deberá pagar nos dez primeiros días do mes seguinte á data en que acade firmeza esta sentenza, con responsabilidade persoal de 1 día por cada 100 euros non pagados.

Que condenamos a Luz,como autora dun delito de tenza ilícita de armas do artigo 564.2.1º e 3º do Código penal (tenza de armas modificadas), coas seguintes penas:

1. Prisión de 2 anos e 6 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Benito, como autor dun delito de tráfico de drogas do artigo 368 do Código penal, na modalidade de substancias que causan grave dano á saúde, coas seguintes penas:

1. Prisión de 3 anos e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Benito, como autor dun delito de integración en grupo criminal do artigo 570 ter.1.b), do Código penal coas seguintes penas:

1. Prisión de 9 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Regina, como cómplice dun delito de tráfico de drogas do artigo 368, na modalidade de drogas que causan grave dano á saúde, coas seguintes penas:

1. Prisión de 1 ano e 9 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Belarmino, como autor dun delito de tráfico de drogas que causan grave dano á saúde agravado pola notoria importancia dos artigos 368 e 369.1.5º, coas seguintes penas:

1. Prisión de 7 anos e 6 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa proporcional de 300 000 euros.

Que condenamos a Belarmino, como autor dun delito de tenza ilícita de armas dos artigos 563 e 564.2.1º e 3º do Código penal, condenándoo conforme ao artigo 8 do Código penal, coas seguintes penas:

1. Prisión de 3 anos e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Evelio, como autor dun delito de tráfico de drogas do artigo 368 do Código penal, na modalidade de substancias que causan grave dano á saúde, concorrendo a atenuante de drogadicción do artigo 21.2, coas seguintes penas:

1. Prisión de 3 anos e 9 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa proporcional de 5000 euros, multa que deberá pagar nos dez primeiros días do mes seguinte á data en que acade firmeza esta sentenza, con responsabilidade persoal de 1 día por cada 100 euros non pagados.

Que condenamos a Calixto, como autor dun delito de tráfico de drogas que causan grave dano á saúde agravado pola notoria importancia dos artigos 368 e 369.1.5º, e concorrendo a agravante de reincidencia do artigo 22.8ª do Código penal, coas seguintes penas:

1. Prisión de 9 anos e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa proporcional de 300 000 euros.

Que condenamos a Calixto, como autor dun delito de tenza ilícita de armas do artigo 564.1.1º e 2º do Código penal, coas seguintes penas:

1. Prisión de 1 ano e 6 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condenamos a Calixto, como autor dun delito de atentado do artigo 550.1 e 2 (atentado sobre autoridade), coas seguintes penas:

1. Prisión de 4 anos e 4 meses e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2. Multa de 7 meses cunha cota de 10 euros diarios (2100 euros), que pagará nos dez primeiros días do mes seguinte á firmeza desta sentenza, con responsabilidade persoal en caso de impago.

Acordamos o comiso dos seguintes bens: as substancias intervidas, as prensas e muíños, os teléfonos móbiles, así como os cartos que tiñan no seu poder os acusados, que se describen na declaración de feitos probados».

TERCERO.-Las representaciones procesales de los acusados Belarmino, Bernardo, Luz, Benito y Calixto interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia y el Ministerio Fiscal los impugnó.

CUARTO.-Mediante providencia de 2 de septiembre de 2021 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.

QUINTO.-Habiendo sido comunicado a la Sala por escrito de 3 de septiembre el fallecimiento del apelante Belarmino, se dictó auto de fecha 17 de septiembre por el que se declaró extinguida la responsabilidad penal por muerte en relación con éste, dándose por terminada en consecuencia su representación procesal.

SEXTO.-La Sala, por providencia de 27 de octubre, señaló el siguiente 2 de noviembre para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuatro son los recursos que penden correspondientes a los acusados/condenados Bernardo, Luz, Calixto y Benito, los cuales analizaremos seguidamente.

Recurso de Bernardo

SEGUNDO.-En un no muy escueto escrito de recurso (195 páginas de sofocante lectura) se plantean por el Letrado informante una serie de alegaciones vinculadas con diversos aspectos que atienden tanto a cuestiones previas ya planteadas y resueltas por el tribunal de instancia como a otro tipo de consideraciones relacionadas bien con los aspectos estrictamente probatorios o bien con el pretendido quebrantamiento de las normas jurídicas por parte del órgano de enjuiciamiento.

1.Se alega, en primer lugar, la nulidad por alteración de las normas de reparto/competencia. Infracción del artículo 24 de la Constitución, por entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley y, en esencia, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Esta concatenación de las graves infracciones denunciadas por el recurrente hunde sus raíces en las vicisitudes derivadas del iterprocesal seguido en los inicios de la investigación como consecuencia de una primera deducción de testimonio y sucesivo reparto y de una segunda inhibición por cuestión de competencia territorial.

Se nos dice que el procedimiento se inició en virtud de atestado incoándose las Diligencias Previas 4866/2015 en cuyo seno se acordó deducir testimonio de éstas e incoarse Diligencias Previas 1325/2016 ante el mismo juzgado, y en la misma fecha. Esto es, sin dirigirlas a Decanato para que iniciara reparto. Es decir, saltándose las normas elementales sobre reparto y competencia que rigen nuestro ordenamiento jurídico y organizan nuestros Juzgados y Tribunales. De ahí deriva, además, que ello conlleve la nulidad de las actuaciones, citando unas resoluciones de la Audiencia Provincial de Lugo y de la Audiencia Provincial de Murcia sin explicar en qué medida pueden ser de aplicación al presente caso, limitándose a efectuar un copia-pega de alguna base de datos jurisprudencial, pero sin concretar (y menos aún desarrollar) las hipotéticas analogías existentes y que, en teoría, avalarían su postura reclamante -nada menos- que de la nulidad de actuaciones.

