Sentencia Penal Nº 792/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 40/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 40/2019-H
Origen: Diligencias Previas nº 1978/2013
Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró
SENTENCIA nº /2019
Ilmos. Sres Magistrados:
Don José Grau Gassó
Don Enrique Rovira del Canto
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 5 de diciembre de 2019
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente
causa, Procedimiento Abreviado núm. 40/2019-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró,
en el que se registraron como Diligencias Previas nº 1978/2013, por un delito continuado de apropiación
indebida y un delito continuado de estafa siendo acusado D. Andrés , nacida el NUM000 de 1970 en Mataró,
hijo de Aquilino y Otilia , con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales; representado por el Procurador D.
Jesús Miguel Acín Biota y asistido por el Letrado D. Jorge Carreras Guixé y como responsable civil la empresa
'Grupo Aparicio Rueda, S.L' representada por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y asistida por el Letrado
D. Jorge Carreras Guixé. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida
por la mercantil Ferbossa, S.L representada por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roset y asistida por la
Letrada Dña. Patricia Munne Gómez Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por el Sr. Esteban como legal representante de la mercantil Mataró-Viv, SL y la Sra. Ana María , como legal representante de la mercantil Ferbossa, S.L. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, se incoaron las Diligencias Previas núm. 1978/2013 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos denunciados eran constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1.5 en relación con los arts. 248 y 74 del Código Penal y, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250 del Código Penal, estimando como responsable al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ferbossa, S.L en la cantidad de 58.029,56 euros y a Mataró-Viv, S.L en la cantidad de 175.000 euros, cantidad que devengará el correspondiente interés de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando responsable civil subsidiario a la mercantil 'Grupo Aparicio Rueda, S.L' de conformidad con lo dispuesto en el art. 120 del Código Penal.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.5 y 6 y 74 del Código Penal y, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5y 6 y 74 del Código Penal, estimando como responsable al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 400 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ferbossa, S.L en la cantidad de 58.029,56 euros, que devengará el correspondiente interés de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando responsable civil subsidiario a la mercantil 'Aparicio Group Inmuebles e Inversiones, S.L.U' de conformidad con lo dispuesto en el art. 120 del Código Penal.

En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el 28 de noviembre de 2019, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio de juicio, como cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el art. 786 de la LECrim, la acusación particular solicitó que se incluyeran como hechos objeto de enjuiciamiento todos aquellos sobre los que versaba la denuncia inicial por considerar que era improcedente la prescripción acordada durante la fase de instrucción, renunciando a la testifical de la Sra. Ana María y proponiendo nueva prueba documental. En igual trámite, la defensa propuso prueba documental. La primera cuestión planteada por la acusación fue desestimada por tratarse de hechos que quedaron excluidos del debate de enjuiciamiento al no constar incluidos en el auto de apertura de juicio oral, y declarados prescritos en el auto de Procedimiento Abreviado, resolución que devino firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes. La documental propuesta por las partes se admitió, a excepción del bloque documental nº 4 propuesto por la defensa por no guardar relación con el objeto de enjuiciamiento, formulando protesta la parte proponente; teniendo por renunciada a la testifical de la Sra. Ana María . Practicada la declaración del acusado así como las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas a excepción de la petición de responsabilidad civil inicialmente reclamada a favor de la mercantil Mataró- Viv, S.L a la vista de la renuncia efectuada por su legal representante, Sr. Esteban . La acusación particular y la defensa elevaron igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas, emitiendo seguidamente los respectivos informes. A continuación, se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que el 2 de febrero de 2005 la mercantil Ferbossa, S.L realizó una transferencia bancaria por importe de 58.029,56 euros a favor de la empresa 'Grupo Rafton, S.L' cuyo administrador era el acusado D. Andrés , sin que haya quedado acreditado que dicho ingreso hubiese sido realizado en concepto de inversión para la adquisición de una partida de tejido para su posterior venta a terceros.

Asimismo, ha quedado acreditado que entre los meses de abril y mayo de 2009, la empresa Mataró-Viv, S.L, cuyo legal representante era el Sr. Esteban , entregó al acusado la cantidad de 175.000 euros en concepto de comisiones por operaciones inmobiliarias realizadas por el acusado Sr. Andrés .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, debemos recordar que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y , b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la LECrim, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad' haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio 'in dubio pro reo'.

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal, en el que el Ministerio Fiscal entiende que los hechos objeto de la presente causa y luego relatados en su escrito de acusación, a la vista de la prueba practicada en el plenario, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250 del Código Penal, y si bien no modificó su escrito de conclusiones provisionales en relación a calificación jurídica que le merecían los hechos, en trámite de informe admitió que los mismos no podrían tener encaje en el delito continuado de estafa por el que inicialmente formuló acusación; mientras que la acusación particular mantuvo la inicial acusación por el delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 y 6 del Código Penal y, alternativamente, por un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 y 6 del Código Penal. En todo caso, ambas acusaciones sostienen dicha calificación sobre la base de entender que las mercantiles, 'Ferbossa, S.L' y 'Mataró-Viv, S.L' entregaron al acusado las cantidades referidas en sus respectivos escritos de acusación para invertir en la compra de una partida de tejido e inversiones inmobiliarias en el caso de la empresa Ferbossa y en negocios inmobiliarios en el caso de Mataró-Viv, sin embargo, el acusado incorporó a su patrimonio el dinero recibido, dándole un destino distinto al indicado.



