Sentencia Penal Nº 79/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000071/2022

NIG: 3802343220180008315

Resolución:Sentencia 000079/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000068/2021-00

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Cristobal; Procurador: ESTHER MARTIN GARCIA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 71/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 2307/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 68/2021 se dictó sentencia condenatoria de fecha 7 de junio de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1.3 del Código Penal, un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal y un delito contra la libertad sexual del artículo 183 ter 1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle las siguientes penas:

- por el primer delito, la pena de 8 años de prisión con inhabilitacón especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 100 metros de Ángeles su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con ella por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 5 años.

- por el segundo delito, la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 100 metros de Angustia su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con ella por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 5 años.

- por el tercer delito, la pena de 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente, procede imponer al procesado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de 8 años y con el contenido que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 500 euros por los perjuicios causados y a Angustia en la cantidad de 1000 euros con intereses legales del artículo 576 de la lec hasta completo pago y las costas procesales.

Abónese al procesado, para el cómputo de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 7 de junio de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que: Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2018, contactaba por redes sociales con la menor Ángeles quien contaba por aquel entonces con 14 años de edad, en tanto nacida en NUM000 de 2004, a quien conocía de frecuentar un gimnasio en DIRECCION001 en el que Cristobal trabajaba como entrenador personal.

Tras ganarse su confianza, Germán, guiado por el ánimo lúbrico y a sabiendas de que ella tenia 14 años, comenzó a mantener con ella a través del teléfono móvil conversaciones de abierto y explicito contenido sexual, incitándola a quedar con él para mantener relaciones sexuales.

Así logró quedar con ella el día 31 de agosto de 2018 en su casa de DIRECCION000 en DIRECCION001. Una vez allí y cuando estaban en las escaleras que van a dar al garaje del inmueble, estando a solas, Cristobal conminó a la menor a que le practicara una felación a lo que ella se negó inicialmente, accediendo finalmente la menor ante la insistencia de Cristobal quien, a continuación, le dijo que no contara, a nadie, nada de lo que había sucedido.

La madre de Ángeles, como representante legal de la misma que entonces era menor de edad, presentó denuncia por tales hechos el día 24 de septiembre de 2018.

Cristobal también mantenía contacto con la menor Angustia, nacida en NUM001 de 2004.

En la madrugada del día 30 de junio de 2018, Angustia y su amiga Gabriela, se encontraban en casa de la abuela de ésta última sita en CALLE000 de FINCA000 y llamaron a Cristobal para que fuera a la casa. Cristobal accedió y los tres estuvieron viendo películas, hasta que en las primera horas de ese mismo día y cuando Gabriela había abandonado la vivienda, aprovechando que Cristobal y Angustia se encontraban a solas, movido por ánimo lúbrico, comenzó a besarla, a sabiendas de que la misma tenía 14 años, y pese a que la menor le pidió que parara, en un momento dado, le tomó la mano y con animo libidinoso la obligo a masturbarle.

La madre de Angustia, al ser ella menor de edad, presentó denuncia por tales hechos el día 3 de octubre de 2018.

Previamente a estos hechos, en concreto en marzo de 2018, Cristobal, comenzó a mantener conversaciones de índole sexual con Gabriela, menor de edad en aquel momento, en tanto que nacida el NUM002 de 2005, a quien le mandaba mensajes pidiéndole quedar para que le hiciera una paja o hacer un trío con Angustia o masturbarle, a sabiendas de que era menor de 16 años.

Así en fecha no concretadas, Cristobal le propuso a Gabriela que quedaran en el gimnasio en el que él trabajaba después de cerrar para realizar actos de carácter sexual.

El padre de Gabriela presentó denuncia en nombre de la menor con fecha de 4 de octubre de 2018.

El procesado estuvo privado de libertad por estos hechos del 27 de septiembre de 2018 al 22 de Octubre de 2018.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Cristobal, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 7 de julio de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 8 de julio de 2022 se acordó señalar para el día 21 de septiembre de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Cristobal ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento Sumario Ordinario nº 68/2021 en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183. 1.3 del CP a la pena de 8 años de prisión y accesorias; por un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del CP a la pena de 2 años de prisión y accesorias; y por un delito contra la libertad sexual del art. 183 ter 1 del CP a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago, y accesorias.

El recurrente interpone el recurso al amparo del art. 846 ter 1 y 790 y ss de la LECrim, en el que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y, subsidiariamente, interesa se aplique el principio "in dubio pro reo".

Por su parte, el Ministerio Fiscal procedió a impugnar el citado recurso.

