Sentencia Penal Nº 793/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 106/2014 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Sala nº 106/2014

Diligencias Previas nº 1795/12

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona.

N.I.G.: 08019 - 43 - 2 - 2012 - 0887368

SENTENCIA Nº

Ilmas Srías.:

D. JOSE MARÍA TORRAS COLL

D. ª INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

D. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En la Ciudad de Barcelona, a veinte de octubre del año dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona,la presente causa, Rollo nº 106/14, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por presuntos delitos de insolvencia punible en concurso con un delito de falsificación documental y delito de estafa procesal,contra los acusados, Adoracion ,mayor de edad,en cuanto nacida el día NUM000 de 1965, en Badalona, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , hija de Marco Antonio y de Eugenia , vecina de Sant Andreu de la Barca, con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , Bloque NUM003 , NUM004 ,con antecedentes penales, declarada insolvente por Auto de fecha 27 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona ;contra Eleuterio ,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM005 de 1959, en Belmonte(Cuenca),de nacionalidad española,con DNI nº NUM006 , hijo de Joaquín y de Teresa , vecino de Sant Andreu de la Barca(Barcelona), con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , Bloque NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia;contra Eulalia , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM007 de 1969, en Badalona, con DNI nº NUM008 , hija de Marco Antonio y de Eugenia , domiciliada en Badalona, CALLE001 , NUM009 - NUM010 - NUM011 , sin antecedentes penales, declara insolvente por Auto de fecha 27 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona ;contra Juan Luis , mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM012 de 1963, hijo de Bruno y de Valle , de nacionalidad española,con DNI nº NUM013 , vecino de Badalona, con domicilio en la CALLE001 , NUM009 - NUM010 - NUM011 , sin antecedentes penales, de solvencia declarada, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales, D. º Carlota Pascuet Soler y defendidos por el Abogado, D. Antonio Salguero Quiles,habiendo ejercido laACUSACIÓN PARTICULAR,D. Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Mercè Pijoan y defendido por la Letrada D. ª María Haro Benet, habiendo intervenido elMINISTERIO FISCAL,representado por el Iltmo, Sr. Fiscal,D. Juan Carlos Padín y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARÍA TORRAS COLL , quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de las antedichas Diligencias Previas nº 1795/12 instruídas por el Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Barcelona y que fueron remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha previamente señalada al efecto,en la que se practicaron los medios probatorios propuestos ,admitidos y declarados pertinentes ,con el resultado que obra en el acta de juicio extendida al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones,elevando a definitivas las provisionales, consideró que los hechos enjuiciados no revestían caracteres de delito, por lo que solicitó la libre absolución ,con toda clase de pronunciamientos favorables de los expresados acusados,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este proceso penal.

TERCERO.- Por su parte, en igual trámite,la Acusación Particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena de los dichos acusados,como autores penalmente responsables A), de un delito de insolvencia punible ,en concurso con un delito de falsificación documental del art. 257.2.4 del C.Penal y B), de un delito de estafa procesal, del art. 250.7 del C.penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes interesó la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES , razón de una cuota diaria de DOS EUROS, así como la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en su caso,conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C.Penal , por el primer delito ,para cada uno de los acusados y por el segundo delito, ,la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES a razón de DOCE EUROS DIARIOS, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del art. 53 del C.Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del C.Penal , para cada uno de los acusados, y a que ,por partes iguales, abonen los acusados las costas judiciales, y a que,en concepto de responsabilidad civil indemnicen al perjudicado, Jesús en la suma de 27.500 euros, equivalente a las antiguas pesetas, 5.500.000 ptas) ,menos la cantidad percibida por el Sr. Jesús por adjudicación de la mitad indivisa de otra vivienda en la cantidad de 18.983,70 euros,igual a 8.516,30 euros ,con más las costas judiciales a determinar en ejecución de sentencia del procedimiento seguido ante la Audiencia, y dicha cuantía se verá incrementada conforme al interés legal del dinero al amparo del artícula 576 de la L.E.Civil desde el 13 de enero de 1999 hasta su completo pago.En el trámite de informe ,la Acusación Particular acomodó su pretensión ,modificando su escrito de calificación, al art. 257.1.2 del actual C.Penal , tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015.

CUARTO.-En idéntico trámite, laDEFENSA de los acusados, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, intreresando la libre absolución de sus patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables por considerar que los hechos justiciables carecen de relevancia penal tratándose de un negocio fiduciario.

