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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 790/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10131/2021 de 18 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Penal
Fecha: 18 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 790/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100791
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3864
Núm. Roj: STS 3864:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10131/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10131/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 18 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto recurso de casación nº
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
'El día 4 de agosto 2018, sobre las 10:00 horas, la acusada DÑA. Montserrat, mayor de edad y sin antecedentes penales, apuñaló a D. Constancio, en el domicilio de este, sito en el PASEO000, bloque NUM000, de la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, donde la acusada había acudido junto a su hija menor de edad.
El apuñalamiento se efectuó con un cuchillo de grandes dimensiones, apto para causar la muerte de D. Constancio.
D. Constancio fue trasladado al HOSPITAL000, de Santa Cruz de Tenerife, donde fue intervenido quirúrgicamente, falleciendo a consecuencia de un shock hemorrágico hipovolémico producido por múltiples heridas de arma blanca infligidas por la acusada.
D. Constancio presentó al fallecimiento múltiples heridas de arma blanca, en múltiples zonas del cuerpo (entre otras, hombro izquierdo, zona escapular derecha, cara posterior del cuero cabelludo, en el lado derecho, centro de la cara y zona frontal derecha, mandíbula derecha, mentón derecho, zona facial izquierda, en ángulo mandibular izquierdo, mejilla izquierda, hemitórax derecho, esternal y clavicular derecho, rodilla izquierda).
En concreto, la numerada como 16 en zona clavicular derecha, que lesiona planos profundos seccionando completamente la vena y arteria subcavia derecha, penetrando a nivel de la cúpula de la cavidad pleural derecha, perforando el lóbulo superior del pulmón y seccionando parte del hilio pulmonar.
La primera puñalada se produjo en la zona alta de la espalda cuando D. Constancio se encontraba desprevenido, sin que pudiera percatarse del ataque, en el cuarto de baño de la vivienda.
La acción descrita fue causada por la acusada con el ánimo de acabar con la vida de D. Constancio, hecho que se representó como probable asumiendo sin importarle su resultado.
La acusada DÑA. Montserrat abandonó el lugar de los hechos, despreocupándose totalmente del estado de la víctima, desplazándose hasta su casa donde se duchó y cambió de ropa para, posteriormente, dirigirse al aeropuerto donde compró un billete para el día siguiente con intención de abandonar el país con destino a Cuba, siendo detenida por la Guardia Civil antes de que pudiera conseguirlo'.
'1º A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo,
2º) Se impone la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, por tiempo superior en un año a la duración de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de asesinato consumado.
3º) Se impone la
4º) Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privada de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otro proceso conforme al art. 58 CP.
5º) Se imponen a la condenada las costas devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.
6º) DÑA. Montserrat indemnizará a D. Octavio en la cantidad de 100.000 € en concepto de responsabilidad civil por la muerte de su hijo.
Caso de ser recurrida la sentencia, al amparo de los artículos 504 y 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá convocarse la oportuna comparecencia para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia'.
' Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Montserrat contra la sentencia de 31 de julio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 10/2020, dimanante del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1843/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada'.
Motivos alegados por Montserrat.
Fundamentos
No es el precepto invocado una norma penal sustantiva. Por tanto, el art. 849.1º LECrim no puede ser llave para abrir puertas de casación al tema suscitado en tanto solo admite quejas por aplicación o interpretación erróneas de normas sustantivas; no procesales. Ha de tratarse de normas que determinan las tareas de subsunción.
Eso no comporta que no pueda discutirse en casación tal temática. Pero habrá de hacerse como argumento instrumental de un motivo por presunción de inocencia basado en la inaptitud probatoria de las declaraciones en fase de instrucción fundada en tal precepto ( art. 46.5LOTJ).
Es la presunción de inocencia lo alegado en el primer motivo. Antes hemos de dilucidar con qué material probatorio se cuenta. Para ello es necesario examinar esta queja de la recurrente (motivo segundo) apenas desarrollada.
En la contestación seguimos la estela marcada por el Fiscal que evoca la sentencia de esta Sala 142/2015, de 27 de febrero. Sintetiza la doctrina que, no sin cierta polémica y oscilaciones, ha acabado cristalizando como criterio pacífico de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con el
Las diligencias sumariales, también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma (lectura, aportación de testimonios, interrogatorio sobre ellas...) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia una condena que busque en ellas apoyo probatorio. La prueba, inicialmente sumarial se convierte en prueba del plenario al aflorar en el mismo por alguno de los medios indicados.
