Sentencia Penal Nº 796/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 292/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo apelación nº 292/2019

Procedimiento Abreviado nº 273/2019

Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:

D. José María Assalit Vives

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

D. Ignasi de Ramon Fors

En la ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2019.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 292/19 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 273/19 de los de dicho órgano Jurisdiccional, siendo parte apelante el acusado Isaac, y partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dulce, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de septiembre de 2019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a Isaac, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales.

Así mismo deberá indemnizar a la Sra. Dulce en la cantidad de 2.433,72, ya entregados mediante un cheque, que formalmente devenga el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Constando consignada la cantidad de 1.000 euros adicionales, reténgase en la cuenta del juzgado hasta que en su caso sean tasadas las costas judiciales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Isaac, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se absuelva a Isaac. De forma subsidiaria interesa que en el supuesto de que sea condenado se admita que debe descontarse del importe que se le reclame la cuantía de 600 euros + IVA (honorarios pendientes de abono, según la propia denunciante) y se admita la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, imponiéndose una pena de 3 meses de prisión.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. En tal trámite, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dulce se opusieron, respectivamente, al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

Por auto de 28 de noviembre de 2019 se admitió la prueba documental propuesta en el recurso de apelación.

ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'PRIMERO.- Que el acusado, Isaac, en su cualidad de abogado en ejercicio, recibió el encargo profesional de revisar el contrato de compra y venta de un inmueble sito en la CALLE000 de la localidad de Sant Cugat del Vallés, que iba a formalizar la Sra. Dulce como vendedora. El encargo profesional incluía la tramitación del pago de la plusvalía.

SEGUNDO.- Al objeto de hacer frente al pago de la plusvalía, la Sra. Dulce transfirió e día 23/3/2017 la cantidad correspondiente a dicho concepto, 1.993 euros, a la cuenta NUM000, titularidad del Sr. Isaac. Éste con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, en lugar de proceder al pago de dicha cantidad al organismo público, el ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, lo incorporó a su propio patrimonio.

TERCERO.- La Sra. Dulce fue requerida a través de un procedimiento recaudatorio ejecutivo para el pago de la cantidad referida, junto con los intereses y el recargo. Por esta vía se vio obligada a abonar la cantidad total de 2.419,99 euros. Reclama.

CUARTO.- El acusado antes de la vista ha procedido a consignar judicialmente la cantidad de 1.000 euros para el pago de la responsabilidad civil. Así mismo ha entregado un cheque conformado a la perjudicada por un importe de 2.433, 72 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba, que apoya en que el acusado alegó que el importe de lo recibido no se lo había apropiado ya que lo había destinado al pago de su minuta profesional al haber asesorado a la denunciante; y también invoca que la denunciante alegó en el juicio que tenía pendiente el pago de la minuta del abogado y al acudir a la notaría pagó al recurrente 600 euros en efectivo, de lo que no tiene justificación, debiendo los honorarios a Isaac.

También invoca el recurso que Isaac intentó el abono de la plusvalía a la denunciante en octubre de 2018 pero no se aceptó; y que la Sentencia comete un error al decir que el pago por el acusado era condicionado a que se retirara la acusación, cuando en el folio 57 no se efectuó condicionamiento alguno.

2.- No concurren los elementos del tipo penal de apropiación indebida del art. 253.1 CP, que apoya en lo expuesto sobre la prueba practicada. E infracción del principio de presunción de inocencia.

3.- Como motivo subsidiario del recurso invoca que procede apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Al efecto destaca que en octubre de 2018 se ofreció mediante cheque bancario el importe de 2.433,72 euros (principal y recargos), y antes del juicio consignó el recurrente 1000 euros más para costas e intereses; también alega, en ese contexto, que Isaac no ha cobrado los honorarios y ha recibido una denuncia. Al efecto señala también que la pena de seis meses de prisión es desproporcionada.

El recurso también interesa que, al no haber cobrado Isaac sus honorarios, se admita que debe descontarse del importe que se le reclame la cuantía de 600 euros + IVA (honorarios pendientes de abono, según la propia denunciante)

SEGUNDO.-Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Leída la Sentencia combatida y visionado el Juicio oral en esta alzada, teniendo en cuenta los alegatos del recurso en este motivo, asentamos que el Juzgador a quoextrae de forma lógica y racional de la prueba practicada que Dulce transfirió el día 23 de marzo de 2017 la cantidad de 1.993 euros a la cuenta NUM000 titularidad del acusado para que hiciese frente al pago de la plusvalía, lo que no se efectuó por el acusado, y en lugar de proceder al pago de dicha cantidad al organismo público, el ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, el acusado lo incorporó a su propio patrimonio.

