Sentencia Penal Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 153/2021 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. CINCO DE LINARES

SUMARIO Nº 1/2021

ROLLO DE SALA NÚM 153/2021

SENTENCIA Nº 79

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

MAGISTRADO: D. ANTONIO VALDIVIA MILLA

En la ciudad de Jaén, a 1 de Abril de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 153/2021, por delito de abuso sexual del art. 181.1, 2 y 4 del C.P., seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. cinco de Linares, contra Teodoro nacido en Bailen el NUM000/1977 hijo de Valentín y de Teodora, con D.N.I nº NUM001, con antecedentes penales, de solvencia desconocida, que ha estado representado por la Procuradora Dª Maria Antonia Viola Vaz-Romero y defendido por el Letrado D Juan Escudero Sánchez.

Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D SATURNINO REGIDOR SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instrucción número cinco de Linares se elevó a esta Audiencia Provincial Sumario Ordinario en el que aparecía como procesado Teodoro por presunto delito de abuso sexual; sumario que en su incoación fue turnado a esta Sección.

SEGUNDO.-Tras los trámites de instrucción, la acusación pública ejercida por el Ministerio Fiscal, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 2 y 4 del Código Penal, considerando al procesado como autor del mismo sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de dicha condena, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la víctima, Amparo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con esta por cualquier medio, durante diez años al amparo de l art. 57 .1 y 48 del Código Penal y libertad vigilada de diez años consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual y otros similares, al amparo del art. 192 y 106.1J) del Código Penal, igualmente ha solicitado sea condenado a indemnizar a la citada victima en la cantidad de 8.000 euros con los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente sea condenado en costas.

TERCERO.-Por la defensa del procesado Teodoro se mostró disconforme con la acusación del Ministerio Fiscal, negó la realidad de los hechos relatados por aquella considerando no ser constitutivos de delito alguno solicitando una sentencia absolutoria con los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Por Auto de este Tribunal de fecha 4 de Noviembre de 2.021 se ha convocado a juicio oral, que ha tenido lugar el día 28 de Marzo de 2022, compareciendo el acusado, las partes y el Ministerio Fiscal.

Tras la celebración del acto del juicio las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y tras el ejercicio por el acusado de su derecho a la última palabra, quedó el juicio visto para sentencia

Hechos

Se considera probado y así se declara que en fecha indeterminada, pero en todo caso, a finales del mes de febrero de 2020, el procesado, Teodoro, se encontraba en su vivienda, sita en la CALLE000, junto a Amparo de 43 años y con una discapacidad intelectual del 65%, y dos amigos más, Dolores y Casiano, cuando en un momento dado, estos últimos se fueron a un dormitorio quedándose los primeros, en el salón de la vivienda, en donde había un colchón junto al sofá.

Así las cosas, el procesado, comenzó a besar y abrazar a Amparo, proponiéndole finalmente mantener relaciones sexuales. Ante ello, Amparo, se negó y le dijo 'como no me sueltes te voy a pegar una chuleta que te vas a enterar', no desistiendo Teodoro. A continuación, el procesado, pese a la negativa de Amparo, la agarró con fuerza de las muñecas, y la desnudó. Amparo, asustada, comenzó en vano a forcejear con el procesado y a gritar pidiendo ayuda. El procesado no obstante se bajó el pantalón y la penetró vaginalmente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita acusación por un delito de abusos sexuales del art 181.1.2 y 4 del Cp por la realización de actos sexuales con acceso carnal por parte del acusado sobre la víctima ( Amparo) que no fueron consentidos por ésta, la cual además tenía una discapacidad intelectual del 65%.

El acusado negó en el acto del juicio oral que realizase actos sexuales completos con la víctima, reconociendo no obstante que efectivamente el día de autos, en su domicilio, estuvieron el acusado, la víctima y dos amigos ( Dolores y Casiano) y en un momento dado Casiano y Dolores pasaron a un dormitorio contiguo para supuestamente mantener relaciones sexuales, quedando el acusado y la víctima a solas en el salón. Señala el acusado que solo estuvieron hablando, versión mantenida igualmente en su declaración indagatoria en fase de instrucción, sin embargo, posteriormente matiza en su declaración en el acto del juicio que le hizo cosquillas a la víctima y 'le dio unos besitos' con su consentimiento, desconociendo que tuviera algún tipo de discapacidad.