SEGUNDO.- El recurrente viene a impugnar el contenido de todos los apartados de la resolución recurrida, salvo el relativo a la condena por el art. 183 ter 1 del CP referido al delito contra la libertad sexual, por cuanto que considera vulnerado el art. 24 de la CE en cuanto a que no se ha enervado la presunción de inocencia, y subsidiariamente, interesa la aplicación del principio "in dubio pro reo".

2.1.- Por lo que se refiere a la menor Ángeles, el recurrente niega que le conminara a hacerle una felación, reconociendo en cambio los mensajes enviados por DIRECCION002, sin embargo expone que la convicción probatoria de la Sala de instancia se fundamenta unicamente en el testimonio de la menor, al cual considera que ha sido escueto, sin aportar datos concretos y que además las respuestas ofrecidas por ésta en el interrogatorio han estado guiadas por las preguntas hechas por el Ministerio Fiscal, limitándose la testigo a asentir.

Añade que lo mismo ocurrió con el informe psicológico por cuanto que las psicólogas forenses no pudieron llevar a cabo la técnica CBCA al faltarle datos suficientes para efectuarlo dada la parquedad de la víctima.

Y, en cuanto a las testificales de Adela expone la contradicción al hablar en un determinado momento de felación y en otro no. Y respecto de la testigo Alejandra, madre de la menor, expone que no aporta datos significativo alguno respecto de los hechos que aquí se enjuician.

2.2.- En lo que se refiere a la menor Angustia, el recurrente afirma que igualmente el Tribunal a quo fundamenta su culpabilidad en la declaración de la menor, volviendo a reiterar la misma argumentación en lo que al interrogatorio se refiere y a la actuación del Ministerio Fiscal.

Apunta al carácter depresivo de la menor, según los peritos judiciales, y expone el tiempo transcurrido entre los hechos (junio de 2018) y la denuncia de los mismos (octubre de 2018), e igualmente destaca la contradicción entre lo que declara Angustia y lo que declara Gabriela, hablando una de felación y la otra de masturbación.

2.3.- En cuanto a la presunción de inocencia, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), el 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Es decir, dicho principio lo que entraña es que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente

En el presente caso, no vemos el modo en que la presunción de inocencia, en los términos indicados, se pueda poner en cuestión. Reparemos en el esencial dato de que los hechos, de un modo lineal y reiterado, tal como forman parte del fallo condenatorio, en realidad fueron reconocidos, en parte, por el propio acusado, con independencia de que se discuta en los otros dos delitos, de los tres por los que ha sido condenado en la instancia, pero que se encuentran sustentados en abundante prueba, no solo en la declaración de la víctima, como afirma el recurrente.

Pero lo que es claro es que los parámetros exigibles para la quiebra de la presunción de inocencia no concurren en el caso, tal como los hemos narrado anteriormente; es decir, estamos ante pruebas válidas, suficientes y razonablemente consideradas.

Así las cosas, debemos señalar que el análisis de la prueba testifical, en sede de examen del recurso de apelación interpuesto ante este tribunal superior, exige algunas consideraciones de principio, para plasmar su convergencia con la previa valoración realizada por el tribunal de instancia y las diferencias con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El tribunal de apelación tiene una limitación, que es la derivada del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La STS 162/2019, de 26 de marzo, lo expresa así: 'el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECrim. la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal de instancia no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación.

Por su parte, la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas, situándose fuera de ella lo tocante a la credibilidad de los testigos, salvo irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la valoración. En todo caso, la inmediación no es cortapisa para eludir el análisis de la prueba practicada en el plenario (así la sentencia 806/2021, de 20 de octubre), al ser de distinguir en la prueba de tal modo practicada su percepción sensorial y su estructura racional, siendo esta segunda fase aquella en la cual el tribunal de apelación puede valorar la aplicación que el tribunal de instancia hace de las reglas propias de la ciencia, la experiencia o la lógica. Todo ello en el contexto de evitar la deconstrucción del entorno probatorio, optando por su análisis en bloque, que es el criterio del tribunal de instancia, en procedimiento que muchas veces hemos considerado correcto.

Finalmente, en lo que atañe a la impugnación de la valoración en los casos en que el testigo de los hechos es la propia víctima, hay que resaltar que no por ello tal circunstancia invalida la prueba por ser justamente quien testifica la persona que ha sido víctima del delito, pues no se puede obviar que, junto con la posibilidad de pretender una condena, al contrario, se sitúa la condición de testigo muy privilegiado de los hechos.

De ahí que la jurisprudencia venga aceptando tal prueba sujeta a unas reglas que son comúnmente conocidas como el 'triple test'.