Esta conclusión fáctica se extrae de la declaración testifical de Dulce, a la que el Juzgador a quoatribuye valor probatorio, que a su vez está corroborada por la siguiente prueba, como consta en la Sentencia: a) el documento obrante en el folio 16 acredita que el 23 de marzo de 2017 Dulce transfirió 1.993 euros constando como concepto 'plusvalía venda loft'; b) el propio acusado reconoció que Dulce le transfirió la cantidad exacta al importe de la plusvalía; y c) de los documentos obrantes en los folios 20 y ss consta que el Ayuntamiento de Sant Cugar del Vallés en expediente ejecutivo reclamó el impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (también llamada plusvalía) por el principal pendiente, recargo de apremio, intereses de demora y costes del procedimiento, que ascendía a un total de 2.433,72 euros (folio 21).

Si bien el acusado Isaac invoca en su descargo que estaba pendiente de abonarse la minuta por su actuación profesional, sobre lo que Dulce indicó (en el minuto 17:23 del Juicio oral -como se ha comprobado por este Tribunal-) que el día de la venta del piso pagó 600 euros en efectivo sin tener justificante de ello, asentamos que estos extremos no afectan a la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador a quo,esto es, que el acusado Isaac no utilizó el dinero entregado por Dulce a los fines que estaba asignado: el pago de la plusvalía (el impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana).

En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- El siguiente punto a analizar es si ha habido infracción de ley al aplicar el art. 253.1 Código Penal. Esta infracción, como se desprende del recurso, la apoya en la invocada errónea valoración de la prueba y, en concreto, en que la denunciante debía los honorarios profesionales al acusado Isaac.

Este motivo de infracción de ley debe correr la misma suerte que el anterior, y ello porque el motivo alegado supone la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por el Juzgador a quo, extraídos de la prueba correctamente valorada.

En este sentido, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado recurrente todos los elementos del tipo penal del vigente art. 253.1 CP, ya que, como se ha indicado en el Fundamento anterior, el acusado Isaac no utilizó el dinero entregado por Dulce a los fines que estaba asignado: el pago de la plusvalía (el impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana).

La Sentencia del Tribunal Supremo num. 489/2016, de 7 junio, recoge lo siguiente en relación al delito de apropiación indebida y abarca también la incidencia de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en relación a este tipo penal:

'La STS 216/2016 (RJ 2016, 975) expone al respecto de este delito que "los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Cpenal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) , que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos....'.

La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiar tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

...Más recientemente la STS 414/2016 señala que la reforma operada por la L . O. 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) nada ha alterado de la jurisprudencia anterior, insistiendo también en los razonamientos ya expuestos en la STS 163/2016 (RJ 2016, 788) , subrayando especialmente que "la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".'

Teniendo en cuenta lo invocado en el recurso sobre la minuta pendiente de abono, debemos mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 444/2019, de 3 octubre, que se remite a otra anterior:

'La sentencia de esta Sala núm. 1123/2007, 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1069) , ya advertía:

Este 'autopago' por la prestación de servicios profesionales de abogado carece de todo apoyo normativo, ni mucho menos puede hacer desaparecer la apropiación del capital que indebidamente ingresó en su cuenta sin reintegrarlo a su principal. No es la primera vez que esta estratagema se presenta en la Sala para desviar o hacer desaparecer la ilicitud -- claramente penal-- de la apropiación efectuada. En tal sentido, y entre otras, se pueden citar las SSTS 1749/2002 de 21 de Octubre (RJ 2002 , 9131 ) , 150/2003 de 5 de Febrero (RJ 2003, 1642 ) ó 117/2007 de 13 de Febrero (RJ 2007, 1607) . En todas ellas se rechaza la técnica del 'autopago' efectuada por el letrado con cargo a la indemnización cobrada para su principal, y en todas ellas se declara la existencia del delito de apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe un ius retentionis para cobro de la minuta de letrado.'

Por todo lo razonado y expuesto debe fenecer este motivo del recurso.

CUARTO.-Por todo lo expuesto en los dos Fundamentos anteriores, igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia.

Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo condenatorio apelado.

QUINTO.-En este Fundamento abordaremos el motivo subsidiario del recurso centrado en que procede apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Al efecto destaca que en octubre de 2018 se ofreció mediante cheque bancario el importe de 2.433,72 euros (principal y recargos), y antes del juicio consignó el recurrente 1000 euros más para costas e intereses.

