Sentencia Penal Nº 792/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 36/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 3 de Cerdanyola. D.P. nº 318/10

Rollo de Sala nº 36/11-MK

SENTENCIA Nº 792

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a ocho de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 318/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés, Rollo de Sala nº 36/11, sobre delito de robo con violencia e intimidación en las personas, contra el acusado Juan Luis , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el 31 de agosto de 1974, hijo de Juan y Francisca, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por la presente causa desde el 10 de mayo de 2010, representado por la Procuradora Dª Carmen Cararach Gomar y defendido por la Letrada Dª Anna Mª Faja Zafra, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, el Abogado del Estado, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 318/10 dimanantes del juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés, seguido contra D. Juan Luis, circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 6 de mayo de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas , con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del C. Penal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo en su actuación la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículos 22.8 en conexión con el art 66.5 del C. Penal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de la pistola intervenida. En concepto de responsabilidad civil debería indemnizar a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la suma de 1.621'28 euros por el dinero sustraído, cantidad que se habría de incrementar con los intereses previstos en el art 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- La acusación particular , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del C. Penal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo en su actuación la circunstancia agravante del artículos 22.2 , solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio durante la condena y pago de costas con inclusión de las devengadas por dicha acusación particular. En concepto de responsabilidad civil debería indemnizar a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la suma de 1.621'28 euros por el dinero sustraído, cantidad que se habría de incrementar con los intereses previstos en el art 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le imputaba. Alternativamente , de ser considerado autor, habría concurrido en su actuación la atenuante de drogadicción del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del C. Penal ya que el sujeto activo del mismo, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, entró en la oficina de Correos y Telégrafos sita en la carretera de Barcelona p.km. 175 de la localidad de Barberà del Vallès, haciéndolo por una puerta por la que solían salir los empleados una vez culminada su jornada laboral y propinando un empujón a D. Torcuato al que hizo caer al suelo, persona ésta que había acudido a recoger a su pareja Dª Tomasa, trabajadora del establecimiento, que se hallaba en el interior junto con la también empleada Dª Carmela , tras lo cual, una vez ya en el interior, sacó una pistola cuyas características no han quedado suficientemente determinadas y obligó al Sr Torcuato a arrodillarse apuntándole con el arma reseñada al tiempo que exigía a las empleadas Carmela y Tomasa que abrieran la caja fuerte e introdujeran el dinero y los objetos de valor en una bolsa de plástico que les entregó, logrando apoderarse en último término de 1621'28 euros con los que se dio a la fuga, actuación en la que inequívocamente concurrieron la totalidad de los elementos configuradores de la reseñada figura delictiva ya que el autor, guiado por un propósito lucrativo ilícito, se apoderó de bienes ajenos contra la voluntad de su titular, para lo cual venció la posible resistencia de las empleadas del establecimiento donde ocurrieron los hechos, así como la del Sr Torcuato que había acudido a recoger a una de ellas dado que era su pareja , al desplegar frente a ellos tanto vis física habida cuenta que empujó al citado Sr Torcuato para poder entrar en las dependencias de correos, haciéndole caer al suelo , como vis coactiva ya que exhibió una pistola con la que apuntó a dicha persona haciéndola arrodillarse al tiempo que exigía a las empleadas Carmela y Tomasa que abrieran la caja fuerte e introdujeran el dinero y los objetos de valor, consiguiendo así el metálico previamente mencionado.

SEGUNDO.- Aun cuando M. Fiscal y acusación particular consideraron que procedía subsumir los hechos en la figura agravada del apartado 2 del art 242 del C. Penal (hoy apartado 3) , a saber, que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren, estima el Tribunal que no puede afirmarse más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado, en cuanto autor del delito como se razonará posteriormente, mediasen los prespuestos necesarios para entender de aplicación tal tipo agravado.

Su entrada en juego la postularon las acusaciones al amparo de que el autor empleó una pistola con la que intimidó a las víctimas y si bien admitieron que no había base para dotarla de condición de arma ya que no tenía capacidad para hacer fuego real, debía ser considerada instrumento peligroso por su capacidad, al ser material metálico, contundente y con un peso de 608 gramos , de causar un importante quebranto en la salud física de aquéllas.