Muestra representativa de esta exégesis es la STC 284/2006, de 9 de octubre: 'Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.
... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta, mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello'.
Ese criterio impera igualmente en el procedimiento del Jurado con alguna peculiaridad (aportación del testimonio de la declaración sumarial en el momento del acto del juicio oral) pese a lo que dispone el art. 46.5LOTJ. Esta Sala se ha decantado por una lectura de tal precepto en clave de armonización con los criterios generales. No sería aceptable un sistema de estándares probatorios distintos según el tipo de procedimiento. Exponente claro de esa doctrina fue la STS 1825/2001, de 16 de octubre:
'El recurrente considera que se ha actuado de espaldas a la dicción literal del artículo 46.5 párr. final, de la Ley del Jurado. Cree y estima censurable que el Jurado haya tenido en consideración 'las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción' a pesar de la previsión legal de que 'no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados''.
El primero de ellos nos dice 'Las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interese para su ulterior utilización en el juicio oral'.
El artículo 46.5 se expresa así: 'El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto'.
El 53.3 por su parte establece que 'el Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados...'.
Insistió en esa exégesis la STS 653/2010 de 7 de julio
Más recientemente reproducían esa tesis las STSS 1060/2013, de 23 de septiembre y 40/2015, de 12 de febrero.
La doctrina ha merecido respaldo del Tribunal Constitucional: Expone al respecto la STC 151/2013, de 9 de septiembre:
'El objeto de la demanda se circunscribe a determinar si la interpretación del art. 46.5LOTJ efectuada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (que atribuye valor como prueba de cargo a la declaración autoincriminatoria del imputado prestada en fase de instrucción) vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; en particular, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, además del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE).
El demandante señala que la valoración de la declaración prestada en la fase de instrucción vulnera los referidos derechos, al entender que el art. 46.5LOTJ excluye como prueba la declaración prestada por el acusado en la fase sumarial. Considera que la interpretación efectuada contradice el tenor literal de la previsión, su finalidad y el contexto normativo en el que se inserta.
Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que el art. 46.5LOTJ tiene su equivalente en los procedimientos penales ante los tribunales profesionales en los arts. 714 y 730LECrim. En ambas clases de procedimientos la Ley admite los interrogatorios sobre las contradicciones entre las declaraciones sumariales y las del juicio oral. El art. 46.5LOTJ contiene sólo una especialidad relativa a la práctica de la prueba: en caso de contradicción no cabe proceder a la lectura de las declaraciones sumariales, uniéndose al acta el testimonio de la declaración que quien interroga debe presentar en el acto...
... 3. El núcleo de la demanda de amparo es la constitucionalidad de la admisión de la prueba que sustenta la condena de la declaración autoincriminatoria prestada ante el Juez de Instrucción por el imputado, debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio y de la aportación de su testimonio. El demandante entiende que dicha valoración es contraria a lo dispuesto en el art. 46.5LOTJ, por lo que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).
La cuestión así planteada tiene su reverso en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE), pues son las acusaciones las que aportaron el testimonio de sus declaraciones sumariales a los efectos de enervar la presunción de inocencia del demandante. Por eso también hemos de traer a colación el contenido de este derecho.
4. El legislador tiene amplia libertad para modelar el proceso penal, así como para configurar las especialidades derivadas de la naturaleza del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; entre ellas las atinentes a la admisión y práctica de los distintos medios de prueba. Hemos afirmado que la 'efectividad de la tutela judicial, cuya configuración queda deferida a la legislación procesal desde la misma Constitución, se construye mediante un conjunto de principios o derechos íntimamente relacionados entre sí, entrelazados pues, en un delicado equilibrio que podría romperse fácilmente en algún caso si se potenciaran unos a expensas de los otros. Además, bajo esta cobertura se albergan todos cuantos sean parte en los distintos procesos [...]. Ambas consideraciones, por lo demás obvias, exigen consecuentemente, en esta sede constitucional, una ponderación de los intereses propios de los distintos participantes en la contienda procesal y de los varios derechos fundamentales afectados por la decisión judicial ( SSTC 36/1986 y 52/1990)' ( STC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3);
De este modo, el art. 24.2CE 'ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso' ( STC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3) y por tanto también ante el Tribunal del Jurado. Su contenido 'garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento' ( STC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2); derecho que ostenta no solo al acusado, sino también al Ministerio Fiscal y en su caso el resto de las acusaciones.
