Sentencia Penal Nº 795/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 29/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 29/15-F

Origen: DP nº 1452/2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedès

SENTENCIA nº /2015.

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 22 de octubre de 2015

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 29/15-F, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vilafranca del Penedès, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 1453/2013, por un delito continuado de apropiación indebida y un delito de deslealtad profesional, siendo acusada Dña. Lorena , nacida el NUM000 de 1957 en Subirats, hija de Jesus Miguel y Sandra , con DNI núm. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por la Procuradora Dña. Ana Moreno Jiménez y asistida por el Letrado D. Josep Lluis Bosch Casanovas. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dña. Ángela representada por el Procurador D. Álvaro Ferrer Pons y asistida por el Letrado D. Carlos Jiménez Morera. Ha sido Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de Dña. Ángela . Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedès, se incoaron las Diligencias Previas núm. 1453/2013 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 y penado en los arts. 249 y 250.1.7 del Código Penal en concurso ideal con el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal , estimando como responsable a la acusada, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa por tiempo de once meses, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del Código Penal , así como inhabilitación especial para oficio durante el tiempo de la condena conforme al art. 45 del Código Penal y costas. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 17.655,54 euros por el dinero apropiado, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el art. 576 de la LEC , así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios ocasionados.

En igual trámite, la acusación particular, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal con el agravante previsto en el art. 250.1.6 del Código Penal por abuso de relaciones personales, estimando como responsable a la acusada, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o profesión en cuyo ejercicio se realizaron los hechos, durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 del mismo cuerpo legal y multa de 13 meses con una cuota diaria de 20 euros, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al art. 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Dña. Ángela en la cantidad de 20.000 euros, por la cantidad apropiada y no devuelta, más los intereses legales del art. 576 de la LEC , más los daños y perjuicios causados que se fijarán en el momento procesal oportuno.

La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 14 de octubre de 2015, a las 10:00 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio del juicio, como cuestión previa el letrado de la defensa interesó la admisión de prueba documental presentada en el acto, petición a la que no se opuso el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, por lo que se admitió, quedando incorporada a las actuaciones. Practicada la declaración de la acusada, testifical de la Sra. Ángela y documental, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en relación a la responsabilidad civil el sentido de añadir a la cuantía de 17.655,54 euros inicialmente solicitada, la suma correspondiente a los recargos e intereses correspondiente a los impuestos de 989,59 y 1.101,50 euros, elevando el resto a definitivas. La acusación particular sea adhirió a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, añadiendo que la petición de dichas cuantías lo eran con carácter provisional al no ser definitivas aquellas liquidaciones, elevando el resto a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, interesando, subsidiariamente y para el supuesto de sentencia condenatoria, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. A continuación se concedió la palabra a la acusada, quedando la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que la acusada Lorena , española, mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con intención de obtener un inmediato beneficio económico, en ejercicio de su profesión de letrada, entre el 22 de marzo y el 16 de abril de 2010, recibió 20.000 euros como provisión de fondos de Dña. Ángela , para las labores de asesoramiento jurídico en relación a la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca sita en c/ PASAJE000 núm. NUM002 de Sant Sadurní d'Anoia y las gestiones necesarias para la correspondiente inscripción registral, así como la liquidación de los correspondientes tributos.

La acusada realizó sólo las labores relacionadas con la escritura notarial de constitución y la inscripción registral, abonado los importes de 1.210,29 euros y 1.134,17 euros ante Notario y Registrador, respectivamente.

Las restantes tareas no se realizaron por la acusada, que tampoco procedió a realizar restitución alguna del importe recibido.

Al haberse realizado posteriormente por la Sra. Ángela las tareas de liquidación de impuestos que había encomendado a la acusada y ésta no realizó en tiempo y forma, la Oficina liquidadora aplicó recargos e intereses en las liquidaciones complementarias por importe de 4.349,59 euros y 4.841,50 euros.

La Sra. Ángela reclama la indemnización correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de los arts. 24 de la Constitución y 741 de la LECrim la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados deriva esencialmente de la testifical Dña. Ángela , el reconocimiento efectuado por la acusada y de la prueba documental obrante en autos.