Leída la Sentencia de instancia, vemos que el Juzgador a quoaprecia esa atenuante como ordinaria y no de cualificada, porque no es importe importante, menos aun cuando se trata de los encargos profesionales, y pese a que se trató de hacer un primer ofrecimiento en octubre del año 2018, en realidad eso se vinculaba a la retirada de la acusación, y por ello no se hizo una entrega efectiva y dirigida a reparar el daño en esa fecha.

Para resolver este motivo debemos atender a lo siguiente:

a) En los Hechos probados se consigna lo siguiente: El acusado antes de la vista ha procedido a consignar judicialmente la cantidad de 1.000 euros para el pago de la responsabilidad civil. Así mismo ha entregado un cheque conformado a la perjudicada por un importe de 2.433, 72 euros.

b) En el escrito de 31 de octubre de 2018 (folio 57) consta que se llegó a un acuerdo por el cual se retirara la acusación (después del cheque de la clienta que se acompaña como documento 1 burofax con el cheque y de los honorarios del letrado del denunciante), interesando el sobreseimiento y archivo. El burofax enviado al Letrado de la denunciante obra en los folios 58 y ss, donde está el cheque indicado por importe de 2.433,72 euros a pagar a Dulce.

c) Por escrito presentado el 27 de septiembre de 2019 (folio 177) consta nuevo cheque para Dulce por el mismo importe.

Consideramos que lo indicado, a pesar de que en esos escritos se interesase el sobreseimiento, no permite extraer que la entrega del cheque por importe de 2.433,72 euros y los 1000 euros se vinculase a la retirada de la acusación.

Llegados a este punto debemos indicar que la Sentencia de Tribunal Supremo núm. 444/2019 de 3 octubre, recoge lo siguiente:

'...En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre (RJ 2011, 1434) ).

También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio (RJ 2009, 7001) ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero (RJ 2008 , 1720 ) ; y 868/2009, de 20 de julio ).

También hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo (RJ 2018, 1547) ).

En el supuesto de autos, para resolver si procede o no apreciar la atenuante como muy cualificada, debemos valorar la cuantía objeto del cheque, que es coincidente con el importe reclamado por el Organismo de Gestió Tributaria (obrante en el folio 21) ante el no abono por el acusado del impuesto de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, y los 1.000 euros más, que por lo alegado en el recurso es para costas e intereses, lo que cohonesta con el contenido del documento obrante en el folio 57; y debemos valorar también que el acusado es un Letrado en ejercicio profesional y que la apropiación indebida tuvo lugar en el marco de un encargo profesional Letrado-clienta.

Si bien el recurso alega para sustentar este motivo que el acusado no ha cobrado sus honorarios, cuanto menos de 600 euros al ser este el importe reconocido por la denunciante, indicamos que el Juzgador a quono ha consignado como hecho probado que la denunciante no abonase la minuta; y, además, como ya se ha indicado, la testigo Dulce indicó en el Juicio oral que el día de la venta del piso pagó 600 euros en efectivo sin tener justificante de ello.

En base a todo lo expuesto avalamos que no procede apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada por cuanto no se vislumbra que el esfuerzo realizado por el acusado sea particularmente notable habida cuenta su condición profesional -Letrado- y las cuantías entregadas para atender los perjuicios; y consideramos que la presentación de una denuncia -extremo invocado en el recurso- no justifica apreciar esa atenuante como cualificada.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso, y, por tanto, es ajustada la pena de mínima de prisión de seis meses impuesta en la Sentencia combatida.

Por último, el recurso interesa que se descuente del importe que se le reclama la cuantía de 600 euros + IVA (honorarios pendientes de abono, según la propia denunciante). Esta petición no puede prosperar porque la cuantía indemnizatoria debe corresponderse con la cuantía que tuvo que abonar Dulce para atender la plusvalía que se le reclamó vía ejecutiva, cuando con anterioridad transfirió al acusado la cuantía de dinero para que éste abonase ese impuesto; y la indemnización fijada en la Sentencia combatida es independiente de que se hubiesen pagado o no los honorarios del acusado.

SEXTO.-En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y atendiendo a la condena en costas interesada por la representación procesal de Dulce como parte apelada al impugnar el recurso, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

En el supuesto de autos, el recurso se ha interpuesto por la representación procesal del acusado contra una sentencia condenatoria, y, teniendo en cuenta los motivos invocados y el apoyo de los mismos, no se aprecia temeridad ni mala fe en la parte apelante aunque no haya prosperado ningún motivo del recurso. En consecuencia, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Isaac contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.