Hemos reiterado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24.2CE 'es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional' (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 13). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), interpretando el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), al indicar que 'la admisibilidad de pruebas depende, en primer lugar, de las reglas de derecho interno' ( STEDH de 14 diciembre 1999 -caso A.M. contra Italia-, ap. 24).
A ello debe añadirse que a este Tribunal, 'desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no le corresponde en principio la interpretación de la legalidad ordinaria, sino fiscalizar -en defensa de los derechos fundamentales- que la interpretación de la legalidad ordinaria realizada por los Tribunales sea acorde con la Constitución' ( STC 162/1992, de 26 de octubre, FJ 4). Tampoco nos corresponde dar relevancia constitucional a cualquier interpretación o decisión judicial que aplique una regla procesal salvo que la misma alcance a vulnerar el contenido de algún derecho fundamental.
5. Llegados a este punto podemos adelantar, como extensamente razona el Ministerio Fiscal, que la interpretación que del art. 46.5LOTJ efectúan las Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional ( art. 117.3 CE).
Tal como hemos expuesto en los antecedentes, el Tribunal Supremo apoya el valor probatorio de la declaración prestada ante el Juez de instrucción en el art. 46.5LOTJ. Según afirma, tal previsión permite interrogar al acusado sobre las contradicciones entre lo manifestado en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción -autorizando expresamente el procedimiento de confrontación del art. 714 LECrim-; ordena a la vez adjuntar al acta el testimonio de la declaración previa, sin darle lectura. Argumenta que dicha posición se ajusta al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, que no pueden depender de las variaciones de cada modalidad procedimental. Añade que la literalidad del artículo 46.5 in fine, al proclamar que las declaraciones de instrucción son por sí insuficientes para enervar la presunción de inocencia, no contradice este planteamiento. La única discrepancia entre el art. 46.5 LOTJ y los arts. 714.1 y 730 LECrim afectaría a la forma de introducción de la declaración sumarial. En el primer caso, tras el interrogatorio sobre las contradicciones, queda excluido proceder a su lectura, debiéndose unir los testimonios de las declaraciones rectificadas al acta del juicio que será entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto. A ello añade que el art. 34.3LOTJ permite a las partes 'pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral'. Entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial que sirvan para interrogarle con el fin de que el Tribunal del Jurado conozca esa duplicidad de versiones.
Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio [...] introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10)' ( STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2).
La especialidad probatoria que establece el art. 46.5LOTJ consiste en garantizar la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio oral y ante el Juez de Instrucción ( STC 2/2002, FJ 7 citada), y mediante la incorporación del testimonio de la declaración previa al acta que se entregará al jurado. Dicha excepción constituye una singularidad en la práctica de la prueba, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y entienden las resoluciones impugnadas, que en modo alguno puede considerarse vulneradora del derecho invocado. De este modo el art. 714LECrim determina que cuando 'la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe'; por su parte, el apartado primero del art. 46.5LOTJ indica -refiriéndose expresamente al acusado- que el 'Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto'.
Todo ello no es extraño al singular valor probatorio que hemos atribuido a la confesión del imputado ante el Juzgado de Instrucción como prueba válida, al afirmar 'la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida' ( STC 136/2006, de 8 de mayo, FJ 7). Esta validez 'no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención' ( STC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4), con el fin de no devaluar 'una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad' (161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4).
Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5LOTJ, que además de admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5LOTJ).
Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del acusado lo actuado en el sumario ( SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y 41/1991, de 25 de febrero, FJ 2).
9. A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5LOTJ se indique que las 'declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo' ( STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730LECrim), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714LECrim. Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril, FJ 3).
Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine fue en su debate parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la voluntad de dar 'valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase sumarial' (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736) y conseguir así el 'equilibrio de dar validez probatoria a la que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es el principio fundamental de la oralidad' (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736).
10. A la vista de las anteriores consideraciones podemos concluir que el hecho de que la condena se sustentara en la valoración de la confesión del acusado prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado por el acusado en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado y en la fase de instrucción y corroborada por otras pruebas de cargo (testificales, documental y periciales), como señala la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia'. (énfasis añadido).
Así pues, fue legítima la valoración por parte del jurado y la toma en consideración por el Tribunal Superior de Justicia de las declaraciones prestadas en fase de instrucción en sede judicial por la acusada.
