Sentencia Penal Nº 790/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1588/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2014/0001544
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1588/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 336/2018
Apelante: D./Dña. Beatriz , D./Dña. Jeronimo , D./Dña. Jon , D./Dña. Carla , D./Dña. Leon y D./Dña. Beatriz
y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR TORRES-FONTES SUAREZ
Letrado D./Dña. DANIEL TEJADA PLANA
Apelado: D./Dña. Andrés , D./Dña. Mauricio y D./Dña. Maximo
Procurador D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN, Procurador D./Dña. GUADALUPE HERNANDEZ GARCIA y
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA
Letrado D./Dña. MANUEL DUEÑAS LOPEZ, Letrado D./Dña. RAQUEL SANCHEZ MENA y Letrado D./Dña. DAVID
SANELOY SALAS
SENTENCIA Nº 790/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON VALENTÍN SANZ ALTOZANO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 18 de octubre de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, los presentes autos seguidos por un delito de insolvencia punible, siendo partes en esta alzada:
como apelante la Procuradora Doña María del Mar Torres-Fontes Suárez en representación de D. Jeronimo

y D. Leon y Dª Carla , D. Jon y Dª Beatriz , asistidos los cuatro primeros por el Letrado D. José Ignacio
Gallego Soler y la Sra. Beatriz por el Letrado Don Daniel Tejada Plana; como parte apelada D. Maximo , D.
Mauricio y D. Andrés , respectivamente representados por los Procuradores D.José Miguel Abad Cuenca ,
Dª Guadalupe Hernández García y D.Felipe de Iracheta Martín , y asistidos por los Letrados D.David Saneloy
Salas, Dª Raquel Sánchez Mena y D.Manuel Dueñas López ; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, que
se adhiere al recurso.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Queda probado que el 27/01/2010 fue constituida la sociedad AXEQUOR FINANCE CONSULTING SL (en adelante, AXEQUOR), teniendo el acusado Andrés el 60% de las participaciones sociales (1806 participaciones por las que abonó 1806 €) y la entidad ADYSA GROUP IT CONSULTING & MULTIMEDIA GROUP SL el 40% de tales participaciones (1204 participaciones por las que abonó 1204 €).

Queda probado que la sociedad ADDQUITY ASSET MANAGEMENT S.L. (en adelante, ADDQUITY SL), fue constituida el 12 de Septiembre de 2011 por Andrés actuando en su propio nombre y como administrador único de AXEQUOR, y por Bernardino y el acusado Maximo , actuando éstos en su propio nombre. AXEQUOR aportó al capital social 2.265 participaciones por valor de un euro y Andrés , en su propio nombre, 755 participaciones sociales por el mismo valor. El 31/10/2011, Andrés vendió tales participaciones por 755 € a Maximo , que actuaba en nombre de Constancio , el cual no podía figurar como socio al serlo de la mercantil KPMG. En fecha 28/11/2013, Maximo vendió tales participaciones a AXEQUOR por el mismo importe por el cual las adquirió.

Así mismo, queda probado que en la misma fecha de 12/09/2012 se constituyó ADDQUITY GROWTH CAPITAL S.A. (en adelante, ADDQUITY S.A.) por Andrés tanto en propio nombre como en calidad de administrador único de AXEQUOR, y por Maximo y Bernardino . Mauricio fue nombrado consejero de las mercantiles ADDQUITY GROWTH CAPITAL S.A. y ADDQUITY ASSET MANAGEMENT S.L. en fecha 21/02/2013.

Ha quedado probado que estas tres mercantiles tenían objetos sociales diferentes respecto del que había tenido el GRUPO MEDRA SL y que su capital de constitución no provino tampoco de GRUPO MEDRA SL, sociedad que había constituido Andrés junto con Esteban en fecha 04/03/2003.



SEGUNDO.- El acusado Andrés estaba siendo investigado en el seno de las Diligencias Previas nº 172/2010 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda, y por dicho Juzgado se acordó el embargo de las participaciones sociales del Sr. Andrés en la mercantil AXEQUOR en virtud de Providencia de fecha 8 de Noviembre de 2011, acordándose igualmente poner a disposición del Juzgado los dividendos u otras retribuciones que pudiera percibir el Sr. Andrés por tales participaciones hasta cubrir su responsabilidad civil por importe de 1.140.461 euros.