En este sentido se pronuncia la STS n.º 749/2018, de 20 de febrero de 2019, siguiendo reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda, señala que 'El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre? 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril? 187/2012, de 20 de marzo? 688/2012, de 27 de septiembre? 788/2012, de 24 de octubre? 469/2013, de 5 de junio? 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez.

Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial.

(...) Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

En relación con ello puede citarse, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 278/2019, de 7 de junio, en cuanto que: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima'.

2.4.- En el presente caso, no vemos el modo en que la presunción de inocencia, en los términos indicados, se pueda poner en cuestión. Reparemos en el esencial dato de que el apelante ha reconocido el envío de los mensajes a través de DIRECCION003 y de DIRECCION002 a las víctimas, lo cual demuestra el "modus operandi" que llevaba a cabo para contactar con las menores, primero a través de los mensajes en los cuales les proponía llevar a cabo actos de contenido sexual, y posteriormente ya quedaba con ellas a fin de llevar a cabo lo que ya le venía anunciando a través de los mencionados mensajes.

2.4.1.- En el caso de Ángeles, la cual contaba con 14 años de edad cuando comenzó el intercambio de mensajes, menor de edad por mucho que pretenda el recurrente exponer que desconocía tal dato, aunque irrelevante en esta instancia por cuanto que no ha discutido ni recurrido tal particular, consta acreditado en las actuaciones el contenido de lo ya mencionados mensajes, y mas concretamente los mensajes que intercambiaron el día 31 de agosto de 2018, de alto contenido sexual y en los que además consta fehacientemente (pues no solo no se ha negado ni la existencia ni el contenido, sino que además se encuentra su contenido debidamente certificado por la LADJ del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Laguna mediante acta del 27 de septiembre de 2018, acta que no ha sido impugnada ni recurrida) que fijaron fecha para el encuentro. Así, en el mensaje de las 4:17: quedan para las 5:30 proponiéndole el recurrente a la menor una felación en dicho encuentro, fijando también el lugar del encuentro: "Es dentro de mi portón".

La testigo (grabación hora 10:01 a 10:19) declaró que efectivamente se vieron allí, que ella fue acompañada de dos amigos, Adela y Emiliano, que éstos permanecieron fuera y ella entró; que Cristobal no les vio a la entrada; que previamente y por mensaje había quedado en el garaje; que ella no quería hacerlo, que se lo dijo, que argumentó que se tenía que ir, pero que él insistía; que no la forzó; que le hizo una felación y que él eyaculó; que cuando terminó, se fueron y al salir Cristobal vio a los dos amigos de Ángeles; que ellos estaban allí esperándola; que ella le contó lo que había pasado dentro; que ella solo iba con la intención de besarse pero de nada mas y que de hecho comenzaron besándose; que después de eso, Cristobal le escribió un mensaje diciéndole que no contara nada de lo ocurrido;

El Ministerio Fiscal procedió a leerle a Ángeles los mensajes que se habían intercambiado, afirmando ésta ser cierto el contenido de los mismos, en los cuales se especificaba como posteriormente a que ocurriera la masturbación, Cristobal le envió varios mensajes conminándola a que no dijera nada.

Añadió que conoce a Angustia y que ésta le contó lo ocurrido con Cristobal pero que no recuerda mucho, que han pasado muchos años; que Angustia se lo contó porque ambas conocen a Cristobal; que le contó que en vez de ser una felación fue una masturbación; que cuando terminaron la acompañó hasta el portón, que él le abrió la puerta y fue cuando vio a los que la habían acompañado; que la felación ocurrió en las escaleras que dan para el garaje, que ella se sentó en el escalón y lo tuvo que hacer porque él le insistía en que si y que no pasaba nada, pero ella no quería hacerlo; que el mensaje conminándola a que no dijera nada fue después y que puede verse porque en el mensaje sale la hora.

Que en cuanto a la edad, él nunca se la preguntó, ella tampoco se la dijo, pero sabía que iba al instituto.

2.4.2.- En cuanto a la testigo madre de la menor, expone el recurrente que nada aporta a las actuaciones, cuando es lo cierto y así es reconocido por el propio recurrente, que ésta fue a ver a Cristobal para recriminarle su actuación, que le preguntó que por qué iba con una niña; que lle dijo que lo hizo por venganza hacia un ex-novia y que lo había hecho también con otras niñas; que Cristobal le dijo que Ángeles no le dijo la edad que tenía; que fue con su hijo a entrevistarse con Cristobal y que éste se disculpó con ella por lo ocurrido con su hija (hora 10:20 a 10:25).