Omite decir, además, el Letrado apelante, que esta cuestión fue resuelta en el ya lejano auto de 13 de marzo de 2020 por el tribunal sentenciador. En él se razona bien que no se produce dicho vicio de nulidad cuando las normas vulneradas lo sean las normas de competencia, salvo que se haya producido una manipulación de éstas con manifiesta arbitrariedad; pero tampoco cuando la vulneración lo sea de las normas de reparto, pues no son normas con rango de Ley que determinen el Juez Legal. Las normas de reparto son reglas de distribución del trabajo entre los órganos objetiva, funcional y territorialmente competentes y, por tanto, su vulneración no tiene el efecto que la parte pretende.

Pero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera se habría producido el supuesto fáctico que provocaría, en el equivocado criterio de la parte apelante, la nulidad reclamada, pues el asunto sí fue debidamente turnado según las normas de reparto ordinarias como ya se adelantó por la Audiencia.

2.Se alega, en segundo lugar, nulidad de la prórroga de la instrucción. Solicitud de la causa compleja de forma extemporánea. Vulneración del artículo 324 de la LECrim y del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

Se nos dice que conforme al artículo 324 de la LECrim, con la redacción vigente en el momento de los hechos y en el momento procesal concreto, las diligencias de instrucción tenían prevista para su práctica un plazo máximo de 6 meses desde la fecha de incoación del sumario o las diligencias previas, salvo que antes de la expiración del plazo, el juez instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes declarase la instrucción compleja, cuando por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera completarse en el plazo estipulado de 6 meses o concurriesen determinadas circunstancias. Y que, así las cosas, el Fiscal interesó la causa como compleja en las Diligencias Previas 213/2016 (Folio 1.876) en fecha 2 de enero de 2017, siendo extemporáneo toda vez que supera el plazo de 6 meses que existe para poder solicitarlo y acordarlo. En este sentido, el plazo máximo de 6 meses dentro del cual debe solicitarse y acordarse la ampliación de la instrucción hubiera finalizado el 14 de diciembre de 2016. Ello supondría que el auto que declaró la causa compleja y la prórroga para la instrucción, de fecha 9 de enero de 2017, era extemporáneo y, en consecuencia, nulo (Folio 1.883), debiendo declarase la oportuna nulidad de las actuaciones.

Tampoco le asiste la razón en este punto al apelante.

No le asiste porque, como ya puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en la instancia (y reitera en esta apelación), y como ya razonó la Audiencia en el citado auto de 13 de marzo de 2020, se omite un dato muy relevante para los efectos que se pretenden.

El 16 de abril de 2016 se dictó el auto por el que se acordó prístinamente el secreto de las actuaciones en las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo (en las 4866/2015); posteriormente, al incoar la causa 1352/2015, se volvió a declarar el secreto y, tras la inhibición a favor de los Juzgados de Tui, el Juzgado de esta localidad incoó su procedimiento el 14 de junio de 2016, declarando nuevamente el secreto, el cual fue prorrogado por el auto de 16 de agosto de 2016, prorrogado una vez más por el auto de 12 de septiembre de 2016, y, finalmente, por el de 11 de octubre de 2016, siendo alzado dicho secreto de las actuaciones el día 28 de octubre de 2016.

La solicitud de declaración de complejidad se realizó por el Ministerio Fiscal el día 2 de enero de 2017 y fue acordada por auto dictado el 9 de enero de 2017.

De la dicción literal del entonces vigente artículo 324 de la LECrim -torticeramente desfigurado en la base fáctica y condicionando de ese modo su interpretación- se deriva, como no podía ser de otro modo, que el plazo legal de 6 meses había comenzado a contar a partir de la fecha de alzamiento del secreto (28.10.16) y no hay que detenerse mucho en explicar que hasta el día 9 de enero de 2017, en que se peticionó la declaración de complejidad por quien estaba legitimado para hacerlo, no había transcurrido dicho plazo. Lo que no se puede es dejar de computar el período en que las actuaciones estuvieron secretas, pues opera ex legeuna interrupción de los plazos previstos ( art. 324.3 a LECrim). Así que, descontando ese período, es evidente que el Ministerio Fiscal solicitó en plazo la declaración de complejidad y el Juzgado resolvió -también en plazo- el concederla.

La pretensión de nulidad, por lo tanto, carece de sustento fáctico y no puede, en consecuencia, ser estimada.

3.Se alega, en tercer lugar, nulidad de las intervenciones telefónicas por tratarse de una prueba prospectiva prohibida, ilicitud de las intervenciones en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado. Vulneración de los artículos 24 de la Constitución y del artículo 11 de la LOPJ. Vulneración del secreto a las comunicaciones y el derecho a la intimidad con infracción del artículo 18.1 y 18.3 de la Constitución española.

El argumento defensivo es el siguiente: 'en cuanto a la prospección anunciada, debe manifestarse que el origen de la investigación fue consecuencia directa de las diligencias que se estaban llevando a cabo en otro procedimiento en un Juzgado de Vigo, en el seno de la operación carbónica, procedimiento en el que ninguno de mis mandantes fue parte, ni por tanto, se les tomó declaración, ni se les informó de sus derechos, ni comparecieron con abogado y procurador, o inclusive solos. En dicha operación Carbónica el Juzgado otorgó autorización y se intervinieron las comunicaciones telefónicas, que con posterioridad se remitieron en su integridad y sin la competencia oportuna al presente procedimiento, incoándose el mismo a raíz de unas intervenciones telefónicas obtenidas de forma irregular, prospectivamente, autorizadas por otro Juzgado y en consecuencia absolutamente nulas.