QUINTO.-Practicada la prueba propuesta ,admitida y declarada pertinente fue concedida la última palabra a los acusados, los cuales efectuaron las manifestaciones que tuvieron por conveniente, quedando los autos vistos para sentencia,con incorporación a la causa del soporte audiovisual que contiene la grabación íntegra del juicio oral refrendado por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

UNICO.- De la apreciación crítica ,racional y conjunta de la prueba practicada en el plenario,valorada en conciencia,se declara como probado que,mediante escritura pública

de compraventa formalizada en fecha 8 de mayo de 1994,la Sra. Adoracion , mayor de edad, y ejecutoriamente condenada ,en méritos de sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2011, como cómplice de un delito continuado de estafa, a la pena de cuatro meses de arresto mayor,al pago de una quinta parte de las costas procesales y al pago de las costas devengadas por la Acusación Particular sostenida por el Sr. Jesús y el Sr. Abel ,y su marido,el Sr. Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ,adquirieron la vivienda ubicada en la CALLE001 número NUM014 de Badalona, compra que se gravó con una hipoteca por un importe de 8.200.000 de las antiguas pesetas y que fue posteriormente ampliada.

Así las cosas, dichos compradores actuaron como testaferros del matrimonio formado por la Sra. Eulalia ,mayor de edad y sin antecedentes penales,a la sazón hermana de doble vínculo de la Sra. Adoracion y el Sr. Juan Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, los cuales no podían adquirir la dicha vivienda en nombre propio,en cuya compra se hallaban interesados, al no serles concedido el préstamo hipotecario.Ello ,no obstante, pasaron a ocupar la vivienda desde el preciso momento de su adquisición abonando todos los gastos derivados de su compra,como las cuotas de amortización de la hipoteca ,suministros ordinarios ,impuestos,etc.

En fecha 5 de julio de 1999 fue suscrito un contrato privado en virtud del cual el matrimonio formado por la Sra. Adoracion y el Sr. Eleuterio vendió dicho inmueble al matrimonio integrado por la Sra. Eulalia y el Sr. Juan Luis ,cuyo contrato fue elevado a escritura pública en fecha 23 de febrero de 2012.

En fecha 13 de enero de 1999 fue dictada sentencia condenatoria por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona , entre otros acusados, contra la Sra. Adoracion , sentencia que posteriormente resultó confirmada por la Sala Casacional del Tribunal Supremo ,deviniendo firme,siendo dictado Auto de fecha 12 de marzo de 2007 por el que se decretó el embargo de la mitad indivisa de la reseñada finca,ubicada en la CALLE001 nº NUM014 de Badalona, al objeto de que la penada, Sra. Adoracion hiciese efectivas las responsabilidades civiles derivadas de su responsabilidad penal.

El día 1 de junio de 2011,la Sra. Adoracion compareció en la Secretaría de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona poniendo de manifiesto las circunstancias en las que prestó su consentimiento para que la vivienda en cuestión fuese puesta a su nombre ,así como la existencia del meritado contrato privado de fecha 5 de julio de 1999.

En fecha 26 de junio de 2011, la referida Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona acordó librar el oportuno testimonio de particulares por los presentes hechos que han originado esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de insolvencia punible ni del delito de falsificación documental ni del delito de estafa procesal por el que la Acusación Particular formula la acusación contra los encausados.

En efecto,y por lo que hace al delito deinsolvencia punible,entre otras,a título de ejemplo,la STS de 15-4-2002 , resume la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos típicos que deben concurrir en el delito de insolvencia punible (frustración de la ejecución, en la redacción vigente del Código Penal), contemplado en el artículo 257 del Código Penal :

a) existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas;

b) que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar;

c) nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas;

d) se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2.000 ).

Según la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 (Pte. Ramos Gancedo):El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en losartículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. (...)

Es pacífica la jurisprudencia de la Sala Casacional Penal que indica como elementos del tipo penal analizado: 1) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aún cuando también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) Un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor, 3º) Un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 4º) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS 557/09, de 8 de abril ; 4/12, de 18 de enero o 670/12, de 19 de julio , entre muchas otras).

Así pues, para la comisión de este delito basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No obstante, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas y que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución -al menos relevante- de su patrimonio, ni la intención por lo tanto, de causar perjuicio a los derechos de aquéllos ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ).

La existencia de este tipo delictivo no supone así una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, de modo que no existirá delito -aunque se den o se acrediten actos de disposición de bienes-, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores o si los actos dispositivos generan la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente.

Doctrina reiterada en las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis) y de 19 de julio de 2012 (Pte. Jorge Barreiro).

Reseñando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):1.- Como hemos dicho en SSTS. 366/2012 de 3.5 , y 138/2011 de 17.3 , el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

La insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. Es por lo tanto elemento esencial de esta figura delictiva la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores ( STS, Sala 2ª, de 14 de octubre de 2000

La doctrina jurisprudencial anterior se complementa con la que viene disponiendo que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS de 31 de enero de 2003 ), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquellos.

SEGUNDO.-En lo tocante a lafalsedad documentalconstituye doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud e idoneidad para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos( STS, entre otras, de 17-12-1990 , 20-5-1994 , 9-3-1995 , 21-11-1996 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 12-3-1999 y 15-11-1999 ), de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte apta ni idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal.

En consonancia con ello, no puede olvidarse que, en el caso de la falsificación de documentos mercantiles, es la autenticidad y seguridad del tráfico mercantil lo que constituye la razón de ser de la incriminación de estas infracciones.