El acusado Andrés fue expulsado de AXEQUOR el 12 de Junio de 2012, vendiendo a ADYSA sus 1806 participaciones por importe de 1806 €, importe que fue consignado en la cuenta del juzgado en fecha 22/11/2012. En la Junta de la fecha indicada, el acusado Mauricio asumió el cargo de administrador único.



TERCERO.- No ha quedado probado que las participaciones sociales que Andrés vendió de las mercantiles AXEQUOR y ADDQUITY ASSET MANAGEMENT S.L fueran sensiblemente inferiores a su valor real ni que el propósito de Andrés fuera sustraer su patrimonio al embargo que se había acordado en el procedimiento de Diligencias Previas nº 172/2010 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda por importe de 1.140.461 euros.

Tampoco ha quedado probado que el acusado Andrés se llevara de AXEQUOR a ADDQUITY S.A. el importe de 60.200 euros a fin de constituir ésta y en previsión de que sobre esta mercantil no pesaba ningún embargo y con la intención de impedir que el embargo ya acordado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda pudiera abarcar tal importe.



CUARTO.- En fecha 5 de octubre de 2012, la mercantil ADDQUITY S.A. elevó a público el acuerdo societario de reducción de capital social con restitución a Andrés de los 100 euros que había aportado en la constitución de esta sociedad al restituir en su valor nominal las acciones que el acusado había suscrito en el momento de su constitución. No ha quedado probado que el acusado Andrés se desvinculara económicamente de esta sociedad, con la única intención de impedir que el embargo acordado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción º 4 de Majadahonda se trabara también sobre tales acciones sociales propiedad del acusado.

Queda probado que, en el referido procedimiento de Diligencias Previas nº 172/2010, dicho Juzgado acordó la apertura de pieza de responsabilidad civil en la cual dictó mandamiento de embargo en fecha 06/05/2010 sobre diversas fincas del acusado Andrés sitas en España, y por auto de 10/03/2014 acordó embargar fincas del mismo acusado sitas en Bulgaria y Rumanía, sin que haya quedado acreditado si el importe de tales bienes inmuebles era suficiente para cubrir la cantidad por la que se trabó el embargo.

El presente procedimiento no se siguió contra el acusado Maximo hasta el 15/12/2016. Las acusaciones no denunciaron la existencia de la venta de 755 participaciones sociales por Andrés a Maximo en fecha 31/10/2011 hasta el 16/11/2016, fecha de la declaración del Sr. Maximo como testigo.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'Absuelvo a los acusados Andrés , Mauricio y Maximo del delito de alzamiento de bienes y del delito de insolvencia punible de los cuales venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los referidos.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contra la mencionada sentencia consta de un recurso principal, presentado por la representación de D. Jeronimo y D. Leon y Dª Carla y D. Jon y dos adhesiones al mismo, la de Dª Beatriz y el Ministerio Fiscal.

El recurso solicita como pretensión fundamental, la nulidad del juicio y sentencia para que se produzca un nuevo enjuiciamiento con otro Magistrado , amparando dicha pretensión en un déficit de motivación de la sentencia y un error en la valoración de la prueba, que ha conducido a una sentencia absolutoria que , según el criterio de los recurrentes, resulta improcedente.

En la impugnación, la parte apelada sostiene , con carácter previo, que el recurso se ha presentado fuera de plazo, y subsidiariamente, para el caso de no aceptarse lo anterior, se alega prescripción de la acción y correcta valoración de la prueba, sin que falte motivación para ello, y consecuentemente que los hechos son atípicos penalmente.



SEGUNDO.-Dada la naturaleza de las distintas cuestiones que se suscitan en esta instancia, procederemos por una cuestión de orden procesal a hacer con ellas, dos grupos: en el primero, se afrontarán los óbices que impedirían entrar en el fondo, como son la cuestión del plazo de interposición de los recursos; si la acción que ha dado lugar a la sentencia recurrida, estaba prescrita y, por su íntima conexión, si puede hablarse de déficit motivacional , en el sentido del art.120.3 CE; en el segundo, y siempre que lo anterior sea desestimado, se realizará el pertinente control de la valoración de las pruebas que han llevado a la Magistrada de instancia, a dictar la sentencia absolutoria ,que se recurre.



TERCERO.- Se aduce por la parte apelada que la sentencia se notificó el día 10 de abril del año actual -lo que se comprueba cierto, tal como resulta del folio 2205- y que cuando se presentó el recurso, el plazo para ello, habría expirado.