Es decir, la investigación comenzó en 2015 dando lugar a las Diligencias Previas 4866/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo. Como se ha manifestado, en este momento, mi mandante, Bernardo, no era investigado. Así las cosas, se acordó deducir testimonio en referidas Diligencias Previas y acordar la formación de Pieza Separada, solicitando la incoación de un nuevo procedimiento en relación con mi mandante, Don Bernardo (tal y como consta en el Folio 53) en fecha 26 de mayo de 2016. Lo que tiene como consecuencia las Diligencias Previas 1325/2016.

A su vez, en las Diligencias Previas 1325/2016 se acordó la inhibición a Tui, entendiendo que era ese el órgano competente y, así se incoan las Diligencias Previas 213/2016. En el Auto de incoación al que nos hemos referido, el de las Diligencias Previas 213/2016 ante el Juzgado de Instrucción de Tui, se hace referencia a que las mismas traen causa de las DP 4866/2015, poniéndose de manifiesto que se investigan hechos diferenciados en los que además no existe coincidencia de investigados.

Por tanto, en fecha 14 de junio de 2016 se dictó auto en las Diligencias Previas 213/2016 del Juzgado de Instrucción de Tui que acordó ratificar la intervención y la escucha de teléfonos móviles y el mantenimiento del secreto de las actuaciones (f.82 PS). Haciéndose una remisión íntegra del contenido del Auto de 27 de mayo de 2016 DP 4866/2016 de Vigo'.

De todo ello deduce el apelante que se ha producido una prospección de las diligencias previas, dado que los hechos que abren investigación policial y por los que se solicita intervención telefónica fueron objeto de investigación en otro procedimiento, del que traen causa, esto es, las Diligencias Previas 4866/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vigo, de las que se deduce testimonio a las diligencias previas 1325/2016. Llega a hablar de la existencia de una confusión en la propia causa entre una operación y otra apareciendo referencias a la 'operación carbónica' y a la 'operación lignito'.

Llegados a este punto después de su amplio exordio, el letrado apelante alude a diversos pasajes de la testifical en el plenario, relativa a agentes de la Guardia Civil, especialmente del mando al cargo de la investigación, a partir de la que derivar la inexistencia de indicios que permitan la formación de una pieza separada e incoación de nuevo procedimiento, afirmando que la suya era una investigación puramente prospectiva. Ello supondría, en su particular entendimiento, que las intervenciones telefónicas se habrían conseguido vulnerando una serie de derechos fundamentales y normas esenciales del procedimiento y se entienden ilícitas conforme dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniendo como consecuencia la ineficacia de la prueba prohibida.

Nuevamente yerra el Letrado informante. En la ceremonia de la confusión en la que parece querer sumir a la Sala, cortando y pegando trozos de sentencias cuya aplicabilidad al caso jamás explica, centrándose (y atribuyéndole relevancia) en momentos procesales muy posteriores (como lo acontecido en el plenario con las testificales) que nada tienen que ver con el momento anterior (la instrucción) en el que cree ver groseras causas de nulidad y utilizando argumentos pretendidamente colosales (con gran profusión de la mayúscula y de la negrita), pero inconexos, nada ha apreciado este tribunal que merezca alguna clase de censura y mucho menos que incurra en nulidad.

Los autos que cita están perfectamente motivados y en ellos se han hecho los correspondientes juicios de necesidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos a partir de indicios y no meramente de sospechas o conjeturas que han sido proporcionados por la actuación policial previa de los diversos servicios. Sencillamente no es verdad que las resoluciones judiciales dictadas para autorizar las interceptaciones telefónicas que se cuestionan se remitan sin más unas a otras o a los oficios policiales. Basta leer las mismas con detenimiento.

Asimismo, las críticas al 'exceso de plazo' en la limitación de derechos tampoco es de recibo, pues más allá de la opinión que la legislación o la praxis judicial le merezcan al letrado recurrente, el Juzgado ha actuado sin incurrir en infracción procesal ni constitucional justificando debidamente la necesaria prórroga cuando era preciso.

Tampoco se entiende muy bien que cause tanta sorpresa al recurrente el hecho de que el Juez de Instrucción elabore sus resoluciones a partir de los datos aportados por la policía, los cuales, por otra parte, pone en permanente estado de cuestionamiento, tanto en lo que se refiere a la titularidad de las líneas de teléfono como a la identidad de quienes se sirven de ellas. Pareciera que las vigilancias operativas y los oficios dirigidos a las compañías telefónicas, las que obviamente han de comprobar la identidad de los titulares, son papel mojado para el letrado de la parte apelante. Y naturalmente, la testifical de los agentes de policía ilustrando a la Sala sentenciadora acerca de todos esos extremos no es del agrado del Sr. letrado, si bien es indudable que se erige en prueba de cargo relevante para las tesis de la acusación y ha sido acogida como sustento probatorio por parte del Tribunal.

4.En cuarto lugar, llega el turno de la nulidad de las entradas y registros domiciliarios. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución española y del artículo 569 de la LECrim practicada en la vivienda que ocupaba su defendido en régimen de alquiler en la provincia de Oia y, por faltar al derecho del acusado de presenciar la entrada y registro y el aseguramiento de las supuestas pruebas.

Antes de meternos en otras honduras, quizás sea conveniente precisarle al Sr. Letrado informante que la bella localidad de Oia situada en el Baixo Miño, todavía no ha alcanzado el rango de provincia (y no es éste el único recurso en que lo expone). Aclarado lo anterior, tampoco podemos acoger sus pretensiones de nulidad.