Como indica la STS de 2 de noviembre de 2001 , la falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:

1º. Una mutación de la verdad y

2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

TERCERO.-Por lo que hace aldelito de estafa procesal,se trata de una estafa común cometida en un proceso con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07 , 853/08 , 72/10 ).

Si bien se venía considerando que la estafa procesal como modalidad agravada del delito requería de todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria del art. 248. 1 del C.P . la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado del fraude procesal precisando sus límites.

El art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio , dispone que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada ( STS nº 720/2014, de 22 de octubre ).

Como se recuerda en la STS nº 539/2016, de 17 de junio , la jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. Aun así caben algunas matizaciones, pues es posible precisar que la actual configuración de la estafa procesal permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero, ( STS nº 232/2016, de 17 de marzo ).

Además ha de tenerse en cuenta que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

La STS 5/2015 de 26 de enero (ponente Antonio del Moral) plantea la cuestión de si la reforma era meramente aclaratoria o supuso una innovación normativa, para considerar dicha resolución que (F.J.Tercero) :

' Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art 248 CP )

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado cuando no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'empobrecimiento')'

Continúa exponiendo la sentencia citada, tras referirse a la doctrina anterior que valoraba imposible la comisión de estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento al no satisfacer una sentencia absolutoria la exigencia del requisito del desplazamiento patrimonial, que:

'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y , por otro , ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por la ' estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid STS 381/2013 de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de algunos de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

La llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal . Se dice que incurren en ella los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

En el tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte.

Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de tales premisas,analizaremos el resultado de la prueba practicada en el plenario con las pautas que nos ofrece el art. 741 de la L..E.Criminal ,en conciencia y con arreglo a las normas de la experiencia y de la sana crítica.

La ahora acusada,otrora imputada-investigada-Sra. Adoracion , en todo momento declaró que el piso de autos formalmente figuraba a su nombre y con el nombre de su marido pero que,en realidad, nunca ellos fueron los verdaderos propietarios de esa vivienda,pues se obró de tal forma para hacer un favor a su hermana,la cual le pidió que pusieran la vivienda a nombre de aquella y su esposo, ya que a la hermana no le concedían el préstamo hipotecario que había solicitado para poder comprar la vivienda y que esperaron a escriturarla hasta el año 2012,siendo la única razón de al espera ,el que los verdaderos dueños del piso pudieran escriturarlo sin problemas,una vez habían saldado sus deudas.Ya en su primera declaración judicial ,obrante a folios 208 y 209 de la causa, la acusada manifestó que la hipoteca la han pagado su hermana y su cuñado,siendo el otro piso embargado,el sito en la CALLE002 su domicilio habitual junto con su esposo

El esposo de la anterior, aquí acusado, Sr. Eleuterio , también en su declaración judicial ,en la fase de instrucción,corroboró lo afirmado por su cónyuge,en el sentido que ellos ostentaban la titularidad formal- registral -de la vivienda sita en la CALLE001 , pero que sólo era una mera formalidad, pues quienes eran verdaderos propietarios de la misma, eran su cuñada y su marido y la razón de ese proceder estribaba en que a su cuñada y esposo no le concedían el préstamo hipotecario para adquirir el piso en el que estaban interesados y que efectuaron un contrato privado y no escrituraron la finca hasta el año 2012 porque no le fue bien a su cuñado hasta ese momento.

Ambos acusados han reiterado que en ningún momento obraron con voluntad defraudatoria,es decir, que no actuaron de esa guisa para poner fuera del alcance de acreedores el embargo de la finca.

Por su parte, el acusado, Juan Luis , también en la fase de instrucción declaró que intentó comprar con su esposa el piso de autos, pero como quiera que no les concedían el préstamo hipotecario pidieron ayuda a sus cuñados que les hicieron inicialmente un contrato de alquiler para poder darse de alta en los suministros y en el año 1999 concertaron un contrato de compraventa y que la Caixa de Catalunya les concedió el préstamo a sus cuñados pero que ,en realidad ,ese préstamo lo pagaron el declarante y su esposa desde el principio,con pleno conocimiento y aquiescencia de la entidad financiera.Y que no escrituraron el piso hasta el año 2012 pues carecían de recursos económicos para afrontar la subrogación formal de la hipoteca.Se insiste que no se actuó de tal forma con el propósito de eludir el embargo decretado por la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia de Barcelona,es decir,no les guió el ánimo de frustar la ejecución de una sentencia condenatoria con declaración de responsabilidad civil.Precisó el declarante que los cargos, las amortizaciones periódicas del préstamo hipotecario se efectuaban en una libreta de ahorros aperturada a nombre del declarante y de su esposa y los ingresos de esa libreta provenían de su nómina.Manifestó que por la venta del anterior piso obtuvo unos seis millones de pesetas y que dos días antes de escriturar el préstamo hipotecario de la dicha vivienda les comunico la Caixa que les denegaban el crédito y la entidad les sugirió que ,previa averiguación de la solvencia de sus cuñados, éstos podían figurar formalmente como los adquirentes.Es decir, todos los recibos de las cuotas hipotecarias fueron abonados por el declarante y su esposa y aportados a la causa.Es más, en ningún momento ocultaron que residían en ese inmueble, pues en él se hallaban empadronados desde el año 1994.Los recibos de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario librados por la Caixa estaban extendidos a nombre del dicho declarante y su esposa,lo cual evidencia el conocimiento y plena consentimiento de la entidad financiera en esa operación.