Salvada la utilizabilidad de las manifestaciones sumariales de la acusada, según se argumentó en el fundamento anterior, los razonamientos que despliega la recurrente, fueron ya contestados según apunta el Fiscal por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación, pierden parte de su sustento.
Pelea la recurrente en primer lugar por negar base probatoria suficiente a la afirmación de que el ataque con el cuchillo comenzó cuando la víctima se encontraba de espaldas.
Solo si se constata la ausencia de prueba concluyente que avale esa declaración podrá prosperar el motivo. Pues bien, como detalla el Fiscal, esa aseveración se funda:
Con esa base probatoria tratar de sustituir la valoración del jurado por la postulada por la defensa -el ataque se inició de frente- desborda lo que puede enmendarse en casación a través de la presunción de inocencia.
Lo que refiere el hecho probado, a tenor del veredicto del jurado, es:
Hay cierta pobreza narrativa. En algunos aspectos ese laconismo puede condicionar la valoración a efectos de subsunción.
Se indica cuál fue la primera puñalada (zona superior espalda) producida en un contexto claramente alevoso (por detrás) y se da por supuesto, aunque no se especifica del todo -pero es deducción válida al menos en lo que respecta al dolo eventual-, que en ese momento estaba ya presente la intención homicida; intención que, desde luego, no puede cuestionarse a la vista de la reiteración de puñaldas por varias zonas corporales, sin excluir las vitales.
Son las declaraciones sumariales de la recurrente las que permiten sostener probatoriamente la aseveración relativa al marco en que surge el primer acto agresor.
Esas declaraciones, en cualquier caso, relataban mucho más: una discusión y enfrentamiento inmediatamente anteriores -que no excluirían necesariamente la alevosía aunque se considerasen ciertas-, un supuesto móvil concretado en la creencia de que la víctima intentaba un abuso sexual sobre su hija menor; así como amenazas de consumar con madre e hija acciones de esa naturaleza -hipótesis que el jurado ha rechazado-; y, por fin, una lógica reacción por parte de la víctima al percatarse de la primera puñalada seguida de un forcejeo en el curso del cual intenta arrebatar el arma a la recurrente no consiguiéndolo, mientras ella sigue propinándole cuchilladas por diversas zonas, aunque ya de frente y en un escenario de abierta pelea, en la que la acusada goza de clara ventaja al blandir un arma blanca y haber asestado inopinadamente la primera puñalada.
Las declaraciones no son indivisibles a efectos de valoración probatoria: cabe considerar fiables unos aspectos y recelar de otros. Solo en ciertos entretenimientos especulativos que tratan de estimular habilidades de razonamiento lógico aparecen unos personajes maniqueos (tópicamente asociados a
Aun así, es preciso desde la presunción de inocencia constatar si esas manifestaciones (que en ese concreto extremo -agresión por la espalda- vienen corroboradas o, por lo menos, no contradichas por elementos objetivos -informe forense, localización de sangre en el baño-), conforman un soporte probatorio suficiente para colmar todas las exigencias de la alevosía que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato.
Más allá de que el incremento de penas producido en 2015 haya servido a algunos comentaristas para postular una reinterpretación acentuadamente restrictiva de la alevosía a través del principio de proporcionalidad, herramienta exegética inspiradora en esa tarea, también los moldes tradicionales de la alevosía por sí mismos y sin necesidad de modulación alguna introducen dudas fácticas y, como secuela, otras jurídicas, en su apreciación en este caso.
El problema dogmático implicado estriba en determinar cómo deben abordarse los supuestos que podríamos etiquetar como
El ejemplo paradigmático de esa situación -la alevosía planeada fracasa, aunque el resultado letal se alcanza- sería la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle. Pese a ello, éste consigue acabar con su vida aunque tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada.
Semejantes son los casos en que la alevosía solo se produce parcialmente, es decir, antes de que llegue la acción definitivamente mortal se desvanece. En el mismo ejemplo, el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito (muerte), aunque no alevosamente.
¿
Conviene advertir que no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil- de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar.
El jurado ha rechazado la realidad del supuesto intento de abusos por parte de la víctima sobre la menor, así como de toda amenaza inmediatamente anterior.