2.4.3.- La testigo Adela que declaró acompañada de su madre al ser aún menor de edad, afirmó que acompañó a Ángeles; que iba con Emiliano; que el motivo fue porque Ángeles había quedado previamente con ellos, por eso la acompañaron; que Cristobal les vio cuando salió; que cuando Ángeles salió les contó lo que había pasado, que les contó lo de la felación; que les dijo que se había sentido muy mal porque ella no iba a eso (hora 10:27 a 10:37).

2.5.- En cuanto a la segunda víctima, Angustia, (10:38 a 10:51) ésta afirmó que Cristobal sabía la edad que tenían todas; que recibió propuestas de carácter sexual por parte de Cristobal a través de mensajes de teléfono, tales como vamos a quedar y vernos, y que dichos encuentros iban a ser de contenido sexual; que no recuerda exactamente la fecha cuando ocurrieron los hechos pero fue en verano, puede que fuera a final de junio; que ocurrió en casa de la abuela de Angustia, que ésta le ofreció ir a casa de su abuela a quedarse a dormir y decidieron llamar a Cristobal, que fueron las dos las que decidieron llamarlo porque eran amigos y les caía bien; que pasaron toda la noche viendo películas; que Gabriela se fue por la mañana y ellos se quedaron solos; que él la empezó a tocar por encima de la ropa y por el cuerpo y ella se quitaba; que él le metió su mano por dentro del pantalón; que se desabrochó el cinturón y se bajó los pantalones.

En estos momentos la declaración es interrumpida al hacer un comentario el letrado de la Defensa, (10:44) y el Presidente del tribunal de instancia le aclara que el interrogatorio que está llevando a cabo el Ministerio Fiscal es correcto, queriendo manifestar el letrado su protesta, cosa que no es permitida por aquél, argumentando que no puede interrumpirse un interrogatoria por la parte, sino que ha de esperar a su turno de preguntas.

Continúa declarando la testigo que ella no quería efectuar la masturbación, que le dijo que no, pero que Cristobal le agarró la mano con fuerza para que lo hiciera; que cuando terminó fue al baño y se lavó las manos, luego los dos se fueron; que Cristobal le dijo que no se lo contara a nadie por el bien de ella, porque ella era menor y que por eso no lo contara.

Angustia afirmó saber que Cristobal le mandaba mensajes a mas gente, como a Ángeles y a otras chicas que no han querido denunciar; que ella sabe lo de Ángeles porque la llamaron de la Fiscalía; que ella se lo contó a Ángeles; que Gabriela no sabía de las pretensiones sexuales de Cristobal para con la testigo; que lo veía como a un amigo; que durante la noche no ocurrió nada ni con ella ni con Gabriela.

Respecto a la edad manifestó que Cristobal sabía que ella iba para 15 porque se lo dijo ella;

2.5.1.- La madre de Angustia, la señora Camino (10:52 a 10:53) declaró que su hija no le contó nada de los hechos que le habían ocurrido; que su hija se lo contó cuando les llamó la Policía.

2.6.- En cuanto al testimonio de Celestina, (10:57 a 11:06) menor de edad por lo que declaró acompañada de su madre, manifestó que conocía a Cristobal del gimnasio, aunque ella no pasaba mucho por allí; que intercambió mensajes de DIRECCION002 con él, al principio eran normales y luego ya mas subidas de tono por parte de Cristobal, como hacer una paja o hacer un trio; que una vez le dijo que fuera al gimnasio cuando cerraran para hacer lo que hablaban; que él fue a casa de su abuela, que ellas estaban ahí y que decidieron invitarlo a ir; que sabe la fecha exacta porque lo tiene en las conversaciones del teléfono; que cree que fue ella la que le escribió; que ella se fue por la mañana sobre las 8; que Angustia la llamó y le contó lo sucedido; que ella no creyó que pasara lo que pasó; le contó que la había obligado a chupársela, o a que lo masturbara, que no recuerda el que.

La Defensa no efectuó ninguna pregunta.

2.7.- En lo que respecta a la declaración del procesado, éste reconoció la existencia y el contenido de los mensajes para con Ángeles, concretamente la felación; que su enfado fue previo y que el motivo del enfado fue porque vio que Ángeles venía acompañada de otras dos personas,

También reconoció los mensajes enviados a Celestina y el contenido de dichos mensajes.

Reconoció las propuestas que les efectuó y asimismo las propuesta para quedar y verse que contenían los mensajes.

Negó la felación y la masturbación.

Reconoció igualmente la conversación mantenida con la madre de Ángeles, reconociendo que fue con el hermano y que fue éste quien le dijo la edad de Ángeles.