Frente a la versión sostenida por el acusado contamos como principal prueba de cargo la declaración de la víctima. El Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1991 y 64/1994 entre otras), estima que la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos.

La anterior doctrina se matiza a su vez en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 1996, en el sentido de que no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena, debiendo concurrir la ausencia de móviles de venganza, resentimiento, fabulación o cualquier otros que conviertan en espúreo al testimonio inicial, exigiéndose entonces conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo 29-9-1988, 5 de Junio de 1992 y 29-12-99) que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba única, es necesaria la valoración y comprobación de una serie de notas o requisitos.

Es necesario en definitiva que dicha declaración reúna los siguientes requisitos:

1º.- Ausencia de la incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

En el caso de autos tanto el acusado como la víctima coinciden en reseñar que se habían conocido una semana antes de acaecer los hechos, al haber acudido Amparo junto a su amiga Casiano y Casiano al domicilio del acusado, en donde estuvieron simplemente charlando. Al fin de semana siguiente volvieron a acudir al domicilio citado y fue cuando ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, no habiendo mantenido más contacto desde aquella fecha.

No puede hablarse por tanto en este caso de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, más aún cuando no fue la propia víctima la que denunció los hechos movida por un supuesto ánimo espúreo o de resentimiento.

La víctima, que recordemos que padecía de un retraso mental (calificado como ligero/moderado) con una discapacidad del 65%, no contó lo sucedido a su entorno más próximo por miedo a que su hermana (que era la que se encargaba de su cuidado) le regañase. Fue la psicóloga del centro de dependencia a la que acudía la víctima quien, enterada por terceras personas que no han querido identificarse, se entrevistó con Amparo y, pese a las reticencias iniciales de ésta, consiguió que le contase lo sucedido, poniéndolo en conocimiento de la hermana que fue la que denunció los hechos, siendo ratificada posteriormente la denuncia por la propia víctima.

2º.- Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. Como señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2012, el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso de autos concurre en el relato de la víctima tanto la coherencia interna como externa que hacen el mismo verosímil.

Con respecto a la coherencia interna nos encontramos con un relato fluido, coherente y creíble a juicio de esta Sala, no apreciándose ningún titubeo o contradicción en la exposición del mismo. La víctima relata de forma contundente cómo el acusado, cuando se encontraban solos en el salón (puesto que su amiga y Casiano se habían ido a un dormitorio contiguo), comenzó a besarla y abrazarla; ésta le dijo que se estuviese quieto o le daría 'una chuleta'; el acusado, lejos de deponer su actitud, cogió a Amparo fuertemente de las muñecas y empezó a quitarle la ropa, tumbándola en un colchón que se encontraba en el salón; Amparo intentaba resistirse dando patadas y comenzó a gritar, pero no pudo zafarse del acusado, quien se puso un preservativo y penetró vaginalmente a Amparo.

Con respecto a la coherencia externa, nos encontramos con datos objetivos de carácter periférico que confirman de modo contundente la realidad del testimonio. Como datos corroboradores podemos citar los siguientes:

a) La declaración testifical de Dolores.- Esta testigo era la amiga de Amparo que acudió junto a la misma al domicilio del acusado. En la declaración realizada por esta testigo en el acto del juicio oral se observó una actitud esquiva a contar realmente lo sucedido, negando incluso que fuera amiga de Amparo (de la que afirma que no ha vuelto a tener más contacto desde el día de autos). No obstante sí reconoció que ella estaba conociendo a Casiano y que había estado en casa de Gabriel junto a Amparo y el propio Casiano en dos ocasiones: el día de autos y una ocasión anterior en la que simplemente estuvieron los cuatro charlando y que no pasó nada.