La distinción que hace entre registro de vivienda y de garaje carece de virtualidad, pues es evidente que el auto autoriza la entrada y registro de las respectivas viviendas y de sus anexos, siendo el garaje uno de ellos. Es irrelevante que haya una contigüidad física o una independencia constructiva entre vivienda y garaje. Y lo es porque el auto autoriza la entrada en ambos.

Dice, asimismo, el letrado informante que los registros se hicieron sin la presencia física de su patrocinado. Pero no es eso lo que deriva de las actas de registro, donde nada se hizo constar en ese sentido, ni consta otra protesta del propio letrado que también estaba presente (sin que la ley lo exija). No parece que haya habido falta de garantías precisamente en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro.

Pone también el grito en el cielo porque entre los autos de entrada y registro hay una identidad en la fundamentación, lo que considera ilícito ('supone una clara vulneración de derechos y de las garantías más esenciales del procedimiento'). Sin embargo, no parece que el método de dictar un auto por cada una de las viviendas cuando todos ellos se refieren a unos mismos investigados y por unos mismos hechos, remitiéndose en su caso a la fundamentación de otro anterior sea condenable. Bien pudo haberse dictado un solo auto comprensivo de todos y cada uno de los domicilios, lo que no cambiaría un ápice las cosas.

Finalmente, también se pone en entredicho la cadena de custodia. Se sostiene en el recurso que 'en el presente caso ha quedado patente en el acto del plenario que se han vulnerado o infringido, se mire por donde se mire, todas y cada una de las garantías o publicidades que deberían haberse dado a las partes personadas, tanto desde la recogida y traslado de los vestigios como en el posterior depósito o custodia en su brigada, con retirada y envío y en su caso, qué agentes pudieron intervenir en su traslado, gestión y recogida en última instancia'. Se nos sigue diciendo que el mero hecho de haber encontrado un arma, sin haberse cotejado de manera alguna a quien pertenece no se puede considerar una prueba válida y queda patente la nulidad de la prueba. Tampoco habría informe caligráfico (se refiere a las agendas) ni informe dactiloscópico (de las armas).

Lo cierto es que la cadena de custodia no es tanto un problema de nulidad o de ilicitud de la prueba, como de suficiencia o de calidad probatorias ante las posibles irregularidades que, en el origen, tránsito y destino de los vestigios hubieran podido concurrir. No obstante, la sentencia de grado explica razonadamente los motivos por los que se estimó probado que las agendas y las armas pertenecían o estaban a disposición de aquellos que fueron condenados por ello y tampoco aprecia razones para dudar que los objetos aprehendidos no sean los mismos que los analizados, sin que este tribunal de apelación advierta falta de racionalidad en sus criterios ni en sus conclusiones.

5.Se alega, en quinto lugar, falta de tipicidad de los hechos probados. Los hechos en ningún caso son constitutivos de los delitos que se imputan a mi mandante; estos son: el delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 368 del Código penal; el delito de integración en grupo criminal tipificado en el artículo 570 bis del Código penal; y el delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 563 del Código penal. Falta de autoría de mi representado en cualquiera de los hechos que se consideran probados con infracción en los artículos 27 y 28 del Código penal.

La mera literalidad del rótulo anunciante del motivo de recurso revela ya que no estamos ante un problema de tipicidad, sino de prueba. Y, en efecto, esa sospecha inicial pronto se ve confirmada por lo que a renglón seguido se argumenta: 'en el presente supuesto, en cualquier caso, no hay objeto material, toda vez que a mi defendido no se le ha incautado sustancia estupefaciente alguna en ninguno de los registros que sea determinante de por sí de un delito de tráfico de drogas'.

Se nos dice que no se ha podido probar el dolo por ser inexistente y que, además, los hechos serían atípicos porque estaríamos ante un autoconsumo compartido. Siendo la única sustancia intervenida (menos de 1 gramo) y habiendo Don Bernardo admitido ser consumidor habitual hasta su entrada en prisión que empezó un tratamiento de deshabituación, no se puede considerar elemento de conducta típica [sic].

Parece algo olvidadizo el Sr. Letrado informante respecto al contenido de las conversaciones telefónicas de D. Bernardo y de lo que revelaron acerca de su papel en el negocio del tráfico de estupefacientes, a los múltiples envoltorios de plástico hallados en el registro de su vivienda, a la báscula Tanita (toda una clásica en las actividades de pesaje de droga) que también estaba allí, al bote arrojado desde su vivienda por él mismo o por Luz desde la ventana y que contenía seis bolsas con un total de 2,256 gramos de cocaína con un 68,29% de pureza; una bolsa con 0,24 gramos de cocaína con una pureza do 55,47%; una bolsa con 16,117 gramos de cocaína con una pureza del 71,03%; otra con 6,124 gramos de cocaína con una pureza del 65,08% y 0,345 gramos de cocaína con una pureza del 36,04%; y una caja de metal que contenía en su interior tres bolsas con 1,716 gramos de cocaína con una pureza del 68,64%. Algo excesivo, en opinión de la Sala, para hablar de ausencia de dolo o de autoconsumo compartido.

En cuanto al delito de integración en grupo criminal por el que ha sido condenado el Sr. Bernardo, parece confundirlo el letrado apelante con su vecino el de integración en organización criminal, pues a este último es al que se refiere en su escrito de recurso, no se sabe si por ignorancia de la distinción entre ambas figuras típicas o por tratar de confundir al tribunal. Y así, se nos dice que respecto del Sr. Bernardo no se dan los elementos típicos de pertenencia a grupo criminal, pues no hay agrupación subjetiva con jerarquía; no hay un acuerdo duradero; no hay una estructura en la que se organicen las tareas; ni existe una finalidad criminal.

