Sentencia Penal Nº 792/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 22/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 481/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

ACUSADO: Fulgencio

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 792/2013

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a nueve de octubre del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 22/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 481/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de l'Hospitalet de Llobregat, seguida por un delito Apropiación Indebida, contra el acusado Fulgencio , con DNI nº NUM000 , nacido en Bahia de Caraquez Manabi (Ecuador) el día NUM001 del año 1958, hijo de Enrique y de Mariana, domiciliado en Cornella de Llobregat, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carme Rami Villar y defendido por el Letrado D. Carlos Hurtado Piera, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Pilar López, y la entidad mercantil Portal Comunitario Marfin SL como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dña. Virginia Capllonch Bujosa y defendida por el Letrado D. Carlos Azuara Ferrer. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 18 de septiembre del año en curso con la asistencia de las partes, y en el que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 250.1.5 del mismo cuerpo legal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Fulgencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros. Asimismo, solicitó que en concepto de responsabilidad civil se le condenara a indemnizar a la entidad Portal Comunitario Marfin SL en la suma de trescientos ochenta y tres mil seiscientos treinta y tres euros con treinta y cinco céntimos, así como al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 249 y 250.1.6 del mismo cuerpo legal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Fulgencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago. Asimismo, solicitó que en concepto de responsabilidad civil se le condenara a indemnizar a la entidad Portal Comunitario Marfin SL en la suma de trescientos ochenta y tres mil seiscientos treinta y tres euros con treinta y cinco céntimos, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación de las partes acusadoras, negando los hechos que se le imputaban y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que en el espacio temporal que media entre enero del año 2004 y mayo del año 2008 Fulgencio estuvo trabajando para la entidad mercantil Portal Comunitario Marfin SL haciendo funciones de gestión y cobro de los recibos de dicha empresa, dedicada a la administración de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal y de titulares o propietarios de viviendas que las tenían arrendadas a terceras personas.

Durante el tiempo antes mencionado Fulgencio cobraba en efectivo parte de las rentas mensuales procedentes de alquileres y cuotas comunitarias gestionadas por la entidad mercantil para la que trabajaba y, con ánimo de lucro, decidió incorporar a su patrimonio una parte de dichas sumas dinerarias, dejando de ingresarlas en la caja de la referida empresa.

De esta forma, Fulgencio llegó a apoderarse de la suma total de sesenta mil euros, de los cuales ha devuelto a la entidad Portal Comunitario Marfin SL la suma de ocho mil cuatrocientos euros.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- En el acto del juicio el acusado negó haberse apropiado de cantidad alguna de la empresa para la que trabajaba, pero reconoció haber recibido diversas cantidades de dinero de manos del administrador de la entidad Portal Comunitario Marfin SL, siendo esta la razón por la que, al ser despedido, firmó el documento obrante a los folios 10 y 11 de las actuaciones en el que reconocía adeudar a dicha empresa la suma de sesenta mil euros.

Por el contrario, el administrador de la entidad Portal Comunitario Marfin SL dijo que despidió Don. Fulgencio cuando constató que se había apropiado de diversas cantidades de dinero y que el mismo acusado reconoció los hechos, siendo esta la razón por la que Fulgencio se avino a firmar el reconocimiento de deuda al que hemos hecho referencia anteriormente.

La versión de los hechos dada por el administrador de la entidad Portal Comunitario Marfin SL nos pareció totalmente creíble, resultando claramente corroborada por la existencia del documento de reconocimiento de deuda firmado por el propio Fulgencio en fecha 23 de mayo del año 2008. A nuestro entender, la redacción de la clausula primera del documento de reconocimiento de deuda permite inferir, racionalmente, que la existencia de la deuda tuvo su origen en la apropiación alegada por el administrador de la entidad mercantil Portal Comunitario Marfin SL. Así se desprende claramente del lenguaje utilizado por las partes al redactar la clausula antes mencionada, llamando especialmente la atención que se diga, de forma literal, que en virtud de diversas operaciones que en este momento las partes no consideran necesario especificarpero que en cualquier caso, a tenor de lo previsto en el art. 1277 del Código Civil , reconocen expresamente que existen y son lícitas.

Por el contrario, la versión de los hechos dada por el acusado, al manifestar que el administrador de la empresa le fue prestando diversas cantidades de dinero durante los años 2007 y 2008 (minuto 33 de la grabación del acto del juicio) hasta llegar a una suma aproximada de sesenta mil euros (aunque también manifestó que podía ser una cantidad un poco inferior), resulta claramente inverosímil, siendo necesario poner de relieve que, según las propias manifestaciones de su administrador, estaba pasando dificultades económicas, por lo que difícilmente podía llegar a prestar a uno de sus empleados (que al parecer cobraba una nómina que no superaba los mil euros mensuales), la nada despreciable suma de sesenta mil euros, en un corto espacio de tiempo de dos años.