SEGUNDO.- Expuestas las anteriores consideraciones, este Tribunal, tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo que establece el art. 741 de la LECrim, no ha alcanzado la plena convicción que permita fundar un pronunciamiento de condena, surgiéndole serias dudas sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, habida cuenta de las versiones contradictorias existentes entre el acusado y los denunciantes, sin que el resto de pruebas practicadas, las que seguidamente también valoraremos, vengan a confirmar de forma inequívoca la versión inculpatoria, de ahí que podamos adelantar que en méritos del principio 'in dubio pro reo' estemos en la tesitura de dictar una sentencia absolutoria.

No resulta discutido pues así se desprende tanto de la declaración del acusado y del testimonio de los Sres.

Luis Miguel y Esteban como de la documental aportada a la causa (folios 13 y siguientes y 30) que el acusado en abril y mayo de 2009 recibió la cantidad de 175.000 euros de la empresa Mataró Viv, S.L y el 2 de febrero de 2005 recibió una transferencia a favor de la empresa Grupo Rafton -de la que es administrador- por importe de 58.029,56 euros cuyo ordenante era la mercantil Ferbossa.

Acreditada la recepción de dinero, la cuestión objeto de debate se centra en determinar el concepto en que fue recibido, si lo fue para destinarlo a unas concretas inversiones tal como afirman las acusaciones, o si por el contrario, lo eran en pago de los servicios previamente prestados por el acusado a aquellas mercantiles, tal como afirma el mismo.

Analizaremos en primer lugar la recepción por parte del acusado de la suma de 175.000 euros que le fue entregada por el Sr. Esteban , legal representante de la empresa 'Mataró-Viv, S.L'. En el acto del juicio el acusado manifestó que con la empresa del Sr. Esteban había realizado diversas operaciones inmobiliarias desde el año 2000 o 2002 y la cantidad recibida lo fue en pago de unas comisiones por su intervención en la venta de unos inmuebles propiedad de la empresa del Sr. Esteban ; versión que no fue contradicha en el acto del juicio por el Sr. Esteban al afirmar que aquella cantidad respondía al pago de comisiones por operaciones inmobiliarias; explicó que se dedicaba a la construcción de casas, la venta de las mismas se realizaba a través del acusado por lo que cobraba la correspondiente comisión. Cierto es que en su inicial denuncia el Sr. Esteban explicó que entregó aquella cantidad para participar en diversas inversiones inmobiliarias en Mataró que le fueron ofrecidas por el acusado, con el compromiso de que se las restituiría en breves fechas, sin embargo, en el acto del juicio no ratificó lo expuesto en la denuncia, manifestando que la presentó influenciado por otras personas y cuando se dio cuenta de lo realmente denunciado pretendió retirar la denuncia, afirmando en todo caso que el dinero que entregó al acusado fue en pago de comisiones y no como adelanto para adquirir bienes. En todo caso, la documental que obra en la causa es plenamente coincidente con lo declarado por el acusado y el testigo al constar factura emitida por 'Grupo Aparicio Rueda, S.L' por importe de 250.000 euros más 40.000 euros de IVA en concepto de honorarios de gestión de compra-venta de fincas inmuebles de Mataró propiedad de Mataró-Viv, S.L (folio 13).

A resultas de la anterior actividad probatoria, es evidente que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida pues no existió por parte del acusado disposición fraudulenta alguna, esto es, el dinero recibido no lo fue en concepto de administración ni ningún otro título que conllevara la obligación de entregarlo o devolverlo ni tampoco para destinarlo a un fin concreto, sino que lo fue en pago de sus honorarios, por los servicios prestados para la venta de inmuebles propiedad de la empresa del Sr. Esteban , y por tanto, adquiriendo la propiedad del dinero recibido, pudiendo disponer del mismo en provecho propio sin que dicho proceder pueda ser constitutivo de ilícito penal alguno.

Seguidamente, analizaremos la prueba practicada en juicio en relación a la transferencia de 58.029,56 euros que la empresa Ferbossa realizó a favor de Grupo Rafton, cuyo administrador era el Sr. Andrés . Sobre dicha cuestión, nos encontramos ante posturas divergentes pues mientras la acusación sostiene que ha existido una apropiación indebida del dinero de la empresa por parte del acusado, éste último sostiene que no, que se trató de una transacción normal. En este sentido, el Sr. Luis Miguel -apoderado de la empresa denunciante- manifestó en juicio que en el año 2005 el acusado le ofreció la posibilidad de participar en una inversión referente a la compra de un tejido, entendió que era una buena inversión porque conocía el producto, el acusado le dijo que tenía un cliente y que podía resultar una inversión rentable, acordando repartirse en un 50% los beneficios que obtuvieran; finalmente fue un negocio fallido porque ni vendió el tejido ni le devolvió el dinero, pese a ello, llegaron a un acuerdo de que se lo retornaría y por este motivo hizo una factura, siguiendo las instrucciones indicadas por el acusado, pero finalmente tampoco cumplió el acuerdo. Frente a dicha versión, el acusado declaró, coincidiendo con lo manifestado en fase de instrucción, que se trató de una compraventa de una partida de tejido, Luis Miguel se la compró para su posterior venta, él entregó el género y seguidamente emitió la correspondiente factura que fue abonada por Ferbossa por lo que se trató de una operación de compraventa normal.

Frente a la existencia de versiones contradictorias, compareció el testigo Pedro Enrique , hijo del Sr. Luis Miguel , sin embargo, su declaración no permite corroborar la versión ofrecida por su padre pues reconoció que no participó directamente en las negociaciones con el Sr. Andrés , que actuó directamente su padre y que posteriormente se lo contó, por lo que todo lo que sabe de esta operación es a través de lo relatado por su padre. Tampoco permite acreditar la versión de Sr. Pedro Enrique el bloque documental que fue aportado por su asistencia letrada al acto del juicio; a través de los documentos 13 y 14 se aportó copia de las denuncias en su día presentadas por el Sr. Esteban y el Sr. Ceferino que ya constaban incorporadas a las actuaciones; a través de los documentos 16 y 17 se adjuntó una factura emitida el emitida el 27 de septiembre de 2011 por la empresa Ferbossa en concepto de 'devolución aportación operación Felpa Bruta Perchada' por importe de 68.440 euros y la remisión de la misma, vía email, a el Sr. Andrés y dos email más, de enero y octubre de 2012, remitidos al Sr. Andrés que hacen referencia el primero al tema de la 'liquidación del tejido' y el segundo a la necesidad de mantener una reunión, sin más concreción. Pues bien, tales documentos se encuentran totalmente descontextualizados, se remiten 6 años después de la operación textil objeto de la presente causa, sin que exista constancia documental que durante el transcurso de dicho plazo hubiese existido comunicación alguna entre las partes contratantes en relación a aquella -no se adjunta documento de encargo, ni posteriores comunicaciones interesándose por el seguimiento y resultado de la operación como tampoco del posterior posible acuerdo de devolución del dinero al que hizo referencia en el acto del juicio- como tampoco que aquella factura hubiese tenido el correspondiente reflejo en la contabilidad de la empresa Ferbossa, nótese que ni tan siquiera aparece indicado el número de factura del Grupo Rafton emitida en el año 2005 relativa a la operación cuya devolución se pretende.

Por tanto, como resultado de la prueba personal y documental nos encontramos, tal como hemos indicado, ante posturas divergentes, sin que existan otros elementos probatorios suficientes que permitan corroborar la versión que se pretende por las acusaciones. Por el contrario, no podemos tachar de inverosímil la versión del acusado, todos los intervinientes reconocieron mantener relaciones comerciales desde hacía varios años con las empresas de las que aquel era administrador, incluso el Sr. Luis Miguel reconoció que tras la operación textil del año 2005 continúo realizando otras operaciones con el Sr. Andrés hasta aproximadamente el año 2008 lo que resultaría inexplicable en caso que aquel hubiese dispuesto fraudulentamente de una importante cantidad de dinero tres años antes, como también lo es que no presentara denuncia de forma inmediata, o en su caso, desde el momento en que, según declaró en el acto del juicio, 'se sintió estafado' que coincide con el momento en que dejan de tener relación comercial, sin que conste la interposición de reclamación alguna de tales cantidades hasta la presentación de la presente denuncia en julio de 2013, esto es, 8 años después a aquella operación. Pero es más, tanto la acusación particular (doc. 15) como la defensa del Sr.

Andrés aportaron al acto de juicio la factura emitida el 28 de enero de 2005 por la empresa del Sr. Andrés en concepto de 25.000 kg de 'Felpa Bruta Perchada' por importe de 50.000 euros más 8.000 euros de IVA y el correspondiente pago de dicha cantidad por parte de la empresa Ferbossa mediante transferencia realizada días después, el 5 de febrero de 2005, con indicación de la factura a la que aplicar dicho pago.

Por tanto, tras la valoración de la prueba que ha sido practicada en juicio, con el resultado que se ha expuesto, surgen en este Tribunal dudas serias y razonables sobre la realidad de lo acontecido, y tales dudas deben ser resueltas a favor del acusado por la vigencia en el ámbito penal del principio in dubio pro reo, por lo que procede absolver al Sr. Andrés de los delitos continuados de apropiación indebida y estafa de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en el art.

240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Don Andrés de los delitos continuados de apropiación indebida y estafa objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.