Si leemos el tenor literal del art. 570 bis 1 in fine(pertenencia a organización criminal), veremos que dice: 'A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'. Pero si leemos el del art. 570 ter 1 in fine(pertenencia a grupo criminal), la redacción es distinta: 'A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.

Por tanto, para responder por el delito de integración en grupo criminal claro que no se dan, ni se tienen que dar, tales elementos, que son los de la integración en organización criminal. Si se dieran, sería este último el delito del que debería responder.

En cualquier caso, y en contra de lo que afirma el letrado, en la sentencia de grado se considera acreditado que tanto Bernardo como Luz y Benito integraban un grupo criminal destinado a traficar con drogas, pues actuaban de manera concertada, como lo evidencia el hecho de que tenían un horario de trabajo, lo cual obliga a hacer una planificación, y también estaban determinados los papeles de cada uno de ellos con una función subordinada de Benito con respecto a Luz y Bernardo; aquel actuaba bajo la dirección de estos, siendo Bernardo la persona que proveía al propio grupo de las substancias. La misma prueba que sirvió para acreditar la existencia del delito de tráfico de drogas sirve, asimismo, para probar la del delito de integración en grupo -que no organización- criminal.

Por lo que al delito de tenencia ilícita de armas se refiere, volvemos a encontrarnos en el recurso con más desconcierto. El recurrente fue condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1º y 3º del Código penal (tenencia de armas modificadas), pero el Sr. letrado nos habla del art. 563, esto es, de la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Por tanto, no estamos hablando de la misma cosa, por lo que difícilmente puede prosperar un recurso que trata de demostrar que el Sr. Bernardo no es el autor de un delito por el que nunca ha sido condenado en vez de centrarse en aquél que fue objeto de condena.

Por lo demás insiste la defensa en la cadena de custodia, así como en la nulidad del registro del domicilio en que se halló el arma, los cuales ya han sido considerados y rechazados ut supra,por lo que no habremos de insistir en ello.

6.Se alega, en sexto lugar, y de manera reiterativa, pues ya se ha examinado esta cuestión que el letrado ha incluido bajo otras intitulaciones, error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 741 de la LECrim, condicionando plenamente el fallo de la sentencia. Grave error en la consideración de hechos probados.

Una y otra vez, de manera circular, va y viene el Sr. Letrado recurrente en busca de errores valorativos de la prueba que no son tales. Se centra ahora en quitar relevancia a hechos como la elevada cantidad de dinero que se halló en el registro domiciliario del apelante, pretendiendo justificarla por su destino (para hacer pago de unas obras a realizar en su casa) y por su procedencia (herencia de su padre y disposiciones mensuales). Pero lo cierto es que, semejante cantidad de dinero está en relación con su ilícita actividad, la cual vuelve a negarse con idénticos argumentos a los que fueron rechazados anteriormente, sin que sea necesario volver sobre lo mismo.

Insiste también en que la droga hallada meses después del registro en un predio colindante con su vivienda no pertenece a Bernardo ni a Luz, sugiriendo que pudieran haber sido otras las personas que la depositaron allí. Sin embargo, el razonamiento que se hace en la sentencia de grado para atribuirles la posesión de esas sustancias es razonable y convincente: como primer indicio tenemos el hecho de que las personas que estaban en el interior de la vivienda, Luz y Bernardo, pretendieron desprenderse de los objetos ilícitos que poseían y que los incriminaban; el segundo indicio se refiere al lugar en que se halló la droga: según se desprende del atestado del hallazgo (folio 2253), el lugar donde estaban las substancias se localiza aproximadamente a unos 25 metros de la vivienda y en línea recta con el sitio en que se halló la pistola referida; por lo tanto, es posible que se pudiese haber tirado un bote desde la casa y que acabase su contenido en el lugar donde se encontró la droga y, además, que el bote de vidrio se hubiese roto precisamente al caer al suelo. La exclusión de la hipótesis que se deduce de lo anterior, esto es, que los acusados tiraron el bote con la droga, exige valorar una hipótesis alternativa razonable. Tal hipótesis no concurre a nuestro juicio. La hipótesis sería que un tercero tirase allí la droga, previamente introducida en un bote, y que éste se hubiese roto. Esta posibilidad creemos que no es aceptable racionalmente con parámetros de normalidad. La posibilidad de que un tercero tirase allí la droga no es asumible: el lugar, como se aprecia en las fotografías aéreas (folio 2253), es una zona residencial con viviendas unifamiliares con poco volumen de población; el sitio está en un camino no asfaltado que parece dar servicio a dos viviendas (fotografía 4 do folio 2254), por lo que es un lugar poco transitado. Admitir como probable esta hipótesis alternativa no lo entendemos razonable, ya que obligaría a identificar el motivo de ese abandono de droga frente a la explicación más sencilla y lógica antes apuntada: Luz y Bernardo tiraron la droga que poseían con la finalidad de evitar que fuese hallada en el registro.

7.Se alega, en séptimo lugar, vulneración del artículo 22.8 del Código penal. Inexistencia de requisitos para aplicar la agravante de reincidencia del referido artículo. Error en la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad.