La acusada, Eulalia ,en la fase de instrucción declaró que es hermana de la también acusada, Adoracion ,y que ,junto con su marido, la declarante pretendía comprar el piso de autos, sito en la CALLE001 ,pero que tres días antes de formalizar la operación,el Banco les comunicó que les denegaban el préstamo hipotecario que había solicitado por lo que llamó a su hermana y le pidió el favor y la ayuda consistió en poner el piso a nombre de su hermana y marido,pero los costes, es decir, las cuotas de amortización de la hipoteca y los suministros e impuestos devengados por esa vivienda los sufragaron enteramente la declarante y su esposo y decidieron efectuar un contrato privado en el año 1999 y todos los gastos los asumió Juan Luis y tardaron en escriturar el piso hasta el año 2012,ya que a su marido, Juan Luis ,no le fueron bien las cosas,es decir, por motivos económicos.

Ratificó la declarante que inicialmente se confeccionó un contrato de alquiler para posibltar dar de alta los suministros ordinarios de la vivienda y debido a una separación conyugal y problemas de salud de la declarante se formalizó la propiedad de la declarante y su esposo.Corroboró la declarante que las cuotas hipotecarias se abonaban a través de una cuenta, de una libreta en la que se ingresaba la nómina de su marido,y en la que se pagaban los suministros, y que de ello tenía pleno conocimiento la Caixa.Además y desde el primer momento que ocuparon la vivienda, la misma fue su residencia ,en la que figuraban empadronados.

QUINTO.-De todo ello los entonces investigados aportaron abundante y voluminosa documental en apoyo de sus asertos que consta en las actuaciones y que no ha resultado refutada.

Se hizo especial mención a que ,además de permanecer empadronados en la dicha vivienda, abonar los gastos por los suministros de consumo de luz,agua y gas, y pagar los impuestos devengados por la dicha vivienda ,la propia entidad financiera en fecha 1999 cuando se renovó la hipoteca, les hizo firmar al Sr. Juan Luis una póliza de vida con el Grupo Asegurador ASCAT por el importe pendiente de amortizar del préstmo hipotecario concedido,siendo el importe inicial de la póliza de 11 millones de las antiguas pesetas.

Así las cosas, lo que se colige abiertamente es que la escritura de compra del referido inmueble constituye un negocio fiduciario para poder obtener financiación de la hipoteca concedida por la Caixa,sin contraprestación de ninguna clase ,es decir, sin que podamos proclamar que nos hallamos ante un escenario de maquinación, de simulación con fines torticeros ,defraudatorios.

Se defiende y pregona la tesisdel negocio fiduciariocon cita de la STS de 22 de febrero de 1995 ,en virtud del cual quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia,sin poder integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae la fiducia como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante.El instrumento jurídico en que se suele articular esa figura ,de ordinario,es una compraventa ficticia que no por ello dejará de tener su causa,que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad ,con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad y beneficio del fiduciario.

Repárese que esta figura de la fiducia no se hizo con la finalidad ni el propósito de eludir las responsabilidades de la Sra. Adoracion ,pues no se elevó a escritura pública de compraventa y ni siquiera se había iniciado el procedimiento penal del que trae causa esta juicio.

SEXTO.-Ya en la fase de instrucción, la Juez de Instrucción por Auto de fecha 19 de diciembre de 2012, a la vista de lo actuado ,decidió decretar el Sobreseimiento Libre y el archivo de las actuaciones, en consideración,según leemos, a folios 370 y 371, habida cuenta que la ,en principio ,aparente imputación quedó desvanecida con la resultancia instructoria, evidenciándose de lo actuado la ausencia de ánimo de eludir responsabilidades ,pues la elevación a escritura pública de compraventa del inmueble tenía por finalidad legalizar formalmente una propiedad a favor de quien era ya de facto, desde su inicio ,con independencia delnomen iurisque pueda darse a los negocios jurídicos pactados entre las partes ,y ,se concluye que no pudo haber delito de alzamiento de bienes, de insolvencia punible, por cuanto la vivienda transmitida en realidad no era de la deudora ,sino que simplemente figuraba formalmente como propietaria.

Ello,no obstante, tras el recurso de apelación entablado por la Acusación Particular contra aquella decisión sobreseyente, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación nº 156/13, dictó Auto estimatorio del recurso ,revocando el Auto de Sobreseimiento Libre y dejando a la libertad de la Juez la práctica de diligencias,con prosecución del procedimiento penal.