La acusada, Dña. Lorena , reconoció en el acto de juicio que en su condición de letrada, fue contratada por el padre de la Sra. Ángela para realizar labores de asesoramiento jurídico en relación a la declaración de obra nueva y división horizontal de una finca de su propiedad, así como para llevar a cabo las gestiones necesarias para la correspondiente inscripción de las resultantes fincas y la liquidación de los tributos correspondientes; encargo profesional para el cual la Sra. Ángela efectuó dos entregas dinerarias en concepto de provisión de fondos por importe total de 20.000 euros. Igualmente, la acusada manifestó haber realizado las labores correspondientes a la escritura notarial de constitución y la inscripción registral y haber abonado por ello los correspondientes gastos notariales y de registro, sin embargo, reconoció que no liquidó impuesto alguno derivado de tales operaciones, ni informó a su cliente del impago de tales tributos, ni restituyó a aquella la parte correspondiente del dinero recibido.

Por su parte, la Sra. Ángela se pronunció en el mismo sentido que la acusada, tanto en relación al encargo profesional y a la entrega de provisión de fondos por importe de 20.000 euros, como a la falta de liquidación por parte de la acusada de los impuestos devengados; manifestando que como consecuencia de tal impago, la oficina liquidadora aplicó unos recargos e intereses en las liquidaciones complementarias que ascendieron a la suma total de 4.349,59 y 4.841,50 euros, sin que hasta la fecha la acusada le haya restituido cantidad alguna entregada en concepto de provisión de fondos.

De la documental obrante en autos se desprende el encargo profesional (f. 15), la provisión de fondos efectuada por la Sra. Ángela en dos pagos, el primero por importe de 2.500 euros realizado el 22 de marzo de 2010 y el segundo, por importe de 17.500 euros realizado el 16 de abril de 2010 (f. 16 y 17), así como las liquidaciones efectuadas por la Oficina Liquidadora de Vilafranca del Penedès con aplicación de recargos e intereses ascendiendo por ello al importe total de 4.349,59 euros (declaración de obra nueva en cuya liquidación se aplica 504,00 euros por recargo y 485,59 euros por intereses) y de 4.841,50 euros (división horizontal en cuya liquidación se aplica 561,00 euros por recargo y 540,50 euros por intereses) (f. 44 a 52).

Por otro lado, de la documental adjuntada por la defensa junto a sus escritos de 2 de julio y 29 de septiembre de 2014 se desprende que fue la acusada la encargada de abonar los importes derivados de los gastos notariales y del registro por importes de 1.210,29 euros y 1.134,17 euros respectivamente (f. 160 y 172).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal .

El referido tipo penal castiga la conducta de quien 'en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

El delito de apropiación indebida requiere de los siguientes elementos típicos:

1. Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini',en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio ilícito;

2. Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de'numerus apertus'en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc., es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio;

3. La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar...) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión;

4. La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajenidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

El tipo delictivo se caracteriza, por tanto, por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del'iter criminis',uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Elementos que concurren en el supuesto de autos pues ha quedado acreditado que la Sra. Ángela entregó a la acusada, en concepto de provisión de fondos, la cantidad total de 20.000 euros a fin de llevar a cabo las gestiones relativas a la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca propiedad de su padre, la escritura pública de constitución y la inscripción registral, así como para hacer frente al pago de los correspondientes impuestos, sin que estos últimos fueran satisfechos por la acusada y sin que haya procedido a la restitución de cantidad alguna a la Sra. Ángela , lo que permite deducir que se apoderó de la cantidad recibida -una vez deducidos los gastos notariales y de registro efectivamente realizados- o, en cualquier caso, no le dedicó el fin para el que la había recibido, conductas ambas que encajan en la descripción típica ya sea por 'apoderarse' o por 'distraer' referidos por el tipo penal.

Sin embargo, no concurre el tipo agravado del apartado 7 del art. 250.1 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, aludido por el Ministerio Fiscal o la acusación particular (invoca la aplicación del tipo agravado del apartado 6 del art. 250.1 de abusos personales en su redacción posterior a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio , y por tanto con posterioridad a la comisión de los hechos) y ello por cuanto el dinero entregado lo fue como consecuencia de la confianza que le inspiraba al padre de la Sra. Ángela en su condición de abogada, para que gestionara los trámites de declaración de obra nueva y división horizontal que tenía pendientes, defraudando tal confianza, lo que conforma el delito de deslealtad profesional al que nos referiremos a continuación.

Por el Ministerio Fiscal se sostiene en su escrito de acusación que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, calificación de continuidad delictiva que no se comparte pues no ha quedado probado que la distracción de las cantidades fuese producto de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ni que se hubiesen realizado una pluralidad de acciones delictivas. Por el contrario, la gestión encomendada a la acusada se presupuestó en 20.000 euros, esto es, una única obligación de pago, sin embargo, la provisión de fondos se realizó de forma fraccionada mediante la entrega de una primera cantidad mínima de 2.500 euros y posteriormente, una segunda de 17.500 euros, respondiendo por tanto a un único e idéntico propósito defraudatorio de apoderamiento. Pero es más, la acusada hizo frente a los gastos notariales y de registro que ascendieron a 1.210,29 euros y 1.134,17 euros respectivamente (f. 160 y 172), cantidad prácticamente coincidente con la primera entrega dineraria de 2.500 euros.