Las partes acusadoras defienden que desde enero del año 2004 hasta abril del año 2008 el acusado se apropió de la suma de trescientos noventa y dos mil treinta y tres euros con treinta y cinco céntimos, considerando que el importe total de dicha apropiación ha quedado suficientemente acreditado a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio. Por el contrario, la defensa del acusado considera que dicha prueba pericial es inhábil para acreditar dicha circunstancia, toda vez que no se basa en la contabilidad oficial de la empresa, que nunca ha sido incorporada al presente procedimiento, sino en una documentación aportada por la propia Acusación Particular que, por si sola, carece de valor para poder acreditar el importe total de la suma dineraria apropiada.

En este sentido, es reveladora la declaración prestada en el acto del juicio por el propio perito que elaboró el informe incorporado al folio 61 y siguientes de los autos, al reiterar lo ya expuesto en el dictamen que elaboró, manifestando expresamente que no se le aportaron los libros oficiales de contabilidad con los que contrastar los datos contenidos en los ficheros facilitados por la sociedad.

Llegados a este punto, no podemos por menos que señalar la extrañeza que nos produce que el acusado, trabajando en una empresa cuyo volumen de facturación no parece que fuera muy elevado, pudiera apropiarse ilícitamente de una importante suma de dinero (sesenta mil euros) en el corto espacio de tiempo de dos años, ahora bien, dicha extrañeza se convierte en estupefacción cuando se nos pretende convencer que el acusado, en un espacio temporal de tres años y cuatro meses, logró apoderarse de una suma de dinero que se aproxima a los cuatrocientos mil euros, sin que la dirección de la empresa detectara, a lo largo de todo ese tiempo, ninguna anomalía contable. La tesis defendida por las partes acusadoras nos parece tan alejada de los principios por los que se rige el tráfico mercantil, que no la podemos asumir en base (exclusivamente) a un informe pericial que se funda en una documentación que no se corresponde con la propia de la contabilidad oficial de la entidad mercantil Portal Comunitario Marfin SL., razón por la que, respecto de esta cuestión, no hemos acogido la tesis defendida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

SEGUNDO . Calificación deldelito .- Los hechos declarados probados son subsumibles en el delito continuado de apropiación indebida.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

También ha declarado que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

En el presente caso concurren todos los requisitos anteriormente enumerados, toda vez que el acusado tuvo disponibilidad sobre el importe de los recibos pagados por los alquileres y las cuotas de las comunidades propietarios y en vez de ingresar dichas sumas en la caja de la entidad mercantil para la que trabajaba, se apropió de las mismas en su propio beneficio. En este sentido, es reveladora la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1051/2009 en la que literalmente se afirma lo siguiente: ' el que esa función no fuera de las específicas por las que había sido contratada laboralmente no supone la atipicidad de la conducta desde el momento en el que la empleada acepta el cometido encargado'.

Se trata, por otra parte, de un delito continuado de apropiación indebida, toda vez que el acusado, aprovechando idéntica ocasión, se apropió, en sucesivas ocasiones, de diversas sumas dinerarias, llegando a obtener la suma total de sesenta euros.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, calificaron originariamente los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, estimando que concurría el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del Código Penal , es decir, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En realidad, dicha pretensión parecía sustentarse en el dato objetivo de que la cantidad apropiada superaba los treinta y seis mil euros (cantidad fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de dicho subtipo agravado), toda vez que en el escrito de conclusiones provisionales, que fue elevado sin retoques a conclusiones definitivas, nada se decía sobre la situación económica en la que se quedó la entidad mercantil perjudicada por estos hechos.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 ha modificado en parte dicho precepto. Así, el nuevo artículo 250 ha eliminado la referencia al valor de la defraudación, dejándolo redactado en los siguientes términos: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familiay, por otra parte, ha introducido un nuevo supuesto de agravación consistente en que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros.

Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros.

TERCERO.Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Fulgencio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO . Penalidad .- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007,el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras.

En el presente caso, dado que ninguno de los actos de apoderamiento superó, por si solo, la suma de cincuenta mil euros, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 250.1.5 y 74.2 del Código Penal , por lo que la pena a imponer en abstracto sería la de uno a seis años de prisión, debiendo, debiendo modularse la misma en función de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6 CP ). En estas circunstancias, estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de dos años de prisión, en el entendimiento de que, siendo una pena privativa de libertad cuya ejecución puede ser susceptible de suspensión ( art. 81 del Código Penal ), dicho beneficio exige que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles ( art. 81.3 del Código Penal ), por lo que se está favoreciendo el resarcimiento civil de la entidad perjudicada.

Atendiendo a los mismos criterios, es procedente imponer al acusado la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, suma fijada habitualmente por el Tribunal Supremo para aquellos casos en los que se desconocen los ingresos del penado, entendiendo que la fijación de una cuota inferior debe quedar reservada para los supuestos de indigencia debidamente acreditada en las actuaciones, cosa que en el presente caso no ocurre.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ), que en el presente caso se han cifrado en el importe de cincuenta y un mil seiscientos euros.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

En relación a la costas de la Acusación Particular, cabe recordar que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (S.S.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10y las recogidas en las mismas), que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fulgencio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido conforme al Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil abonará a la entidad mercantil Portal Comunitario Marfin SL la cantidad de cincuenta y un mil seiscientos euros (51.600 euros) en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.