Cierto es que debe partirse de la sentencia condenatoria dictada por la Sección 7ª de la A.P. de Barcelona, dictada en fecha 13 de enero de 1999 contra,entre otras personas, la aquí también acusada, Adoracion , y que fue confirmada por Auto del T.S. de fecha 12 de marzo de 2007 ,y se acordó en la ejecutoria dimanada de la dicha sentencia condenatoria, el embargo de bienes de la condenada y en concreto de la mitad de la finca reseñada.

Ahora bien, la Sra. Adoracion en ningún momento ocultó la realidad de las cosas, ya que compareció voluntariamente ante la dicha Sección 7ª el 1 de junio de 2011, para comunicar que en realidad quienes ocupaban la finca y eran dueños de la misma eran su hermana y su cuñado,quienes atendieron desde el principio los pagos de la hipoteca que gravitaba sobre la vivienda cuya mitad fue embargada.

La elevación a escritura pública de la vivienda se formalizó en fecha 23 de febrero de 2012.

Es de resaltar que la fecha de la sentencia condenatoria es de 13 de enero de 1999 y la compra de la susodicha vivienda se remonta a fecha anterior a mayo de 1994,siendo la escritura pública del crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de julio de 1999 y el Auto del TS ,recurso de casación nº 1663/1999 data del 30 de mayo de 2001 y el Auto judicial de la Sección Séptima por el que se decreta el embargo de la dicha finca, data del 12 de marzo de 2007 .

SEPTIMO.-Así las cosas, y con la relacionada cronología de los hechos y lo constatado en la causa, difícilmente puede mantenerse la tesis incriminatoria actuada por la Acusación Particular, pues la relatada actuación no es delictiva, ni cabe imputar un delito de falsedad ni de estafa procesal ni de insolvencia punible, pues en el peor de los casos, como se apunta por la defensa de los acusados, el Sr. Juan Luis que ,con su nómina, satisfizo enteramente las cuotas de amortización de la hipoteca de la vivienda, así como los recibos de los consumos por los suministros ordinarios de la misma, luz,agua y gas y los impuestos, hubiera podido promover una demanda de tercería de dominio con visos de viabilidad para levantar y dejar sin efecto el embargo trabado sobre la mitad de la finca de autos que lo era de su propiedad junto con su esposa,siendo por lo demás quien contrató y firmó con la entidad bancaria la póliza de vida y es obvio que una entidad financiera no formaliza tal póliza con quien no resulta ser verdadero propietario de la finca que motiva la dicha póliza.Pero es que además, cuando se llevó a cabo la escritura del préstamo hipotecario y se formalizó el contrato de seguro de vida sobre el tomador de la hipoteca ni siquiera se había iniciado el procedimiento penal del que deriva el testimonio de particulares,por lo que no puede calificarse la conducta de los acusados de delictiva.

En el acto del plenario, todos los acusados han ratificado, de forma coherente y persistente sus declaraciones anteriores ,sin advertir fisuras ni contradicciones en sus relatos.

En efecto,la acusada, Sra. Adoracion ha declarado que en mayo de 1994 adquirió formalmente la vivienda gravándola con un préstamo hipotecario,pero que desde el inicio quedó patente que ese piso no era suyo, sino que le hizo un favor a su hermana y a su cuñado, asumiendo una mera titularidad formal,pues aun cuando formalmente aparecieran como dueños del piso,en realidad los propietarios eran su hermana y su cuñado,a los que ayudaron sin contraprestación alguna.

La razón,muy simple, y admitida por la Caixa, no les fue concedido el crédito hipotecario a su hermana y cuñado por razones de solvencia.Quienes desde el primer momento ocuparon,se instalaron ,dieron de alta los suministros de consumo y se empadronaron en la finca, fueron su hermana y su cuñado y fueron éstos quienes pagaron la hipoteca ,impuestos y gastos de la comunidad.

Cinco años después ,el 5 de julio de 1999, efectuaron un contrato privado por el que vendían la vivienda a su hermana y cuñado para poder regularizar y legalizar la situación de facto.La sentencia condenatoria, la primera,que no era firme ,data del 13 de enero de 1999 .Insistió la declarante en que lo único que hizo fue hacer un favor a su hermana y cuñado en unos momentos de apuros económicos.

Por su parte, su esposo,el acusado Eleuterio , como acusado ,declaró que el día 8 de mayo de 1994 ,él y su esposa formalmente adquirieron la dicha vivienda y lo hicieron mediante escritura pública con una hipoteca de 8.200.000 pesetas y si figuraban como propietarios lo era única y exclusivamente a los meros efectos formales por un favor que le pidieron sus cuñados Eulalia y Juan Luis ,pues a ellos la Caixa les denegó el crédito hipotecario que precisaban para comprar la vivienda,cuando ya había entregado la paga y señal y la iban a perder y la vivienda siempre,en todo momento,fue ocupada y en ella se instalaron y se empadronaron sus cuñados, siendo ellos los que se encargaron de afrontar todos los gastos derivados de la misma.