Tiene razón, pero en solo parte, la apelada, ya que omite tener en cuenta que por providencia de 14-5-19 (folio 2210) se acordó interrumpir el plazo inicial a fin de entregar a los recurrentes el soporte de la grabación de la vista oral , solicitada por la apelante el 29-4 , esto es, el último día de plazo.

Pues bien, el escrito que lleva fecha de 30-4, tuvo entrada en el Juzgado el día 7-5 (folio 2216) por lo que incluso entró antes del último día posible, que sería el 15-5.

En consecuencia, no podemos considerar que el recurso sea extemporáneo.



CUARTO.- Se dice también, en la impugnación al recurso, que la acción deducida en el proceso por los aquí apelantes, respecto al acusado D. Maximo estaba prescrita cuando se presentó , cuestión estimada en la sentencia por lo cual , dado que el recurso no se pronuncia sobre ello, su absolución es firme.



QUINTO.- Seguidamente se indica que la sentencia incurre en un déficit de motivación, lo que supone una vulneración del art.120.3 CE , en relación con el art.24 CE.

La lectura del contenido del motivo, vista la fundamentación de la sentencia recurrida, no se corresponde con tal denuncia ya que lo que realmente pretende es combatir la motivación existente, de la que se discrepa, pero ello no supone que estemos ante una sentencia que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a una resolución fundada en derecho pues la motivación existe y se ha dado respuesta, en virtud del principio de congruencia, a las pretensiones acusatorias, oportunamente deducidas, en este caso, en el juicio oral.

Por otro lado, el nivel de exigencia de motivación en las sentencias absolutorias no es el mismo que en las condenatorias, pues ya la STS 1043/2012 de 21.11 recordó que es menos intenso que el de las condenatorias.

En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. En las sentencias absolutorias lo que se precisa, simplemente, es una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7.12).



SEXTO.- El recurso, realmente, lo que pretende es sustituir la decisión de la Juzgadora por el criterio de la parte apelante, al considerar concurre un error patente en su valoración , lo que permitiría dejar sin efecto una sentencia absolutoria, conforme a lo previsto en el art.790.2 LECrim.

Pues bien , como es bien sabido, las posibilidades de control de una sentencia absolutoria y su conversión en sentencia condenatoria o de declarar su nulidad, cuenta con una doctrina abundante y, la reforma de la LECrim, operada por la precitada L 41/2015, de 5 de octubre , establece que cuando se pida tanto la anulación de la sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, será preciso 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otro lado, y conforme a una abundante jurisprudencia plenamente consolidada, es posible condenar a quien viene absuelto en la instancia si se está ante un error - así STS 11-6-2014 2014 Rec.Casación 1894/2013- de naturaleza exclusivamente jurídica , es decir, que ' desde el respeto a los hechos probados en la sentencia , se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo es exclusivamente de subsunción jurídica'.

Doctrina que ha permitido convertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorio en las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era una cuestión estrictamente jurídica.

SÉPTIMO.- Distinta, en cambio, es la situación cuando se cuestiona una sentencia absolutoria , por razones de orden fáctico.

Y es que para dar la vuelta a una absolución, por presuntos errores de valoración de los hechos, conforme a la STC 201/2012 , sería preciso que el nuevo fallo: · no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo · no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración · el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011).

En resumen, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado , si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.

OCTAVO.- En el presente caso, se ha dictado una sentencia absolutoria tras la valoración de las pruebas del caso, que no se consideran suficientes para un juicio condenatorio.

Por eso, nos recuerda la muy reciente STS nº 144/2019, de 14/03, ' el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'.

Y en similar sentido, la STS nº: 119/2019, de 06/03/ insiste en que conforme a una jurisprudencia reiterada de la Sala y la doctrina del TEDH y del TC- ' la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción'.

NOVENO.- De lo expuesto en el FD anterior, se deduce: que no podemos cambiar los hechos probados y que sólo daríamos lugar al recurso si el fundamento absolutorio fuera presa de un 'error patente' o unas inferencias arbitrarias, irracionales o contrarias a las máximas de la experiencia. Es decir, no basta una posible y distinta valoración de los hechos , por parte de este órgano de control, para dar lugar a la revocación o nulidad de la sentencia, dados los términos con que se expresa el precitado art.790.2 LECrim.