El acusado Juan Luis fue detenido cinco días después de los hechos cuando salía del domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de Badía del Vallés, en torno al cual la policía había montado un dispositivo al tener indicios por las gestiones hasta entonces practicadas de que había sido el autor de los hechos enjuiciados y de que residía en el piso 3º puerta F de dicho inmueble. Al ser interceptado, en el interior de una mochila que portaba, se le intervino una pistola de color negro, marca Lady K Italy, con la inscripción calibre 8 mm, K-cat 9972 y número de referencia A60498, de unas dimensiones aproximadas de 15 cm por 12 cm, con cargador y sin munición , arma que obra fotografiada al folio 172 y que tras el preceptivo peritaje se constató que no estaba en condiciones de hacer fuego real. Pues bien, siendo cierto que dicha pistola contenía en importante medida material metálico, no puede afirmarse de modo indubitado que fuese la misma que empleó el Sr Juan Luis al perpetrar el robo en las dependencias de Correos y Telégrafos. Existe una sospecha vehemente de que así fue, no solo por avalarlo la lógica de las cosas sino por cuanto exhibida en juicio la reseñada fotografía de la pistola a los testigos Dª Carmela y D. Torcuato, los cuales sufrieron la intimidación del autor, manifestaron que el arma que veían en la foto podría ser la que utilizó el autor o al menos era parecida a ella. Ahora bien, no se dijo de forma inequívoca que fuera esa la pistola empleada , no pudiendo dejar de resaltarse que la citada Sra Carmela expuso en el juicio que la pistola era pequeñita, en lo que vino a incidir la testigo Dª Tomasa al indicar que la pistola no era grande.

En función de todo ello no podrán afirmarse más allá de toda duda que el delito se perpetrase utilizando un instrumento peligroso.

TERCERO.- Del descrito delito de robo con violencia intimidación en las personas responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Luis al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, al ser la persona que ejecutó los actos típicos , habiendo quedado acreditada tal autoría a través de las declaraciones testificales de Dª Carmela, Dª Tomasa y D. Torcuato, así como de las efectuadas por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 y NUM006 .

Los tres primeros, amén de relatar de forma absolutamente coincidente el desarrollo de los hechos de que fueron víctimas (descripción que fue la que permitió declarar como probados los hechos que se detallan en el factum) al haberse desplegado sobre sus personas la intimidación derivada de la exihibición de la pistola con el fin de que hiciesen entrega al autor del dinero y objetos de valor que hubiera en la oficina de Correos, padeciendo incluso el último de ellos la violencia del autor al sufrir un empujón del mismo que le hizo caer al suelo, identificaron en rueda de reconocimiento practicada en sede judicial al acusado Sr Juan Luis como el autor del robo, ratificando el resultado de tal identificación en el juicio oral. Es cierto que las dos testigos mujeres, al efectuar la rueda de reconocimiento, no hicieron una identificación rotunda del acusado como el autor del hecho delictivo. Así , la Sra Carmela (folio 228) expuso que el que tenía todos los rasgos y el que más se parecía era el situado en cuanto lugar (el acusado) y que si tuviera que darle una puntuación le daría 90. Por su parte, la Sra Tomasa (folio 231) indicó que reconocía al situado en el cuarto lugar (el acusado), constando tras ello que solicitaba a su S.Sª acercarse más, verificado lo cual dijo que creía que era el situado en el cuarto lugar y que estaba segura al 80%. Ahora bien, amén de que en el juicio la primera de tales testigos dijo que cuando hizo el reconocimiento estaba casi segura de que la persona a la que identificó en un 90% era el autor, la Sra Tomasa dijo que identificó al autor sin dudas y que si dijo que lo hacía en un 80% lo fue por cuanto ella entiende que nunca se puede estar completamente seguro, pero que no tenía dudas de que era él.

Ahora bien, si pudiera existir alguna duda sobre la autoría del acusado con base en tales identificaciones, la misma quedó definitivamente despejada por cuanto el testigo D. Torcuato , que además fue quien padeció la violencia del autor, lo identificó en la rueda sin el menor atisbo de duda, diendo que estaba muy seguro (folio 225), reiterando en el juicio que en dicha identificación no tuvo la más mínima duda. Por otro lado , a través del testimonio dado en juicio por los Mossos d'Esquadra nº NUM005 y NUM006 quedó probado que tras detener al acusado hcieron un registro en el domicilio donde sospechaban que podía residir y que era titularidad de una mujer llamada Yolanda, la cual les entregó documentación personal del Sr Juan Luis, interviniéndose una serie de prendas en una habitación que --conforme dijo el segundo agente-- les fue identificada por el acusado como la que él ocupaba, prendas entre las que figuraba una cazadora negra de cuero que venía a coincidir con la que portaba el autor del robo según dijeron los testigos, y si bien el Sr Juan Luis trató de desmarcarse en el juicio de tales prendas, lo que pugna con el rotundo testimonio de los agentes policiales , es un hecho constatable que entre ellas figuraba además una sudadera de rayas gris y azul que en los fotogramas relativos a otro robo perpetrado en otro establecimiento y que el acusado admitió haber ejecutado, aparece siendo portada por el mismo.

Restará decir que si bien el acusado dijo que en la fecha del robo él estaba en Huelva, donde permaneció hasta el mes de febrero, no ha aportado la menor prueba de ello, lo que obviamente no habría sido dificil.