En fecha 5 de julio de 1999 cuando el Sr. Juan Luis ya empezaba a superar las dificultades económicas decidieron regularizar la situación mediante un contrato privado de compraventa y finalmente elevaron a escritura pública dicho contrato en fecha 23 de febrero de 2012 y se hizo una ampliación de hipoteca en el año 1999.Sus cuñados para pagar la hipoteca abrieron una cuenta en la Caixa y todos los gastos corrieron a cargo de su cuñado,el Sr. Juan Luis .

Fue rotundo al aseverar que él nunca cobró nada ni pagó nada.Es más ,finalmente la mitad de la vivienda, embargada,en su mitad indivisa, fue subastada.

Por su parte, la acusada, Eulalia , recalcó que el piso de autos, si bien figuraba a nombre de su hermana y cuñado,era en realidad suyo y de su esposo,y se obró de la forma indicada porque no les aprobaron la concesión del crédito hipotecario por estar pendientes de un proceso judicial,pero que desde el inicio pasaron a ocupar ,a residir en esa vivienda y pagaron las cuotas de la hipoteca y todos los gastos,en fecha 5 de julio de 1999 se formalizó contrato privado de compraventa por la que los titulares formales les vendieron el piso para regularizar la situación cuando ya salían del proceso judicial y por problemas de salud,reiterando en todo momento que ella y su marido eran los verdaderos titulares.

Aseveró que para pagar la hipoteca abrieron una cuenta en la Caixa donde se ingresó el importe del crédito y se fueron abonando las cuotas de la hipoteca y la hipoteca finalmente se canceló en el año 2012, siendo entonces cuando se elevó el contrato de compraventa formalizando la escritura pública y suscribieron la póliza de vida para el caso de fallecimiento de su marido.

El acusado, Sr. Juan Luis fue igualmente categórico.

Se ratificó en lo manifestado hasta entonces y en el plenario corroboró lo dicho por su esposa,manifestando que la razón de esa titularidad formal fue porque el Banco no les concedió el crédito hipotecario por tener pendencia judicial.

Sus cuñados ,en un primer momento iban de avalistas,con el beneplácito del banco,y luego se propuso la fórmula para no perder el piso ni la paga y señal y se hizo con conocimiento pleno y consentimiento del Banco y todo quedó reflejado en su cartilla ,abierta en la Caixa de Catalunya y en el año 1999 se hizo una nueva hipoteca.Se confeccionó un contrato de alquiler para poder dar de alta los suministros de luz,agua y gas de la vivienda.

La póliza de vida se hizo a su nombre y todos los recibos de la hipoteca,como se puede comprobar de la abundante prueba documental aportada a la causa ,los comprobantes de pago, figuran a nombre del Sr. Juan Luis y de su esposa.En el año 2012, se elevó a escritura poública,tars cancelarse la hipoteca.

El denunciante , Jesús , reconoció que acudió a la Notaría con los acusados y percibió la mitad de la finca que obraba a nombre de la acusada, Adoracion .

OCTAVO.-Con tal bagaje probatorio, deberemos compartir necesariamente la tesis patrocinada por el Ministerio Fiscal y por la Defensa de los acusados.

En efecto, la prueba documental aportada no ha sido cuestionada.

De lo manifestado por los acusados e inclusive,en parte,de lo declarado por el denunciante, y de la documental suministrada, resulta plena y meridianamente acreditado que quienes aparecían en el Registro de la Propiedad como titulares de la finca de autos lo eran con carácter meramente formal,como meros testaferros,pues el derecho de dominio pertenecía a quienes de facto ocupaban la finca, y pagaban puntualmente todos los gastos derivados de la misma.

Las razones que han dado para actuar de esa forma resultan plausibles. No es de atisbar una maquinación ni ideación con fines fraudulentos ni connivencia alguna para que la acsuada, Adoracion frustrara la ejecución de la sentencia penal condenatoria en la vertinente referida a la declarada responsabilidad civil.

En efecto,entregada la paga y señal ,en el último momento ,les fue denegado el crédito hipotecario por la situación de dudosa solvencia de los adquirentes y para salvar esa delicada situación, quienes en un principio, con la aprobación del banco, eran avaladores, pasan a ser titulares formales ,de suerte que se les concede el crédito hipotecario ,si bien quienes lo pagan son los verdaderos dueños, y ello con pleno conocimiento y aprobación,y aquiescencia de la Caixa de Catalunya que permite no solo abrir una cuenta a tal fin, sino que extiende los recibos de las cuotas de amortización de la hipoteca a nombre de los verdaderos dueños de la finca e incluso formaliza una póliza de vida de la que es tomador el dueño ,el Sr. Juan Luis .Se trata ,ineluctablemente,de un acto de favor entre hermanas y cuñados,sin contraprestación alguna.Los titulares formales era meros testaferros,simples intermediarios para salvar esa situación ,no para eludir responsabilidades contraídas con terceros o con la Justicia.No es dable ,por tanto, imputar a los acusados la comisión del delito de insolvencia punible del art. 257.1 y 2 del C.Penal , al no ostentar la que fue condenada, aquí acusada, título alguno ,ni la verdadera titularidad de la finca, ni tampoco se ha probado que hubiese una connivencia ni se urdiera una estrategia para eludir una deuda.

Tampoco puede hablarse ni de delito de falsedad, ni mucho menos de estafa procesal ,pues las operaciones efectuadas tienen validez en el tráfico jurídico mercantil.La hipoteca no fue uan elucubración,ni una conjetura, sino una realidad. No hubo estafa procesal, se pagaron las cuotas hipotecarias y demás gastos,ello se ha acreditado cumplidamente en la causa, y con conocimiento y aquiescencia de la Caixa,pues quienes eran en principio avalistas se trocaron en los prestatarios ,ya que cuando todo estaba dispuesto y preparado para la hipoteca ,el crédito les fue denegado a quienes habían ya entregado la paga y señal para comprar la vivienda.Se trató ,con la anuencia y hasta la sugerencia o recomendación de la Caixa ,de una operación triangular, a tres bandas,en un contexto de fiducia 'cum amico',por lo demás, muy habitual o cuando menos no insólita ni inédita,en la dinámica financiera cuando se quiere cerrar una operación financiera de venta de un inmueble con crédito hipotecario,operación en la que lógicamente se concitan una convergencia común de intereses de las partes contratantes ,intervinientes.

Como informó la defensa de los acusados, no cabe la menor duda que el Banco era consciente y tenía pleno y cabal conocimiento de toda la operativa.

La Sección Octava,como hemos dicho, revocó el Auto de Sobreseimiento Libre que la Juez de Instrucción dictó desde su privilegiada posición inherente a la inmediación y este Tribunal Provincial Enjuiciador,desde igual perspectiva de la inmediación, da crédito a lo relatado por los acusados que se ve ratificado por la documental aportada, no impugnada ,por la cronología de los hechos y por la propia declaarción,en parte del denunbciante.La tardanza de los acusados en escriturar la vivienda han quedado disipadas en el plenario.No hubo ,pues,voluntad de constituirse fraudulentamente en situación de insolvencia, nada se ocultó ,la finca que realmete pertenecía a la Sra. Adoracion , salió a subasta,la única que realmente era suya, se hizo en unidad de acto disolución de la cominidad de bienes y la mitad indivisa se la adjudicó el denunciante.Así las cosas, la acusada Adoracion no llegó a ocultar su patrimonio.

La prueba documental resulta incontestable y abrumadora ,y ello decanta la libre absolución de los acusados ,con toda clase de pronunciamientos favorables.

NOVENO.-Respecto a lafigura de la fiducia cum amico, deberemos indicar que el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza ( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010 ).

Así ha declarado la Sala Primera del Alto Tribunal que 'la figura de la fiducia 'cum amico'ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria' (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ).

' En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza' ( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010 ).

En consecuencia, la fiducia, en los casos como el presente de 'fiducia cun amico' en que del ' pactum fiduciae' se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida.

Se trata de ' fiducia cum amico , el caso actual,por cuanto el convenio,el pacto intrafamiliar, se basó en las relaciones de confianza y amistad existentes entre las hermanas y cuñados respectivos, en que precisamente radica la causa del negocio ( SSTS 27-7-1999 ; 5-3-2001

La intervención de los compradores formales en la vivienda de autos, se trataba de un negocio fiduciario, concretamente de una fiducia 'cum amico',y ,hemos de indicar que nos encontramos ante tal negocio fiduciario, pues como nos recuerda la Sentencia del TS de 13 de julio de 2009 (Sala Civil ), este tipo de negocios están basados en la fiducia, que es la confianza existente entre las partes que intervienen en el negocio fiduciario, y en nuestro caso, tales personas, que adquirieron formalmente el inmueble eran personas de la total y plena confianza ,unidos por vínculos de fraternidad y afinidad, por lo que se trataba de meros testaferros, introducidos en las operaciones,por las razones antedichas,sin contraprestación económica alguna para posibilitar la operación de compraventa con crédito hipotecario y cuya operativa contaba con la plena aprobación y respaldo de la entidad financiera que concedía el crédito hipotecario.

La acción de alzarse se identifica con compraventas que no responden a la realidad económica inherente a las mismas, es decir, con compraventas ficticias, pero de apariencia real, en suma con contratos simulados de base fiduciaria ( fiducia cum amico ), y esa figura carece en sí misma de potencia de dañar, por lo que hay que investigar y declarar su finalidad denotada en la expresión legal: en perjuicio de los acreedores del alzado, partícula finalista la subrayada que hace esencial al dolo y lo alzaprima como elemento subjetivo del injusto, con consecuencias de todo orden, la mas esencial, la de convertir al delito en uno de simple actividad, de tendencia interna trascendente o de resultado cortado, según términos dogmáticos conocidos y es el caso que ese propósito defraudatorio no anidó en los acusados,ni se colige de su actuar.

Por lo expuesto y razonado, procede dictar sentencia por la que se absuelve a los acusados de los delitos de que venían siendo objeto de imputación con toda clase de pronunciamientos favorables.

DÉCIMO.- En lo atinente a las costas procesales, deben ser declaradas de oficio por no existir suficientes méritos para efectuar la condena en costas de la Acusación Particular que pedimenta la defensa de los acusados por reputar la actuación de la misma temeraria,y ello conforme a lo preceptuado en los arts. 123 y 124 del C.Penal ,por cuanto como declara la STS de 26 de julio de 2016 ,del examen de la causa,de las vicisitudes de la instrucción, las razones de la absolución y una previa decisión de la Audiencia avalando la acusación ,al revocar el Auto por el que se decretó el Sobreseimiento Libre de las actuaciones , dibujan un escenario en que no puede achacarse ni a mala fe ni a temeridad la decisión de la acusación de adentrarse en el juicio oral para hacer valer una petición de condena en la que, fundadamente creía y que,ab initio, judicialmente ,no fue descartada como arbitraria o caprichosa.

Por otra parte,resulta sumamente ilustrativa la STS 22 de febrero de 2016 ,en cuyo mérito para condenar en costas a la Acusación Particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido, dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder.

En cuanto a los conceptos de temeridad o mala fe, se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio , que ' no existe una definición legal de la temeridad o mala fe , pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia -- SSTS de 17 de Diciembre de 2001 , 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 2002 , entre otras- '.

En sentido similar, la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se razona que ' que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición '.

Puede entenderse que una acusación incurre enmala fecuando el acusador conoce datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene. Latemeridadhace referencia más bien a una actuación en la que, voluntariamente, no se presta la debida atención a algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado.

En el caso, la defensa de los acusados absueltos no solicitó en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, de manera expresa y precisa la condena a la acusación particular en las costas del proceso,ya que en la quinta expresó que interesaba decretar la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, limitándose a mencionar tal petición en el informe emitido al final del juicio oral.

De la doctrina antes referida se desprende que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal.

En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

No desconoce este Tribunal,la muy reciente STS de 14 de septiembre de 2016 ,en méritos de la cual se analiza la cuestión concernida a si la petición de condena al pago de las costas procesales a la Acusación Particular de las causadas a los absueltos, debe venir precedida de una petición expresa de dicha condena por parte de los absueltos , de suerte que de oficio no podría el Tribunal efectuar tal condena, pues habría un exceso sobre lo solicitado.

Pues bien, el Alto Tribunal sostiene que la Defensa de los acusados absueltos,cual aquí acontece en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo solicitaron la libre absolución de los acusados, 'con todos los pronunciamientos favorables' y considera que tal pronunciamiento incluye el tema de la condena a la Acusación Particular de las costas de las absueltas .Así, se razona que ' Las costas constituyen un gravamen y la condena a la Acusación Particular aparece justificada cuando el ejercicio de la acusación patentiza una manifiesta temeridad . En el caso de autos se solicitó la pena de seis años de prisión y multa en un escrito que no contenía hechos concretos, en tanto el Ministerio Fiscal interesó la absolución.En esta situación, reconocida por el Tribunal de instancia, como ya se ha visto, procede la condena en costas a la Acusación Particular. El argumento para su no imposición, no puede compartirse.La petición de condena a la Acusación Particular de las costas causadas a las absueltas debe considerarseincluidaen la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables, porque la no imposición de las mismas deja sin contenido la petición de totalidad de pronunciamientos favorables. Y concluye el TS estimando el motivo de casación .'

Por consiguiente, aquella línea jurisprudencial deviene ahora matizada por esa reciente STS.

Ahora bien, resulta preciso destacar que la pretensión punitiva actuada por la Acusación Particular superó el inicial tamiz del Auto de incoación de Diligencias Previas y después contó la acusación con el filtro avalador, refrendador imputatorio ,de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial ,la revocar en apelación el Sobreseimiento Libre decretado por el Juzgado de Instrucción,lo que le llevó a adentrarse en el juicio plenario,por lo que ante ese panorama procesal no sería correcto ahora, con la plenitud de prueba adquirida en el plenario, imponerle las costas del juicio ,al no darse el presupuesto de temeridad ni mala fe procesal,toda vez que no puede afirmarse que la actuación procesal de la Acusación Particular haya sido precipitada o inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquéllos que justifican su existencia.

Así las cosas, las costas se declaran,por tanto,de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados,, Adoracion , Eleuterio , Eulalia y Juan Luis ,de los delitos por los que venían siendo imputados, con toda clase de pronunciamientos favorables,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Firme que sea esta resolución, alcénse cuantas medidas cautelares de índole personal,como patrimonial se hubieren adoptado en esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.