Pero si atendemos a la versión inicial de la acusada, expulsando de ella los extremos que el jurado no ha tenido por acreditados, obtenemos un cuadro que, no contradiciendo en nada el veredicto del jurado, da pábulo a especular sobre lo que hemos bautizado como
Desde la perspectiva de la presunción de inocencia no podemos despreciar esos elementos del relato de la agresora en sus declaraciones en tanto son congruentes con el resto de pruebas y, además, ni siquiera aparecen negados por el veredicto. Es hipótesis probable; no descartable y, además, no contradictoria con lo que el jurado ha proclamado probado y no probado.
Declaró probado un comienzo alevoso de la agresión; pero no que ese inicio marcase ya una irrecuperable -total o casi totalmente- capacidad de defensa o generase un desequilibrio determinante y anulatorio de las posibilidades de defensa; ni tampoco que el componente alevoso persistiese. Lo que podía haber sido un resultado mortal producido con alevosía acabó -o pudo acabar- transformado en una muerte dolosa en un marco ajeno a una alevosía que se había desvanecido. Al comportamiento alevoso siguen concatenadamente nuevos actos agresores despojados ya del elemento alevoso; aunque persistiendo una superioridad (basada tanto en el arma, como también en esos preliminares alevosos). El hecho probado es compatible con esa hipótesis que empujados por la presunción de inocencia tenemos que barajar como posible.
Del relato del jurado enriquecido con esas consideraciones fácticas plausibles hay que dar el salto al plano del debate jurídico. Doctrinalmente se han apuntado diversas soluciones para los casos de comienzo alevoso, con desaparición de la alevosía en los ulteriores tramos de la agresión causantes de la muerte. Algunos comentaristas se inclinan por fórmulas concursales (asesinato frustrado más homicidio consumado en concurso ideal). No solo son soluciones artificiosas, sino que arrastran a veces a resultados penológicos altamente insatisfactorios. Desdoblar una misma acción en esos dos aspectos cuando es único el propósito y única la conducta valorada globalmente es poco acorde con el sentido común. Como lo es, en solución que cuenta también con algún defensor, calificar el todo como tentativa de asesinato pese a que la víctima ha fallecido. En esas concepciones se intuye un excesivo influjo de doctrinas foráneas sin reparar que el tratamiento penológico de los concursos es distinto y eso convierte en muy disfuncional el traslado mimético de propuestas dogmáticas surgidas en torno a textos legales diferentes.
En nuestro ordenamiento lo más lógico y coherente es excluir sin más la alevosía en tanto no se ha producido plenamente. No caben agravaciones parciales o incompletas. Eso no empece a valorar ese componente inicial alevoso a través del art. 66 CP. Es lo que se hizo en algún viejo precedente ( STS de 12 de noviembre de 1958; vid no obstante, STS de 21 de marzo de 1984). Y es lo que haremos en este caso, estimando parcialmente los dos motivos complementarios - impugnación de la alevosía tanto a través de la presunción de inocencia como mediante
Con ello decae la base de las atenuantes reclamadas de legítima defensa incompleta y arrebato u obcecación.
Ignoramos, en verdad, qué móvil impulsó la acción de la recurrente. Pero eso, como apunta el Fiscal, no impide la condena.
Por fin, tampoco se ha reputado suficiente el consumo habitual de drogas de la acusada para fundar una atenuante. La decisión es correcta. La mera adicción a sustancias estupefacientes no se convierte automáticamente en atenuante. Es necesario como expresa el art. 21.2 CP que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito. No podemos convertir en atenuante analógica una atenuante ordinaria a la que faltan algunos de sus requisitos. Sería traicionar la voluntad del legislador. No se aprecia aquí instrumentalidad alguna.
Tampoco podemos hablar de un deterioro tal de las facultades volitivas y cognoscitivas derivado de sus hábitos de consumo que haya derivado en una patología psíquica consolidada idónea para una atenuación. Las forenses lo han negado. El Jurado ha convalidado esa cualificada opinión.
En cuanto a la apreciación de la alevosía hay que remitirse a lo razonado al hilo del anterior motivo donde por razones de unidad temática se ha tratado la cuestión.
En cuanto a la penalidad no se desarrolla una argumentación específica en el recurso. La pena está correctamente individualizada: se mueve en la mitad inferior del arco penológico total. Pero es que, además, la necesidad de reindividualizar como consecuencia del dictado de una segunda sentencia vacía de contenido la queja.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz
RECURSO CASACION (P) núm.: 10131/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero