Sentencia Penal Nº 793/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 38/2007 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0005337

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000038/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

SENTENCIA Nº 793/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Dos de diciembre de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000002/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2), por delito de Robo con violencia o intimidación, contra Modesto , vecino de DENIA, Calle DIRECCION000 Nº NUM000 , DE SANET Y NEGRALS, nacido en MEKNES (MARRUECO), el 05/08/64, hijo de MOHAMED y de FATIMA, Covadonga , con D.N.I. NUM001 , vecino de DENIA, DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANET Y NEGRALS, nacido en DKHISSA (MARRUECOS), de la que el fiscal retiró la acusación, Landelino , con D.N.I. NUM002 , vecino de TORTOSA, Calle DIRECCION001 , NUM003 , nacido en SIYAN (MARRUECOS), el 01/01/87, hijo de TAMI y de NAHIMA, Severiano , con D.N.I. NUM004 , vecino de CANALS (VALENCIA), Calle DIRECCION002 Nº NUM005 - NUM006 , nacido en MOISSAC (MARRUECOS), el 09/08/79, hijo de ALI y de FATIMA , y Juan Pedro , del que también se retira la acusación por parte del Fiscal, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ALICIA CARRATALA BAEZA, BEGOÑA MUÑOZ SOTES, RAFAELA DONATE y Dña EVA LÓPEZ PASTOR y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MARCOS KRUITHOF, SALVADOR CAMPDERA LAGUNA, ARTURO ALONSO TORREGROSA y D. ARTURO ORDOVAS ; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. INMACULADA PALAU , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 25 de diciembre de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 2/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal Califica los hechos como constitutivos de:

Un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS del artículo 318 bis, apartados 1º, 3º y 5º párrafos 1º y 2º del C.P .

Un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL del art. 179, en relación con el artículo 74, ambos del C.P ; y UNA FALTA DE LESIONES del art. 617.1 del mismo texto legal.

Dos DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS del artículo 318 bis, apartados 1º , 3º y 5º, párrafo 1º del C.P .

Un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 en relación con el 390.1 1º del C.P .

Un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los arts. 237 , 238.2º y 241. 1 y 2, en relación con el art. 74, todos ellos del C.P .

Un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA del art. 237, 238.2º y 241.1 y 2 del C.P . , no concurriendo en ninguno de los acusados circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita la imposición a los procesado de las siguientes penas:

A Modesto por los delitos del art. 318 bis, aparatados 1º,3º y 5º , párrafos 1º y 2º, la pena de 11años de prisión e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena privativa de libertad.

A Modesto, por el delito continuado del art. 179, la pena de 10 años de prisión.

A Severiano, Landelino a cada un ode ellos por el delito del art. 318bis, apartado 1º, 3º y 5º párrafo 1º , la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena privativa de libertad.

A Modesto , por el delito del art. 392 la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

A Modesto, por el delito continuado del art. 241. 1 y 2, la pena de 4 años de prisión.

A Landelino, por el delito del art. 241. 1 y 2, la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Procede al amparo del art. 89 del C.P . Debiendo a tal fin aplicar lo dispuesto en la disposición adicional 17 de la L.O 19/2003 de 23 de diciembre. A todos ellos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal .

Abono prorrateado de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Modesto indemnizará a Geronimo en 20 euros por el efectivo sustraído; y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el teléfono móvil motorola.

Modesto y Landelino indemnizarán conjunta y solidariamente, a Jesús Manuel, en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por los efectos sustraídos en su domicilio.

Modesto indemnizará a Segismundo , en la cantidad que se determine, igualmente, en ejecución de sentencia por la motocicleta marca Cagiva.

Modesto indemnizará a Celsa en la cantidad de 20.000 euros.

Interesando se aclare en la Sentencia que se dicte que tales cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la Acusación Particular ostentada por Marta SE PRESENTÓ ESCRITO PREVIO A LA CELEBRACIÓN DE JUICIO EN EL QUE RENUNCIABA A DICHA ACUSACIÓN.

CUARTO.- Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de a) un delito contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros, constitutivo de inmigración o tráfico ilegal de inmigrantes, previsto y penado en el artículo 318 bis, 1º y 3º ; b) un delito de agresión sexual, constitutivo de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 ; c) un delito continuado de falsificación documental de los artículos 392 y 390.1,1º y 74 ; y d) un delito de robo en casa habitada con fuerza en las cosas de los artículos 237, 2338,2º y 241 1 y 2 ; todos ellos del Código Penal.

a) Delito de inmigración o tráfico ilegal. El delito de inmigración ilegal del artículo 318 bis del Código penal , presenta un extenso catálogo de actividades delictivas que vulneran los Derechos de los ciudadanos extranjeros.

El precepto penal concernido fue introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, integrando todo el Título XV Bis, bajo el rótulo: "Delitos contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros", creado por dicha reforma (última redacción, la operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre).

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir , sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. de la Ley especial). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad , bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces , visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.). Podría así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal. De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza administrativa. Pero, de otra parte , quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente. Esta Sala ha señalado y lo recuerda la STS de 28-9-2005, núm. 1059/2005, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es , producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( s.TS 13 noviembre 2006 ).

La manera subrepticia en que se produjo la entrada en territorio español de las ciudadanas marroquíes Celsa y Marta presenta caracteres típicos de inmigración ilegal descritos en el delito de referencia, porque carecían de documentación precisa para acceder en legal forma, al no contar con pasaporte en regla y demás requisitos exigidos para su entrada en España , pues de haberlos poseído no habrían tenido necesidad de requerir los servicios del acusado Modesto para conseguirlo, hasta el punto de que la segunda de las inmigrantes intentó entrar por su cuenta en una ocasión anterior, siendo rechazada por carecer de los requisitos y documentos precisos para entrar legalmente.

A pesar de que no se ha conseguido averiguar qué documentos o pasaportes utilizaron ambas para cruzar la frontera de Algeciras, lo indudable es que lo hicieron con los que les entregó dicho procesado a tal fin, que no eran los suyos personales y , por tanto, legítimos. Pero , aunque así no fuera , su trayectoria durante su estancia en España demuestra que Modesto las condujo por los diversos pasos ilícitos necesarios para obtener otra documentación, expedida a nombre de personas ajenas a ellas. Y esa actividad consistente en transportarlas hasta la provincia de Alicante, al domicilio de aquel, empadronarlas en dicha residencia, inducirlas y acompañarlas, por sí mismo o a través de sus familiares, a que formularan denuncia ante la Guardia Civil por pérdida de su pasaporte , utilizando el nombre ficticio que les facilitó aquel y la consecución de tales documentos con fotografía de las solicitantes con esas personalidades falsas , constituye una modalidad de promoción y facilitación de inmigración ilegal , incardinable en el artículo 318 bis,1 del Código penal .

El delito contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros , del artículo 318 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar , que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica. Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite , basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.. Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis del Código Penal está integrado por dos tipos de intereses: el interés general de controlar los flujos migratorios, evitando que éstos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada , y el interés mediato de proteger la libertad, seguridad, dignidad y Derechos de los emigrantes. ( s.TS 27 diciembre 2007 ).

a') La agravación específica del ánimo de lucro (art. 318 bis, 31 C. Penal ) procede de las manifestaciones de las inmigrantes, que aseguran y concretan la cantidad entregada por cada una y la procedencia de las mismas, que merecen credibilidad por su firmeza y seguridad. A pesar de ello, el sistema utilizado por el acusado para introducirlas en España y la finalidad de su estancia en su domicilio, orientada exclusivamente a conseguir subrepticiamente su regularización , permite suponer que todas esas molestias y gastos con unas desconocidas solo podía realizarlos a cambio de un beneficio económico, pues antes de contactar con ellas desconocía su existencia.

"No obstante, de cara a dar una cumplida satisfacción a las alegaciones del Recurso, ha de recordarse que Juan Pedro no conocía con anterioridad a estos hechos a los inmigrantes que le acompañaban y que habían contactado con él previamente, a través del teléfono, como ya ha quedado dicho, por lo que no puede considerarse en absoluto ilógica la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en orden a la aplicación de este subtipo , especialmente agravado, de la existencia de un evidente ánimo de lucro, ya que, si no, no se explica de otra manera que el recurrente se ofreciera para la comisión de un delito respecto de personas a las que no conocía, sin obtener beneficio alguno de ello" ( s.TS 20 marzo 2009 ).

b') No deviene aplicable la agravante específica de pertenencia a una organización (art. 318 bis, ap. 5 C. penal ) que interesa la acusación pública.

"La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista. c) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. ( s.TS 19 enero 2007 ). "Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y , por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus comPonentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo" ( s.TS 23 octubre 2006 ).

En este caso, no se ha probado que Modesto se dedicara a esa actividad de tráfico ilegal de extranjeros de acuerdo con un grupo, más o menos extenso, de personas, puesto que lo único acreditado en las actuaciones es que introdujo ilícitamente en España a las dos mujeres que han depuesto en el juicio, actuando por sí mismo, con la única colaboración de Severiano ; y la participación de este es de mera colaboración, sin que la conjunción de ambos para facilitar la entrada ilegal de dichas ciudadanas extranjeras en España suponga una verdadera y propia organización que precisa de una conjunción de varias personas integradas en un sistema organizativo y jerárquico de cierta estabilidad y duración , que no se aprecia en el supuesto de autos; porque aunque no precise que se componga de estructura y organización muy complejas , bastando que suponga un agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen, no se identifica a ningún otro comPonente de esa supuesta organización, pues la comisión de los hechos se reduce a dos únicas personas.

b) Delito de violación. La actuación del procesado Modesto aprovechándose de la situación de inferioridad y desamparo de la denunciante Celsa para conseguir satisfacer sus deseos libidinosos con ella , manteniendo relación sexual completa se configura por la búsqueda de la ocasión y el lugar elegido para llevarlo a cabo, por un lado, llevándola en su vehículo a una zona aislada y solitaria en la que la agredida se encontraba indefensa, sin posibilidad de recibir ayuda de terceros; y, por otro, por las condiciones de desigualdad física y psíquica entre los implicados. La mujer de débil configuración y escasa estatura, frente al varón de unos dos metros de altura y corpulento; desproporción que se acrecienta si atendemos a la relación que les unía. La víctima se encontraba en un país extraño, con desconocimiento de su idioma, dependiente materialmente de su agresor , pues estaba recogida en su domicilio, le alimentaba y le daba trabajo y la consecución de su regularización dependía de las gestiones del solicitante de las dádivas sexuales. Esta situación ya sería suficiente para considerar que la agredida no se encontraba en condiciones de negarse a la satisfacción de sus exigencias lúbricas por el temor innegable de quedar desamparada si perdía el favor de su "protector". Pero es que la víctima tuvo el valor de negarse a esas exigencias negativas, que fue soslayada por la intimidación de dejarla abandonada y por los golpes físicos que terminaron por vencer su resistencia. No es admisible que accediera voluntariamente a tal relación sexual, porque como gráficamente dijo en el juicio, le parecía inconcebible , pues podía ser su padre.

La continuidad delictiva (art. 74 C. Penal ) que propone el Ministerio Fiscal no es aplicable porque la perjudicada solo ha detallado uno de los accesos carnales, no ofreciendo dato alguno sobre los restantes que menciona, que impide apreciarlos, porque se causaría indefensión al acusado.

c) Impresión que le impediría ofrecer alternativas a una acusación inconcreta e indeterminada, carente de cualquier referencia.

No se puede solventar esta cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la seguridad jurídica, el principio acusatorio y las garantías del Derecho de defensa, los momentos en que tuvieron lugar dichos hechos. No se puede imputar, tan genéricamente , unas conductas de las que el acusado no puede defenderse. ( s.TS 29 enero 2010 ).

d) El delito de falsedad documental. Se configura por la existencia de los pasaportes librados , uno de ellos con la fotografía de Celsa, pero a nombre y con los datos de identificación de Guillerma, hija difunta del procesado Modesto ; y el otro , con la fotografía de Marta, con los datos de identificación de Severiano, familiar de la esposa del mismo acusado.

La alteración de esos documentos oficiales integra el delito de falsificación documental penado en el artículo 392 del Código Penal , al haber sido cometido por un particular que ha alterado datos esenciales de los mismos , modalidad falsaria contemplada en el número 1 , 1º del art. 390 del mismo texto legal.

Dado que la falsedad se cometió en dos ocasiones diferentes, procede apreciar la continuidad delictiva (art. 74 C. penal ), que propone el Ministerio Fiscal, al apreciarse identidad de ánimo y aprovechamiento de situaciones idénticas ( s.TS 21 febrero 2000 ) en la persona del acusado Modesto, inductor, promotor y partícipe directo en la obtención y legalización de los pasaportes alterados.

El desconocimiento de las circunstancias relativas a su alteración , especialmente del lugar en que se elaboraron, resulta inocuo a los efectos del enjuiciamiento de la conducta por este Tribunal, que deviene competente en base a la nueva doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre esta materia, modificando la anterior que negaba competencia a los Tribunales españoles cuando la falsificación se hubiera producido en el extranjero o se ignorase el lugar de la falsificación, en aplicación del art. 23.3 f) LOPJ, que solo reconoce esa competencia cuando la falsificación afecte a los intereses y crédito del Estado español.

"La jurisprudencia de esta Sala, tal como se expresa en algunas resoluciones, ha dado un giro copernicano en el análisis de la cuestión sometida a debate, de modo que , como consecuencia de la aplicación de algunos de los tratados internacionales que han sido ratificados por España, ha estimado que todo lo relativo a la identificación de personas en nuestro país tiene una notable relevancia o interés para el Estado, tanto desde la perspectiva de la seguridad nacional interna, como desde la dimensión referente al cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de seguridad. Así las cosas, se ha abandonado el criterio de exclusión de la tipicidad adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 1998, en el que se descartó la posibilidad de que tales falsificaciones de documentos de identidad confeccionados en el extranjero afectaran a los intereses o al crédito del Estado español, interpretación que se concretó posteriormente en las SS.T.S. 170/1998, 217/2000, 2026/2001 , 2384/2001 y 800/2003, entre otras. Esa línea jurisprudencial se ha quebrado, tal como ya hemos anticipado, en las nuevas resoluciones que abren un camino claro hacia la punición de las falsedades de documentos oficiales de identidad perpetradas en el extranjero. Para ello el Tribunal Supremo acude a dos argumentos. El primero y fundamental, se construye sobre la relevancia que presenta la identificación de ciudadanos extranjeros en nuestro país a los fines de controlar la seguridad, la inmigración y la circulación de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea ( SSTS 1295/2003, de 7-10 ; 1089/2004 , de 10-11 ; 66/2005, de 26-1 ; 1004/2005, de 14-9 ; 458/2006 , de 11-4 ; y 14/2007, de 25-1 ). En esas resoluciones el Tribunal Supremo estima que ya no cabe sostener la línea precedente, marcada en el Pleno jurisdiccional de 27 de marzo de 1998, porque la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado dadas las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen de 1985, al que se adhirió España en virtud del Protocolo de 25 de junio de 1991 . De otra parte, también se ha abierto en algún caso concreto una segunda línea interpretativa de signo incriminatorio que se basa en considerar que la mera identificación de ciudadanos extranjeros ante la policía mediante documentos de identidad falsos puede ser subsumida en el art. 393 del C. Penal, por estimarse que se trata generalmente de identificaciones que han de operar al inicio de un proceso judicial debido a que suelen practicarse con motivo de la investigación de alguna actividad delictiva ( S.S.T.S. 1295/2003, de 7-10 ; y 458/2006, de 11-4 ). Se interpreta así de forma quizá excesivamente extensiva la expresión "presentar en juicio" recogida en el art. 393 del C. Penal , comprendiendo dentro de ella incluso la fase preprocesal de la instrucción, es decir, el atEstado policial que abre la tramitación de un proceso. Con todo, la línea interpretativa prioritaria y prevalente es la primera que se reseñó. Y así, en la sentencia de este Tribunal 602/2009, de 9 de junio se especifica que el principio real o de protección ha merecido otra interpretación del Tribunal Supremo, considerando que las situaciones en que un sujeto residente en España dispone de un documento falso para identificarse, sí pueden afectar el interés de España y consiguientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo , aunque los hechos se hayan cometido en el extranjero. Pues las falsedades de documentos oficiales destinados a identificar a una persona, conforme a los Convenios Europeos suscritos por España, en especial dentro del marco de la Unión Europea, debe considerarse afectantes al interés del Estado. En las Sentencias dictadas en estos últimos años se ha consolidado ya el criterio de que la falsificación de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Shengen y porque en definitiva no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad en general ( s.TS 21 diciembre 2009 )

A mayor abundamiento , en este supuesto, parece más adecuado presumir que se falsificaron en España, porque todas las incidencias relativas a dichos pasaportes se produce con posterioridad a la entrada ilegal de las interfectas, cuando ya estaban residiendo en casa de Modesto .

e) Delito de robo con fuerza en las cosas. Se comete por la sustracción efectuada en la vivienda de Jesús Manuel, a la que se accedió mediante la fractura de un elemento de cerramiento y seguridad de la misma , como es una reja, cuyo rompimiento constituye la fuerza en las cosas que tipifica la acción (art. 238 ,2º C. penal ) , concurriendo la agravación específica de comisión del hecho en casa habitada (art. 24,2 C. penal ), porque la sola exposición de los objetos y utensilios sustraídos demuestra que se trataba de una casa en la que habitaban sus moradores, aunque su estancia no fuera continuada o permanente ( s.TS 28 junio 2001 ).

No hay continuidad delictiva, porque solo se ha acreditado la comisión de un hecho constitutivo de este tipo de delito.

f) Restantes delitos de robo. No aparece acreditada su comisión con las pruebas del juicio, porque ninguno de los acusados ha reconocido su intervención en ellos, ni los titulares de los objetos sustraídos los han identificado como autores de ellos , sin que se haya practicado ninguna otra prueba al respecto.

Es más , la calificación de robos en casa habitada resulta inadecuada , porque la única sustracción en que concurre esa circunstancia agravatoria es el hecho atribuido a Landelino, reconocido por este.

Procede la absolución de los acusados por los restantes delitos de robo definidos en la acusación del Ministerio Fiscal.

g) Falta de lesiones. La misma suerte desestimatoria debe seguir la acusación por dicha falta , porque la infección vaginal padecida por Celsa que se relata en los hechos de la acusación pública, no cuenta con ningún elemento probatorio que permita determinar su etiología y, menos aún, que tenga un origen ilícito, causada de propósito por alguien.

Procede, por ello, la absolución de Modesto, acusado de esta falta.

SEGUNDO.- De los anteriores delitos responden en concepto de autores (art. 29 C. penal ) los acusados, cuya culpabilidad merece diversas consideraciones y concreciones de su respectiva y concreta responsabilidad.

A) Modesto , responde en concepto de autor de los delitos de inmigración ilegal (art. 318 bis 1º y 3º C. penal ), delito de violación (art. 178 y 179 C. penal ) y delito continuado de falsedad documental (art. 292, en relación con el 290,1º C. penal )

a) Su intervención en el delito de inmigración ilegal se desprende de las manifestaciones de las dos ciudadanas extranjeras afectadas por el mismo , cuyas declaraciones contienen dosis de firmeza, seguridad y contundencia, que las dotan de autenticidad y permite atribuirles verosimilitud. A esa veracidad de las perjudicadas, se une el reconocimiento por parte de este acusado de su intervención en la facilitación de la entrada en nuestro país y el desplazamiento y estancia en el mismo, así como en la colaboración que les prestó para conseguir su empadronamiento y el pasaporte con datos de identidad distintos a los suyos propios, que junto con los documentos obtenidos con esa actuación, integra el cúmulo de elementos probatorios acreditativos de su culpabilidad.

La existencia del lucro se desprende de las explicaciones sobre el particular ofrecidas por las perjudicadas a solicitud de las defensas, exponiendo la procedencia de las sumas entregadas por cada una para que las introdujera en España. No ofrecen ninguna aclaración sobre el pago de cantidad alguna por la consecución de los pasaportes, pues si ambas , en sus respectivas estancias en casa de Modesto, se encontraban desamparadas y dependían de él, no se alcanza cómo pudieron conseguir la cantidad que manifiestan les fue reclamada para tal fin.

b) La autoría del delito de violación presenta dificultades, porque este tipo de delitos adolece de la dificultad probatoria derivada de la dosis de intimidad, clandestinidad y ocultación en que suelen desarrollarse los actos constitutivos de la infracción, que convierte a la declaración de la víctima en piedra angular de la tesis inculpatoria, debiendo proceder el tribunal con especial cuidado al examen cauteloso de las circunstancias concomitantes y periféricas del suceso para decidir acerca de la verosimilitud que merece aquel testimonio decisivo, pues , en ocasiones, la inculpación no tiene otro soporte probatorio que la propia versión de la denunciante ( s.TS 10 jul. 01 ; 20 oct. 01 ). Así sucede en este caso en que el dilema cuenta con la declaración de la víctima como única prueba directa del mismo.

Las explicaciones ofrecidas por la perjudicada en el acto del plenario han convencido a la Sala de su verosimilitud, especialmente cuando se derrumbó anímicamente al relatar la forma en que consiguió forzar su resistencia verbal en la única ocasión sobre la que ha ofrecido detalles significativos sobre el suceso, entre los que cita que fue golpeada y amenazada con abandonarla a su suerte si no consentía a sus requerimientos libidinosos, a los que no tuvo más remedio que acceder en la situación de total desamparo físico y material en que se encontraba, al depender exclusiva y totalmente del agresor, dado que su estancia en España pendía de las gestiones que le practicaba e incluso su subsistencia y habitáculo dependían de él. Si a eso se añade la desproporción física entre la agredida y el acusado y al aislamiento y soledad del lugar elegido por este , se concluye el cuadro en que se produjo el acceso carnal, que no era el más proclive para que la perjudicada pudiera ofrecer una resistencia Superior a la negativa manifestada al comienzo de la agresión.

Constituye corroboración indirecta del hecho la declaración de los testigos a quienes comentó su situación, especialmente a Severiano, con quien terminó por mantener una relación sentimental, que confirman su versión.

También supone una cierta confirmación de la culpabilidad el hecho de que el acusado se prestara a llevar a la perjudicada a reconocimiento médico cuando padecía una afección vaginal, que podría guardar alguna relación con el contacto sexual mantenido con ella, pues no es desdeñable que de no afectarle su Estado se habría desentendido de su dolencia.

Por otra parte, no hay base , ni motivo conocido alguno para atribuirle incredulidad objetiva, ni causa que justifique la invención de unos hechos tan trascendentes.

c) En cuanto al delito continuado de falsificación documental basta remitirse a lo expuesto al definirlo en el razonamiento jurídico anterior, pues el propio acusado reconoce las gestiones que practicó para la obtención de los pasaportes, acompañándolas, por sí mismo o familiares enviados por él, a denunciar el extravío de sus pasaportes y su comparecencia en el Consulado para formalizar la solicitud y la recogida de los librados.

Y no afecta a su punición el desconocimiento de la persona que materialmente realizara la suplantación de los documentos, porque rige en esta materia la culpabilidad de la autoría mediata, que alcanza a cualquiera que haya intervenido en el proceso de elaboración o difusión del documento falsificado.

"En lo que respecta a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido , la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria , sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual , no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SST.S. 704/2002, de 22-IV ; 661/2002, de 27-V ; 1531/2003, de 19-XI ; 200/2004 , de 16-II ; 368/2004, de 11-III ; 474/2006, de 28-IV ; y 702/2006, de 3 -VII, entre otras)" ( s.TS 21 diciembre 2009 ).

B) Severiano responde igualmente de un delito contra los Derechos de ciudadanos extranjeros del artículo 318 ,1 bis del Código Penal, por la colaboración imprescindible prestada al anterior acusado. Su intervención adquiere la condición de autoría, porque materialmente ayudó a las ciudadanas marroquíes a cruzar el Estrecho, cruzando en el mismo barco que una de ellas; recogiéndolas a su llegada a territorio español, haciéndose cargo de ellas y conduciéndolas a Sanet y Negrals, instalándolas en el domicilio de Modesto, en que también residía él. Posteriormente, durante su estancia en España, las acompañó a practicar gestiones relacionadas con su legalización. Vivía en el domicilio de Modesto , viajaba con él a Marruecos con asiduidad y estaba al tanto de sus negocios , como reconoce. No es aceptable su tesis de que desconocía la ilegalidad de las entradas y estancias de sus compatriotas en España, porque las custodiaba durante la travesía del barco y se hacía cargo de ellas a l desembarcar. Siguiendo instrucciones de Modesto . Es más, sabía de las gestiones que realizaban para obtener documentación y de las condiciones de su estancia en el domicilio que compartían.

No le resulta aplicable la modalidad agravada del ánimo de lucro , porque no consta que participara de los beneficios que Modesto obtuvo de Marta y Celsa, siéndole de aplicación el artículo 318 bis en su modalidad básica del número 1 .

C) La culpabilidad de Landelino se circunscribe al delito de robo en casa habitada que ha sido reconocido por él.

No hay base probatoria que permita incluirlo en el tráfico de extranjeros cometido por los co-imputados, porque ninguna de las inmigrantes le atribuye participación alguna en los trámites de entrada y permanencia en España; debiendo ser absuelto de dicha acusación.

D) La retirada de la acusación del Ministerio Fiscal respecto de Covadonga y Juan Pedro , supone su absolución.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , en ninguno de los acusados.

Las penas se individualizarán de la siguiente manera:

El delito de inmigración ilegal del art. 318bis , se sancionará con la pena mínima de mitad superior a Modesto, por concurrir la circunstancia específica de agravación del ánimo de lucro; mientras que Severiano, será castigado con la pena mínima básica, al no afectarle esa circunstancia.

El delito de violación se castigará con la pena mínima prevista por el legislador.

Esa misma medida se adoptará respecto del delito de falsificación documental, aunque en su mitad Superior por la continuidad delictiva que se aprecia en el mismo.

Por último, el delito de robo con fuerza en las cosas será sancionado con la mismas pena mínima resultante de la apreciación del lugar de comisión , en casa habitada.

Las penas se imponen en sus grados mínimos respectivos, porque se considera que son las proporcionadas a las condiciones de los sujetos y a la trascendencia que han tenido para los perjudicados.

En cuanto a la multa se satisfará con una cuota diaria de 6 euros, que es la que suele aplicarse cuando se desconoce la situación económica del reo y sus obligaciones familiares, que, en todo caso, se presumen elevadas por la numerosa familia a cargo del único condenado a pena pecuniaria.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Modesto, que indemnizará a Celsa en 5.000 euros, como resarcimiento de las consecuencias del agravio padecido, que se considera suficiente y proporcionado al daño moral que se resarce.

QUINTO.- Condenamos a Modesto al pago de tres octavas partes de las costas del juicio; a Severiano , al pago de una octava parte; y a Landelino, de otra octava parte; declarando de oficio las restantes (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 L.E.Crim).

Fallo

Primero.- Que condenamos al procesado Modesto como autor criminalmente responsable:

a) de un delito contra los Derechos de ciudadanos extranjeros, por inmigración ilegal, con ánimo de lucro, del artículo 318 bis 1 y 3 del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) de un delito de agresión sexual, constitutivo de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código penal , a la pena de seis años de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

c) un delito continuado de falsedad documental de los artículos 390.1,1º y 392 del Código Penal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 euros, que suponen 1.620 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que dejare de abonar.

Segundo.- Que condenamos al procesado Severiano como autor criminalmente responsable de un delito contra los Derechos de ciudadanos extranjeros, por inmigración ilegal, del artículo 318 bis 1 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Que condenamos al procesado Landelino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas , en casa habitada, de los artículos 237, 238, 2º y 24, 1 y2 del Código penal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.- Absolvemos libremente a Modesto de los delitos de robo con fuerza en las cosas y de la falta de lesiones de que ha sido acusado , y a Covadonga y a Juan Pedro de los delitos de que han sido acusados, a Landelino del delito contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros de que ha sido acusado.

Quinto.- Condenamos a Modesto a que indemnice a Celsa en la cantidad de 5.000 euros, por los daños morales que le ha ocasionado.

Sexto.- Condenamos a Modesto al pago de tres octavas partes de las costas del juicio; a Severiano , al pago de una octava parte; y a Landelino, de otra octava parte; declarando de oficio las restantes.

Abonamos al procesado el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.