Se nos dice que en cuanto a la reincidencia de D. Bernardo, se ha tomado en consideración para su cómputo, una condena previa de enero de 2015 en virtud de la cual se condenó al Sr. Bernardo a una pena de dos años de prisión, por un delito contra la salud pública. Pero, sin embargo, no se ha indicado la fecha de inicio de la supuesta comisión del delito por el que está siendo juzgado en este procedimiento, lo que no nos permite conocer si es correcta dicha apreciación o si se está vulnerando su derecho a la cancelación de antecedentes penales y a obviar su cómputo inclusive, aunque no estuvieran cancelados siempre que fueran susceptibles de serlo. Las escuchas comienzan en el año 2015, pero no se ha especificado la fecha de inicio, indicando únicamente que 'desde luego a lo largo del año 2016'. Por consiguiente y en virtud del artículo 22.8 del Código Penal, no se dan los requisitos para poder aplicar la agravante, por no haberse constatado que al tiempo de la supuesta comisión del delito (o de inicio de la supuesta comisión del mismo) ya hubiese sido condenado por sentencia firme.

Lo cierto es que, aunque en la sentencia de grado no se abunda en la explicación de la concurrencia de la agravante de reincidencia, ello deriva de la mera constatación de los elementos que le dan vida. El primero de ellos es la existencia de unos antecedentes penales por delito de tráfico de drogas que, pese a lo sugerido, no estaban ni podían estar cancelados. El segundo de ellos es el momento de comisión de los hechos.

El Sr. Bernardo fue condenado en sentencia firme de fecha 20 de enero de 2015, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su causa correspondiente a su Ejecutoria 2/2015, como autor de un delito contra la salud pública a una pena, entre otras, de dos años de prisión, cuya ejecución efectiva se suspendió por un periodo de tres años en virtud de resolución de 24 de febrero de 2015 notificada en fecha 30 de marzo de 2015 al penado. La fecha de comisión de los hechos objeto de condena se sitúa, según el relato fáctico, entre los meses de abril y octubre de 2016.

Por lo tanto, es palmario que en tales fechas los antecedentes penales estaban vivos y, por ende, es procedente la apreciación de la agravante de reincidencia al haber sido el culpable condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código y de la misma naturaleza.

En atención a todo lo expuesto, se desestima el recurso.

Recurso de Luz

TERCERO.-Este recurso, de la autoría del mismo letrado que el anterior, no solo es de la misma cosecha, sino que es prácticamente un calco del primero, pues ciertamente la situación de ambos encausados y su grado de responsabilidad son muy similares. Tanto es así que, refiriéndose a Luz, llega a aludir en diversos pasajes de su escrito 'a mi defendido' en lugar de 'a mi defendida' o directamente habla de Bernardo cuando pretendía hacerlo de Luz. Hay alguna diferencia, como que no se alude a la condición de drogodependiente de Luz y sí se hacía con Bernardo, si bien el argumento es entonces -para justificar la incautación de una pequeña cantidad de droga en la vivienda en que ambos convivían-, la dependencia de éste (pareja de aquélla). O la referencia a la elevada cantidad de dinero incautada, que también sería de Bernardo y no de ella. Finalmente, tampoco se contiene referencia alguna a la reincidencia, al no habérsele apreciado a Luz.

Por tanto, y por razones de pura economía procesal, damos por reproducidas, con las salvedades apuntadas, las consideraciones efectuadas en el recurso anterior ahora en relación con el recurso de Luz.

Recurso de Calixto

CUARTO.-Algo parecido sucede con este recurrente, también bajo la misma dirección letrada que los dos anteriores. La primera parte del recurso es prácticamente idéntica, por lo que hacemos la misma remisión argumentativa, centrándonos ahora solo en lo que difiere.

1.En primer lugar, se nos dice que el Sr. Calixto es investigado, detenido y puesto a disposición policial al objeto de realizar el oportuno registro sin darle la opción a solicitar o no abogado, negándole el derecho de contradicción y con flagrante vulneración de los derechos contenidos en los artículos 17 y 24 de la Constitución Española, esto son, los derechos fundamentales a la libertad, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa letrada. A renglón seguido, se añade (en letras mayúsculas y negritas que abundan a lo largo de este y de los anteriores escritos de recurso, y que omitimos en tan agresiva grafía) que 'todas estas circunstancias irregulares, tal y como veremos a lo largo de este escrito provocaron en el Sr. Calixto un estado de crisis y ansiedad paranoide que le hizo trazar una realidad paralela por vivencias previas de estrés y violencia poco comunes, como es a ver [sic] sufrido un secuestro. Situación, que ha marcado desde su suceso a mi defendido, con importantes secuelas en su día a día'.

Pero el registro no solo sería nulo por eso, sino también por 'la falta de transparencia y multitud de fallos y errores, que hacen suponer o, al menos, crean la duda en la validez de su práctica, no debiendo está de existir o poder plantearse en ningún caso, son las horas en que se practicó, la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia desde el inicio y, el Acta levantado por él sobre lo incautado y sorpresivamente su imputación y condena' [sic].

Ya en el auto de 13 de marzo de 2020 se dijo que en lo que atañe a la inasistencia letrada en la práctica de la diligencia de entrada y registro, deriva de la lectura de la referida acta que estaba presente el referido acusado, el cual fue informado de sus derechos sin que conste que formulara objeción alguna a la práctica de la diligencia y, además, debemos señalar que la presencia de abogado no era necesaria. En efecto conforme al artículo 569 el registro debe practicarse a presencia del interesado o persona que legítimamente le represente no siendo necesaria la presencia del letrado cuando la persona afectada no se encuentre detenida. Así deriva de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, así en las sentencias 420/2014, 508/2015 o en la 845/2017, que exigen la presencia de abogado cuando el sujeto esté detenido y se recabe su consentimiento para practicar la diligencia. No es ello lo que sucede en el caso de autos, el señor Calixto no estaba detenido: la detención se produjo a las 9:55 horas del día 26 de octubre (folio 1136), por tanto, no era necesaria la asistencia letrada en los momentos anteriores al indicado. La alegación decae.