Por otro lado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de deslealtad profesional previsto y penado en el art. 467.2 del Código Penal que castiga 'al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que el fueren encomendados'.

Son elementos del referido tipo penal los siguientes:

1. Que el sujeto activo sea abogado o procurador;

2. Que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado;

3. Que se perjudiquen de forma manifiesta los intereses encomendados;

4. Un comportamiento doloso, ya sea dolo directo o eventual.

Elementos que también concurren en el presente caso pues existe una acción u omisión por parte de la acusada, abogada de profesión, y precisamente en el ámbito de sus servicios profesionales de asesoramiento de la que se ha derivado un resultado perjudicial para los intereses de su cliente; concurriendo igualmente, desde el plano de la culpabilidad, un comportamiento doloso, ya sea dolo directo o eventual dado el tiempo transcurrido desde que recibió el encargo y con ello el dinero (abril de 2010) hasta que la Sra. Ángela tuvo conocimiento de que la acusada no destinó la totalidad del dinero al fin encomendado (principios del 2013 según se desprende de los correos electrónicos acompañados a la causa) sin que hubiera procedido al cumplimiento efectivo del encargo encomendado o, en su caso, a la restitución del dinero, restitución que en la actualidad no consta realizada.

TERCERO.-De los delitos mencionados responde, en concepto de autor, la acusada Dña. Lorena conforme dispone el art. 28 del Código Penal por al haber realizado directa y materialmente rodos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el letrado de la defensa alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

El referido precepto penal prevé como circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

En el presente caso no concurre la alegada circunstancia atenuante por cuanto no consta que la acusada haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causado a la Sra. Ángela ni que haya realizado actuación alguna tendente a disminuir sus efectos pues no ha procedido al pago de los impuestos debidos, ni a los recargos o intereses devengados, ni menos aún a la restitución del dinero entregado; siendo del todo insuficiente el simple ofrecimiento de una serie de cuadros - cuya valoración económica se desconoce- el cual, no debió ser satisfactorio para la perjudicada pues no lo aceptó.

QUINTO.-En relación a la pena a imponer y pese a conformar ambos delitos un concurso ideal, se penan por separado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal , por resultar más beneficioso para la acusada.

Por ello, y en relación al delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal y penado conforme al art. 249 del Código Penal con pena de prisión de 6 meses a 3 años, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a la relativa importancia de la suma total defraudada, se considera procedente la imposición de la pena de 9 meses de prisión. La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena a imponer por el delito de deslealtad profesional previsto en el art. 467.2 del Código Penal el cual prevé la imposición de la pena de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de 1 a 4 años, atendiendo a las circunstancias personales y del hecho anteriormente aludidas, se considera procedente la imposición de la pena de multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros al no constar dato alguno sobre la capacidad económica de la acusada, así como la pena de inhabilitación para profesión u oficio de abogado por tiempo de 2 años.

De conformidad con lo previsto en el art. 53 del Código Penal , adviértase a la acusada que en caso de impago de la pena de multa impuesta incurrirá en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

SEXTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos y teniendo en cuenta la documental que obra en las actuaciones, la acusada indemnizará a Dña. Ángela en la suma total defraudada de 17.655,54 euros resultante de deducir de la cantidad entregada (20.000 euros) los importes abonados por la acusada en cuanto a la escritura notarial de constitución (1.210,29 euros) y la inscripción registral (1.134,17 euros); así como por los daños y perjuicios ocasionados al aplicar la Oficina Liquidadora recargos e intereses como consecuencia del impago de los impuestos derivados de las operaciones de declaración de obra nueva (504,00 euros por recargo y 485,59 euros por intereses) y división horizontal (561,00 euros por recargo y 540,50 euros por intereses); ascendiendo a la cantidad de 2.091,09 euros.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Lorena , como autor de un delito de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Lorena , como autor de un delito de deslealtad profesional, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la pena de inhabilitación para profesión u oficio de abogado por tiempo de 2 años; con expresa condena en costas.

Adviértase a Dña. Lorena que en caso de impago de la pena de multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a Dña. Lorena a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dña. Ángela en la suma de 17.655,54 euros así como en la cantidad de 2.091,09 euros por los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de recargos e intereses efectuados por la Oficina Liquidadora de Vilafranca del Penedès.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.