Pues bien, certeramente, el recurso de apelación sitúa su pretensión revocatoria en que la Juez 'a quo' habría cometido un error -en realidad dos- determinante de la decisión adoptada, al valorar las pruebas, en concreto, al afirmar en la sentencia : - que el valor de las participaciones en AXEQUOR y ADDQUITY ASSET MANAGEMENT S.L. que el Sr. Andrés vendió no eran sensiblemente inferiores a su valor real, porque se vendieron en su valor nominal 'sin que se haya acreditado que las mercantiles de las cuales vendió tales participaciones y acciones hubieran experimentado una revalorización '.

- que el Sr. Andrés tenía otros bienes , con los que responder, y ello, tanto en España como en Bulgaria.

Lo anterior, obliga a este Tribunal a revisar ambas cuestiones que, como se ha dicho, se erigen, por el recurrente , por un lado , en la clave de la absolución dictada y, por otro, que lo que se sostiene al respecto, en la sentencia, no se ajusta a la verdad DÉCIMO.- Empezando pues, por la trascendencia que tenga lo señalado, de un examen del contenido de la sentencia, se desprende que en el FD 6º, la Juzgadora , tras el examen detallado de la prueba producida a su presencia, concluye en la absolución tanto porque consideró que existían bienes para hacer frente al crédito que ostentaban los aquí apelantes como porque de los actos realizados por el Sr. Andrés , no cabe deducir el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes del art.257 1 1º CP, de causar perjuicio a los acreedores esquivando los embargos sobre los bienes y que las participaciones referidas, fueron debidamente consignadas sin dilación en la cuenta de consignaciones del Juzgado que acordó el embargo.

Dado lo anterior, es obvio que la existencia de otros bienes distintos, que fueran del Sr. Andrés , es crucial, porque es notorio que el delito en cuestión no existe, si el deudor tuviera otros bienes que permitieran pagar total o parcialmente los créditos a que tuviera que hacer frente.

Y eso es así, porque la enajenación de las participaciones, con independencia de su valor real, sobre lo cual existe un peritaje efectuado por D. Luis Manuel que dio suficientes explicaciones de su trabajo, y del escaso valor que tenían , habrían quedado a disposición del Juzgado, y por tanto, afectas a las responsabilidades de aquél.

El hecho de que sobre esta cuestión, el recurso discrepe, considerando erróneo el peritaje, no es bastante, como el mismo apelante reconoce, porque debió combatirlo con una pericia alternativa, cosa que no hizo y sus alegatos, por brillantes que puedan resultar, no tienen carácter de prueba. El argumentario opera a partir de la prueba, no en vez de ésta.

UNDÉCIMO.- En efecto, la parte apelante sostiene que es incierto que el tantas veces referido Sr. Andrés tuviera bienes porque de los certificados obrantes en autos (Tomo III, folios 729, 741, 7711003 a 1015, 1140 a 1142) se deduce que las fincas que en los mismos aparecen, no son de su propiedad, sino del Grupo Medra S.L., amén de que han de responder de otros embargos.

Pues bien, no tiene razón la recurrente porque de la información registral resulta que el propio Registrador de la Propiedad indica que las fincas aparecen inscritas a nombre del Grupo Empresarial Medra, y que ésta es una Sociedad unipersonal con la que actúa el citado en diversos negocios.

Y por mucha 'fantasía jurídica' que se despliegue sobre tal hecho, es obvio que, materialmente, la persona física y la jurídica coinciden , y por tanto se puede actuar, a fin de proceder a la exigencia de las responsabilidades crediticias que se reclamen, sobre los bienes que se incluyen en el art.592 de la LECIv, donde aparecen , expressis verbis, créditos, derechos, títulos valores , otros instrumentos financieros , bienes inmuebles y en el apartado 3, las empresas 'cuando resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales' .

Otra cosa, evidentemente, es el resultado que puedan dar esas acciones, si el propio apelante adelanta que existen otros embargos sobre las fincas DUODÉCIMO.- Finalmente, y como en la sentencia se expresan las razones de la dinámica empresarial del Sr.

Andrés , relativa a la enajenación de sus participaciones , sobre cuya valoración nos hemos referido, y de lo cual tampoco deducimos actividad fraudulenta, porque nada lo impedía, hemos de desestimar íntegramente el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, mantenemos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim , a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.