Igualmente afirmó desconocer la edad de las chicas.

2.8.- En cuanto a las supuestas irregularidades y contradicciones que el recurrente menciona, no le resultan tales a esta sala por cuanto que:

a) En cuanto atañe a la forma dirigida de realizar el Ministerio Fiscal el interrogatorio, este tribunal ha escuchado y visto en su integridad el desarrollo del juicio oral y las testigos han contestado a las preguntas que le han sido formuladas, con respuestas afirmativas o negativas, dependiendo el caso, e incluso, aún cuando lo niegue el recurrente, en otras ocasiones, ampliando la respuesta afirmativa o negativa o solicitando aclaración a ellas para dar una respuesta mas exacta.

El mismo sistema es seguido por el letrado de la Defensa, por lo que extraña tal proceder.

Como ya hemos señalado, el Presidente del tribunal a las 10:44 horas aclaró al abogado de la Defensa determinados particulares respecto de esta supuesta manipulación, rechazando que el interrogatorio no guardara los requisitos que la norma procesal contiene al efecto.

b) Por cuanto se refiere a las supuestas contradicciones, la testigo aclaró que había transcurrido mucho tiempo y que no recordaba exacta y precisamente lo que le dijo la víctima. Como quiera que sea, este particular fue debidamente aclarado en la sentencia de instancia, y esta sala comparte el argumento esgrimido por aquella, no sin efectuar la salvedad que al inicio del interrogatorio, el Ministerio Fiscal le preguntó a la testigo si se ratificaba en su declaración anterior.

Además es de señalar que la Defensa, en su turno de preguntas, no llevó a cabo ninguna respecto de esta supuesta diferencia, cuando pudo haber aclarado, si lo consideraba de interés, si efectivamente se trataba, como dijo la testigo, de la imposibilidad de recordar exactamente o de una tergiversación de la realidad.

En este sentido es clara y pacífica la jurisprudencia cuando advierte de las dudas acerca de la veracidad de los testimonios miméticos.

c) Respecto del tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia, especificar que tampoco la Defensa hizo pregunta alguna referida a este particular que ahora esgrime. Sin embargo sí consta en la declaración de la madre de Angustia, que la testigo Sra. Angustia, no supo de lo ocurrido, y que cuando lo supo fue cuando interpuso la denuncia en nombre de su hija.

2.9.- ?Así las cosas, debemos señalar que del análisis de la prueba testifical, en sede de examen del recurso de apelación interpuesto ante este tribunal superior, no se atisba irregularidad alguna y, es mas, la sentencia recurrida, como acabamos de plasmar, no solo se apoya en la declaración de las denunciantes, sino que además de dicha prueba, que contiene todos los parámetros para superar el filtro de la credibilidad, existen otras pruebas más, tales como la declaración de otros testigos, (la madre de Ángeles, Celestina y Adela), el contenido del informe pericial psicológico que no desvirtúa la declaración de las menores, el informe pericial acerca de los mensajes de DIRECCION002 e DIRECCION003, y el propio reconocimiento por el recurrente del envío y recepción de los mensajes y del contenido de los mismos.

En esas circunstancias, el control que ha efectuado este tribunal superior acerca de la resolución sometida a su revisión ha verificado la existencia de la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, por lo que el motivo se desestima.?

TERCERO.- En cuanto al motivo subsidiario interesado por la representación del recurrente, consistente en la aplicación del principio " in dubio pro reo ", el ATS 535/2022, de 5 de mayo (Rec 6413/2021) expone que: 'En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'.

Para este tribunal de apelación los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial valoró la declaración de las víctimas como creíble, sin que pudiera apreciarse irracionalidad en tal valoración, por cuanto que consideró dichas declaraciones como veraces, creíbles y fiables, y que además estuvieron acompañadas de otros elementos que constituían más prueba al efecto, sin que la sala de instancia haya realizado una valoración incorrecta, irracional o arbitraria.

Tampoco la sala sentenciadora ha recogido en la sentencia recurrida duda alguna acerca de los hechos denunciados, la veracidad de los mismos o sobre la la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

En definitiva, en la sentencia apelada se hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de las víctimas, corroborada por prueba pericial y testifical, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad. La valoración realizada por dicho tribunal resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante.

Hay que recordar que el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, ha señalado que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

En consecuencia, la jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento, tal y como constató esta sala de apelación, no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se le condenó, ni de su participación a título de autor en ellos.

Por ello este submotivo igualmente se desestima.

CUARTO.- No se efectúa imposición de costas.

Visto los preceptos citados y demás de general aplicación,

?

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Cristobal, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 68/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.