No se puede ser más claro. Cosa distinta es que el Sr. Letrado mezcle cosas como ese pretendido 'estado de crisis y ansiedad paranoide que le hizo trazar una realidad paralela por vivencias previas de estrés y violencia poco comunes' con disfraces de la realidad como una condición de detenido inexistente al inicio del registro y solo concurrente más tarde.

Tampoco es verdad que se hubiera iniciado el registro antes de la llegada de la comisión judicial, como resulta de la prueba y se refleja en la sentencia de grado. Prueba -testifical de los agentes de policía- que ha sido valorada con preferencia frente a la de descargo (testifical de la mujer del acusado y de los vecinos de éste) que avalaba la declaración del acusado.

Se añade que es nula la entrada y registro de la que denomina nave industrial. Pero el tribunal ya explicó acertadamente que, en primer lugar, no es domicilio ni en ella se guarda intimidad alguna. Y, además, el auto autorizaba la entrada en los anexos de la vivienda. Y, claramente, ha de ser considerada anexo por mucho que no linde físicamente con ella, pero sí está próxima a la misma.

2.Se niega también que los hechos por los que ha sido condenado el recurrente sean típicos. En primer lugar se habla, en contra de todas las evidencias (singularmente del acta de entrada y registro autorizada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia), que no se le incautó sustancia estupefaciente alguna, cuando estamos hablando de una elevada cantidad de droga la que fue hallada en su domicilio. Pero es que, a continuación, se nos pretende convencer de la atipicidad por 'autoconsumo' (recordemos, 4 kilos de cocaína), lo cual roza el surrealismo jurídico y no merece mayor comentario cuando hablamos de semejante cantidad de sustancia intervenida.

3.En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, en realidad lo que se vuelve a cuestionar es la validez del registro y de la cadena de custodia, por lo que no estamos propiamente ante un problema de tipicidad, sino de quebrantamiento de normas y garantías procesales que ya hemos rechazado.

4.La tipicidad del delito de atentado tampoco admite dudas. Pocas puede haber, y así se razona por la Sala sentenciadora, acerca de la condición policial y judicial de los intervinientes en el registro y de hallarse éstos en el ejercicio de sus funciones. La existencia de un pretendido miedo insuperable (por creer el ahora recurrente que iba a ser secuestrado por delincuentes, como por lo visto habría sucedido en 1999) no resulta en absoluto acreditada. Tampoco hay, evidentemente, ausencia de dolo, ni error de tipo invencible como se pretende sin base alguna.

5.Finalmente, se alega que no concurre tampoco la agravante de reincidencia. Pero, al igual que sucedía con el Sr. Bernardo, es notorio que sus antecedentes penales estaban vigentes en el momento de comisión de los hechos, y así se razona correctamente en la sentencia de grado: 'acerca del señor Calixto, consta en los folios 2951 a 2959 el testimonio de la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencia firme en la misma fecha, que lo condenó con la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Consta también que la ejecución de esta pena fue suspendida por un auto dictado el día 22 de noviembre de 2012. Por tanto, la pena se extinguió el día 22 de mayo de 2014, conforme al artículo 136.3. El plazo para la extinción de los antecedentes penales es de 3 años (artículo 136.2.2), ya que estamos ante una pena menos grave, por lo que sería en el año 2017 cuando serían cancelables los antecedentes. Concurre, también, la agravante de reincidencia respecto de este acusado'.

Se desestima, por consiguiente, el recurso.

Recurso de Benito

QUINTO.-Se alega, en primer lugar, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

1.Se nos dice que no existe ninguna evidencia, salvo meras suposiciones de los agentes que intervienen en las vigilancias, de que Don Benito destinara sustancia ilegal alguna al tráfico ilícito ni a favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. Continúa señalando que 'podemos apreciar que existen dos errores básicos en la apreciación de la prueba. Por un lado, no encontrar sustancia alguna en posesión de Don Benito ni en su vivienda para poder concretar el grado de pureza o la sustancia ilegal con la que supuestamente traficaba, (única prueba real que lo relacionaría tanto con el delito de tráfico de drogas como con el de pertenencia a un grupo criminal) y, por otro, basar la condena en la mera suposición, que no certeza, de que Don Benito se dedicaba al tráfico ilícito, tanto por la relación que tenía con Doña Luz y Don Bernardo, como por la aportación como prueba de unos informes llevados a cabo tras varias vigilancias infructíferas y carentes de indicio alguno, más que meras suposiciones de los agentes en servicio'.

En la sentencia se da por acreditado que el recurrente distribuía droga, y se concluye así a partir de las pruebas practicadas, interceptaciones telefónicas, vigilancias operativas y seguimientos policiales, además de entradas y registros. Así, en el domicilio de Benito y Regina fueron encontrados recortes de plástico de los que habitualmente se emplean para guardar la droga destinada a la venta al por menor. Por tanto, existen indicios de que estos acusados traficaban con droga, en concreto, con cocaína. El hecho de que hiciesen las entregas a escondidas (las cuales se enumeraron) empleando un lenguaje en que simplemente se hace referencia a la entrega de cantidades, pero no del producto que va a ser entregado, pone de manifiesto su voluntad de ocultar la naturaleza de éste y, por lo tanto, la ilicitud de ese tráfico. Además, los restos hallados dieron positivo a los reactivos de la cocaína, y, en concreto, en el domicilio de DIRECCION002, se encontró una bolsa con cocaína, según la analítica efectuada.