Con respecto al día de autos señaló que se fue a un dormitorio con Casiano con el que tuvo relaciones sexuales, quedando solos en el salón Teodoro e Amparo. Niega no obstante que escuchara gritar a Amparo, señalando igualmente que no llegó a salir del dormitorio. No obstante, al ser preguntada sobre sus contradicciones con lo declarado en fase de instrucción, sí reconoció que salió en una ocasión del dormitorio (no especificando cual fue el motivo de esa salida) y que vio a Amparo desnuda en el sofá del salón.

b) El informe pericial realizado por los psicólogos del IML que consideran el relato de Amparo como válido y que si bien no presenta sintomatología asociada a este tipo de agresiones sexuales ello es comprensible por la inmadurez emocional que presenta y su limitada comprensión de los hechos acaecidos.

c) El testimonio de Cristina.- Se trata de la psicóloga del centro de dependientes al que acude Amparo. En su declaración judicial señaló que había tenido noticias de que habían visto a Amparo entrar al domicilio de Gabriel y que habían escuchado gritos, por este motivo se entrevistó con Amparo y logró finalmente que le contara lo sucedido.

3º.- Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

En el caso de autos el relato de los hechos realizado por la víctima desde el inicio de la instrucción ha sido esencialmente persistente. Dicho relato se ha mantenido íntegro desde que lo contó a la psicóloga antes referida, luego lo relató de forma esencialmente coincidente a su hermana (tal y como ésta ha declarado en el acto del juicio), posteriormente ante la Guardia Civil, psicólogos del IML, declaración en fase de instrucción y en el acto del juicio oral.

Pese a la discapacidad intelectual de la víctima nos encontramos con un relato persistente, con todo lujo de detalles y, pese al tiempo transcurrido, se ha mantenido en su integridad.

En definitiva la declaración de la víctima reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la destrucción de la presunción de inocencia del acusado, dando como lógica consecuencia el relato de hechos probados recogidos en la presente resolución.

Tal conclusión no queda desvirtuada por el testimonio de Casiano, realizado con un claro ánimo exculpatorio de su amigo Teodoro, reconociendo no obstante que efectivamente Teodoro e Amparo quedaron solos en el salón cuando él y Dolores se fueron al dormitorio. Señala no obstante que Dolores en ningún momento salió del dormitorio y que cuando terminaron y salieron ambos tanto Teodoro como Amparo estaban vestidos; versión que aparece en clara contradicción con la de Dolores que señala que sí salió del dormitorio en una ocasión y vio a Amparo desnuda en el salón.

El testimonio de Amparo tampoco queda desvirtuado por el informe de urgencias del día 10/3/2020 y el del IML de 11/3/2020 que que descartan la existencia de lesiones o desgarros de ningún tipo, así como lesiones de tipo defensivo. La declaración de la médico forense en el acto del juicio puso de manifiesto que la existencia de ese tipo de lesiones o erosiones no eran concluyentes para descartar la realidad de la agresión sexual, pues dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el examen de urgencias y forense, esas lesiones o erosiones podían haber desaparecido.

Tampoco puede considerarse que el testimonio de Amparo quede desvirtuado por lo declarado por la testigo Sara que se limitó a señalar que a primeros de Marzo había estado con Amparo y ésta le contó que había tenido relaciones sexuales con Teodoro, no mencionándole que hubiera sido forzada. Ni en la declaración de esta testigo en la Guardia Civil ni en su declaración en el acto del juicio oral, se relató por la misma que hubiera tenido conocimiento por Amparo de la forma en que se produjeron esas relaciones sexuales, por lo que nada puede aportar sobre el carácter consentido o no de dichas relaciones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal de los arts 181.1 y 4 del CP del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Abril de 2019, la nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que 'el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181).

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto la jurisprudencia siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso la jurisprudencia ha declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento no existe o se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

El delito de abuso sexual, por tanto, se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación, y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. Y respecto al elemento subjetivo propio de este tipo penal, habrá de consistir en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos, en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

En definitiva frente a esa nota diferenciadora de violencia o intimidación, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difícilmente podría quedar afectado el bien jurídico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual. Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido, en la del trastorno mental del que se trate de abusar, o del derivado de la ingesta de sustancias que priven de voluntad a la víctima ( art. 181.2), como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta ( art. 181.1 CP). Además de tales casos en los que la ausencia de consentimiento tiñe de antijuridicidad la conducta del autor, no faltan otros en los que es más bien la indemnidad sexual de la víctima o su propia intangibilidad la que queda perturbada. En efecto, la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al Legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica, ya sea por un déficit psicológico, como padecer un trastorno mental (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el Legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento, o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el Legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible ( STS núm. 1308/2005 de 30/10, con cita de las SSTS de 5/05/2000 y de 11/05/2004 ).