CUARTO.- En la ejecución del delito descrito concurrió en la actuación del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal ya que, al perpetrarlo, dicha persona había sido condenada con anterioridad en virtud de sentencia firme de 29 de septiembre de 2005 dictada por el juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona como autor de tres delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, a la pena de dos años de prisión por cada delito , estando en vigor tales antecedentes, como se infiere de los autos, al punto de que se hallaba cumpliendo la condena cuando cometió elrobo, no habiendo reingresado tras un permiso.

El Tribunal no considera procedente hacer uso de la facultad de imponer la pena Superior en grado al amparo de lo dispuesto en el art 66.1.5 del C. Penal por cuanto siendo cierto que el acusado había sido penado como autor de los tres delitos de robo con violencia o intimidación a los que se ha hecho alusión, no deja de ser un dato valorable que lo fue en una única Sentencia, lo que apunta a que los hechos se perpetraron en fechas muy próximas, no mereciendo ello el mismo reproche que si se estuviera ante una persona que de forma continuada y prolongada en el tiempo ha venido cometiendo delitos que sirvieran de sustrato a la multirreincidencia , debiendo añadirse a ello que aun cuando por lo que se razonará no es de apreciarle en el caso de autos atenuante alguna de su responsabilidad criminal, de los infomes médicos incorporados a la causa se infiere que se está ante una persona que presentaba una historia compatible con una politoxicomanía.

La defensa del acusado , en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, postuló la procedencia de apreciar en su actuación la atenuante del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C. Penal atendida la drogadicción de su patrocinado.

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente , bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal, cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias , bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que , sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por útimo, como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

Proyectando ello al caso de autos , el Tribunal entiende que la prueba practicada no permite apreciar en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Es cierto que de los informes médicos que la defensa aportó con su escrito de conclusiones provisionales, así como del informe emitido por la Médico Forense Dª Micaela, que reconoció al acusado en el centro penitenciario donde se halla interno y que pudo examinar tal documentación, se infiere que se está ante una persona con un historial de politoxicomanía. Ahora bien, ni hay prueba de que en la fecha de ejecución del delito o en fechas previas al mismo hubiese consumido estupefacientes o se hallase en un estado carencial de los mismos, ni desde luego la hay de que al perpetrar el robo sufriese algún tipo de merma en sus capacidades cognitivas y/o volitivas. No sólo ninguno de los testigos que fueron víctimas del hecho hizo referencia a que hubiese apreciado que el autor se hallase bajo los efectos de las drogas o de algún otro producto similar, pues como tal no cabe considerar la mera referencia de alguno de aquellos a que la persona estaba nerviosa y con prisas, sino que el propio desarrollo de los hechos avala que el autor se hallaba con sus capacidades intactas. Tuvo la necesaria frialdad para esperar el momento en que las empleadas habrían de salir por una puerta que se utilizaba precisamente para abandonar las dependencias de correos , conminó a las víctimas a que siempre tuvieran las manos a la vista para que no pudieran hacer nada que alertara de lo que estaba ocurriendo y, además, tras hacerse con el dinero , les dijo que esperasen diez minutos sin avisar a nadie ya si no volvería y le pegaría un tiro al Sr Torcuato .

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado y como ya ha quedado razonado, debe rechazarse la aplicación de la facultad contemplada en el art 66.1.5º del C. Penal en orden a aplicar la pena Superior en grado por la cualificación de la agravante de reincidencia, precepto que desde luego no impone al Juzgador la imposición de la pena Superior en grado sino que se limita a contemplar una potestad judicial al indicar que podrá aplicarse tal penalidad superior, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

Si el robo con violencia o intimidación lleva aparejada pena de dos a cinco años de prisión y en la actuación del acusado concurrió la gravante reincidencia, lo que obligará a imponer la pena en su mitad Superior, el Tribunal considera procedente fijarla en cuatro años y seis meses de prisión ya que no cabe obviar que había sido condenado con anterioridad por tres delitos de robo con violencia o intimidación y que en el caso enjuiciado se desplegó tanto violencia como intimidación , habiendo sido ésta especialmente intensa al amenazarse a las víctimas con una pistola, por más que no se hayan subsumido los hechos en el art 242.2 del C. penal (hoy 242.3), por lo que ha quedado precedentemente razonado.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal --.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la sociedad estatal Correos y Telégrafos en la cantidad de 1621'28 euros, importe del dinero sustraído, incrementada con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

En materia de costas procesales, procederá incluir en la condena las devengadas a instancia de la acusación particular ya que su actuación ha sido perturbadora o supérflua y además sus postulados vinieron a ser coincidentes con los del M. Fiscal, habiendose acogido en su casi integridad por el Tribunal

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis en concepto de autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la sociedad estatal Correos y Telégrados, a través de su legal representante, en la cantidad de 1621'28 euros, incrementada con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil . Se decreta el comiso de la pistola que fue intervenida al acusado.

Se abona a dicho acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva sufrido en la presente causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas , así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.