Y también se da por acreditada la pertenencia al grupo criminal, pues del contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial se desprende su inclusión en el grupo en un papel subordinado al de Bernardo y Luz, quienes ponen medios a disposición de éste y limitan las cantidades con las que puede traficar, reservándose ellos las operaciones de mayor calado.

2.El segundo motivo de apelación radica en la vulneración de precepto constitucional. Intervenciones telefónicas.

Dice el Sr. Letrado apelante que 'los presentes autos fueron incoados a raíz de unas intervenciones telefónicas obtenidas y solicitadas de manera irregular, basándose además en indicios insuficientemente sólidos a través de un auto con evidente déficit motivador, requisitos todos ellos contrarios a los requeridos según amplia jurisprudencia del TS para adoptar medidas de investigación que vulneren derechos fundamentales', que es tanto como no decir nada, pues, ni se menciona cuales son esas resoluciones tan deficitarias en motivación, ni dónde está la irregularidad en la solicitud de las intervenciones telefónicas, ni siquiera cuáles son esos indicios tan poco sólidos que no menciona.

3.El tercer motivo de apelación se circunscribe al quebrantamiento de forma. Apreciación de cosa juzgada.

De la hipotética cosa juzgada ya se ocupó el auto de la Audiencia de 13 de marzo de 2020 -no de 12 de marzo, como incorrectamente se dice en el recurso- para desestimar que hubiera tal cosa.

Allí se dijo que en la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra los hechos por los que fue condenado este acusado se refieren a un hecho puntual acontecido el día 17 de julio de 2016. No estamos -dice la Audiencia- 'ante una identidad de objeto, el hecho imputado en esta causa es algo más que un 'mero pase' sino la participación en un delito de tráfico de drogas realizado de modo continuado y prolongado en el tiempo, la identidad objetiva no concurre'.

Y así es; no cabe confundir un mero pase puntual de droga con una actividad organizada a lo largo del tiempo, con pluralidad de partícipes y moviendo una gran cantidad de sustancias estupefacientes en una sucesión indefinida de actos de tráfico.

4.El cuarto motivo de apelación se centra en el quebrantamiento de forma, falta de motivación suficiente de la sentencia condenatoria.

Se nos dice que las afirmaciones de que Benito estaba en posesión de sustancias estupefacientes que destinaba al menudeo y que pertenece a un grupo criminal 'de ninguna forma se argumentan de forma convincente pues para llegar a esta conclusión el Tribunal sentenciador se basa en premisas erróneas, meras suposiciones y divagaciones de los agentes, así como unos informes operativos carente de prueba de delito alguno realizados en las diferentes fechas en las que supuestamente fue vigilado Don Benito y dando por válidas las testificales de estos mismos agentes, que a la hora de declarar en ningún momento pudieron corroborar la existencia real de sustancia alguna'.

Para contestar a este razonamiento, basta con remitirnos a la impugnación que efectúa el Ministerio Fiscal en su magnífico escrito: 'es de hacer notar que ni siquiera la defensa se atreve a esbozar una explicación razonable alternativa a la concluida por el tribunal de instancia, que pueda justificar, al margen de la relación personal que uniera entre sí a Bernardo y Luz con Benito y Regina, el porqué de las innumerables citas que concierta (o le conciertan) y a las que acude Benito, evidenciadas con las vigilancias operativas analizadas por el tribunal de instancia y las comunicaciones extractadas. Sobre el tenor concreto de estas conversaciones, sobre los términos empleados o la duración de las mismas, sobre los incontables interlocutores, sobre los razonamientos al respecto del tribunal, nada dice la parte apelante'.

Nada tenemos que añadir, pues pareciera, y esto es una constante en esta clase de recursos, que solo a quien se le hallara droga en su poder podría ser castigado por este delito (desconociendo que cuanto más se sube en el escalafón de las estructuras criminales menos droga se toca); también pareciera que las vigilancias operativas y el contenido de las escuchas fueren irrelevantes; o que hubiera que pronunciar las palabras 'cocaína', 'heroína', 'hachís', etc. para confirmar que se trata de una operación ilícita, pero que todos esos eufemismos más o menos ocurrentes habitualmente empleados por quienes temen estar siendo escuchados, no arrojaran dato alguno. Como si la gente hablase de esa manera tan confusa, o si no tuviera mejor cosa que hacer que quedar citada a horas intempestivas en extraños lugares después de haber mantenido una brevísima conversación consistente poco menos que en un diálogo de besugos. O como si tuvieran una especie de paranoia por desplegar extraordinarias medidas de seguridad por creer que son objeto de seguimiento, si no obedeciera a saberse implicados en un grave delito contra la salud pública. Pero claro, no es solo eso; es también el dinero inexplicablemente poseído, son los envoltorios plásticos que no sirven para otra cosa, son las balanzas de precisión, son las armas poseídas ilegalmente para proteger su actividad, y es la droga, que también ha aparecido en diversas localizaciones en gran cantidad como elemento conductor y explicativo de todo el entramado anterior.

Por todo ello, se desestima el presente recurso igual que los anteriores.

SEXTO.-La laguna que presenta la LECrim en orden a las costas procesales del recurso de apelación ha de llenarse en esta ocasión ex artículo 4 LEC acudiendo a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1LEC, de los que se sigue la procedencia de su imposición a los acusados y condenados que han visto rechazadas «todas sus pretensiones».

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º.- Desestimarlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Bernardo, Luz, Calixto y Benito contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado 32/2019 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual se confirma en su integridad.

2º.- Condenara los mencionados recurrentes al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la de los acusados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.