En relación a los supuestos en que se trata de discernir si existió o no un consentimiento que legitimara el contacto sexual, debemos de reseñar que está fuera de dudas que la negativa de la víctima puede ser expresa, presunta e incluso sobrevenida (SSTS núm. 771/200 , 14/06 y núm. 644/2005, 19/05).

Nuestro sistema, como es lógico, no impone a la persona que sufre un abuso sexual un formato específico para atribuir a su negativa el significado que sería propio de cualquier acto de afirmación de libertad sexual. Dicho con otras palabras, el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido. Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual.

En el caso de autos, por exigencia del principio acusatorio, no podemos entrar a valorar la existencia o no de una agresión sexual en donde se utilizara violencia para vencer la resistencia de la víctima, tendremos que limitarlos a valorar si nos encontramos ante unos abusos sexuales (con acceso vaginal) no consentidos.

Aunque en la calificación que se realiza por el Ministerio Fiscal se alude no solo al apartado 1 del art 181 sino también al apartado 2 de dicho precepto penal, entendemos que este último apartado no resulta de aplicación al caso de autos.

El art 181.2 del CP aludido señala que se considerarán abusos sexuales no consentidos aquellos que se realicen sobre una persona de cuyo retraso mental se abusare.

En el caso de autos tanto la psicóloga que trata a la víctima en el centro de Bailén como los psicólogos del IML concluyen en el hecho de que Amparo, pese a la discapacidad intelectual que padece, sí está capacitada plenamente para tomar decisiones libres sobre su sexualidad, en definitiva, conoce perfectamente y tiene aptitud suficiente para decidir si consiente o no una relación sexual, lo que excluye por tanto la aplicación del art 181.2 del CP. Como señala el TS en Sentencia 127/2017 de 28 de Febrero, 'el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual.'.

Sí resulta plenamente aplicable el art 181.1 (junto a la existencia del subtipo agravado del art 181.4 por el acceso por vía vaginal) pues nos encontramos ante unas relaciones sexuales que en ningún momento fueron consentidas por Amparo. Desde que el acusado comenzó a abrazarla y besarla ésta le exterioriza de forma clara que no desea ningún tipo de relación, menos aún cuando comienza a desnudarla, pues además de exteriorizar su negativa de forma verbal, comienza a gritar e intenta resistirse dando patadas, si bien no logra que el acusado deponga su actitud. No cabe duda de que esa negativa fue apreciada claramente por el acusado y pese a ello consumó la relación sexual que pretendía.

TERCERO.- Conforme hemos expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes consideramos que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal previsto y penado en el art 181.4 del CP, en relación con el art 181.1 de dicho texto legal, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado.

La penalidad prevista en dicho texto legal es de prisión de 4 a 10 años. En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendiendo que dadas las circunstancias del hecho en donde se actuó con cierta violencia sobre la víctima, se debe de imponer la pena de 6 años de prisión en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de dicha condena, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la víctima, Amparo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con esta por cualquier medio, durante diez años al amparo del art. 57.1 y 48 del Código Penal y libertad vigilada de diez años consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual y otros similares, al amparo del art. 192 y 106.1J) del Código Penal.

CUARTO.- Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el caso de autos son conceptos indemnizables los daños morales ocasionados a la víctima por el delito de abusos sexuales ya descrito.

Como indica la Jurisprudencia, el concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

En los delitos sexuales de esta índole éste se presume concurrente salvo prueba en contrario y así lo establece el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 16 de mayo de 1998, al señalar que 'a diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravemente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta. De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 28 de abril de 1.995, 26 de septiembre y 2 de marzo de 1.994) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas'.

En el caso de autos teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, se fija una indemnización a favor de la víctima de 6.000 € (con los intereses del art 576 de la LECr) que habrá de ser abonada por el acusado.

QUINTO.- En lo referente a las costas procesales, conforme se establece en el art 240 de la LECr, se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 19, 22, 27 a 30, 39, 44, 56 a 61, 72, 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodoro como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido a la pena de 6 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo de dicha condena, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la víctima, Amparo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con esta por cualquier medio, durante diez años, y libertad vigilada de diez años consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual.

El acusado debe indemnizar a Amparo por los daños morales en la cantidad de 6.000 €, con los intereses previstos en el art 576 de la LEC.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia doy fe.