Sentencia Penal Nº 797/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1687/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2014/0007498
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1687/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 277/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 797/2018
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro ha
visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Rosa María Ramírez Oreja, en
nombre y representación de Abel contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2018 en procedimiento
abreviado 277/2017 por el Juzgado de lo Penal 14 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio
Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 3/12/2018 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2018, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 277/2017, del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 7:30 horas del 12 de mayo de 2014, Abel , mayor de edad con DNI NUM000 , y antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, entró en el establecimiento Expendeduría número 1 sito en la Avenida Voluntarios nº 14 de Galapagar de Madrid, con la cara tapada con la camiseta que llevaba puesta y con la mano dentro del bolsillo del pantalón, haciendo además de llevar un objeto, y, con ánimo de enriquecerse ilícitamente su patrimonio, se dirigió a la propietaria del establecimiento Cecilia diciéndole que le diese dinero, añadiendo venga dame más que sino disparo.

Que Cecilia le dio al menos 250 euros de la caja, abandonando a continuación el lugar Abel con el dinero En el momento de los hechos Abel tenía las facultades intelectuales y volitivas afectadas levemente, debido al consumo de sustancias estupefacientes.

Las presentes actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables al acusado desde el auto de 29 de abril de 2015 hasta la providencia de 8 de mayo de 2016, desde la recepción del informe de calificación del Ministerio Fiscal el 23 de septiembre de 2016 hasta el auto de 12 de abril de 2017, y desde la diligencia de constancia de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 27 de junio de 2017 hasta el auto de admisión de prueba de 12 de diciembre de 2017. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Abel como auto responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y de dilaciones indebidas cualificadas y la agravante de uso de disfraz, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Cecilia en la suma de 250 euros con el inertes del art. 576 de la Lec. Las costas se satisfarán en la forma dispuesta en el fundamente de derecho quinto de la presente resolución. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Rosa María Ramírez Oreja en nombre y representación procesal de don Abel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid, condenó a Don Abel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción del apartado segundo del artículo 21, la de dilaciones indebidas del apartado sexto del mismo artículo y, en fin, la agravante de disfraz del artículo 22.2º del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 1 año de prisión, y a que indemnice a Doña Cecilia en la suma de 250 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la procuradora Sra. Ramírez Oreja en nombre y representación de Don Abel , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio. Subsidiariamente, se aplique el tipo atenuado del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica error en la apreciación y valoración de la prueba que genera duda en favor del reo. En el desarrollo del motivo lo que en síntesis sostiene el recurrente, es que en todo momento negó los hechos que se le imputaban y que su manifestación resulta corroborada por el testimonio de su madre prestado en el plenario, conforme al cual el día y hora en la que supuestamente se habría producido el suceso se encontraba con ella. A mayor abundamiento, aun cuando la víctima sostuvo que conocía con anterioridad y como cliente al condenado, en la medida en que éste llevaba el rostro tapado, pudo confundirle con otro, máxime, atendida la irregularidad con la que se practicó el reconocimiento fotográfico.

La juez razona en la sentencia lo que sigue, a saber, ' En efecto, la prueba practicada en el acto del juicio con las debidas garantías y sometida a contradicción se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado. Así, si bien el mismo, no reconoce los hechos en el ejercicio legítimo del derecho de defensa , sus manifestaciones exculpatorias quedan totalmente desvirtuadas con la declaración de la perjudicada Cecilia , a cuyas declaraciones claras , contundentes y reiteradas en cuanto a que era el acusado el autor de los hechos, se les da pleno valor probatorio. Máxime si se tiene en cuenta que dicha testigo ya conocía al acusado del pueblo, dando por ello a la Guardia Civil los datos que permitieron su identificación y detención , como así ratifico la Guardia Civil actuante en el plenario , al manifestarles la victima antes de la diligencia de identificación policial fotográfica el lugar donde vive la hermana del acusado , las características del hijo de la misma con problemas en las piernas , y el coche amarillo que utiliza , a lo que hay que añadir que cuando fue detenido el acusado , pocas horas después de la comisión de los hechos, su vestimenta concordaba con la ofrecida por la víctima , según consta en el atestado policial ratificado en el plenario .

Así Cecilia declaró que tiene un negocio de estanco, primero entra una vez, se vuelve a marchar y luego entra con una camiseta, tapándose con una camiseta, como si no le conociera . Le vio entrar la primera vez , y luego vuelve a entrar , y le dijo que le diera el dinero que tenía y una cosa punzante que le diera , y se lo dio y se fue , 300, 400, 500 euros no recuerda , lo conoce de allí, .., refiriéndose al no recordarlo en cuanto a lo que esgrimía a algo punzante , ratificando en todo caso lo que dijo en el momento de los hechos , añadiendo que le enseñarían varias fotografías pero no hacía falta , lo conoce de antes , se lo dijo ella a la policía , .., conoce a la hermana, al sobrino, es conocido , lleva mucho tiempo en Galapagar y sabe que es él. En el mismo sentido se manifestó en su declaración en el juzgado de Instrucción ratificada en el plenario diciendo que ' a las 7:30 horas de la mañana entró un hombre y compró un paquete de tabaco. Después de trascurridos unos 10 minutos entró de nuevo y se tapaba la boca con su propia ropa para que no se le reconociera, pero la declarante pudo ver que era el mismo hombre que había pasado al negocio unos diez minutos antes. Que este hombre llevaba la mano metida en el pantalón y que la declarante pensó que podía llevar algún arma y sintió miedo, y le dijo 'dame dinero, venga rápido, y dame más que si no disparo' , y la declarante pensó que sí podría dispararla . Que la declarante conoce de vista a esta persona porque le ve por el pueblo y que conoce a la hermana de este chico también de vista. Que la Guardia Civil le mostró varias fotografías de sospechosos y la declarante le reconoció sin género de dudas' .

Por su parte el Guardia Civil NUM001 tras ratificar el atestado, declaró que conocía al acusado de la zona, que la denunciante le dice que conoce a la hermana del acusado , le describe la vestimenta del acusado , la altura y les dice que no sabe cómo se llama , se entrevistan con la hermana , tiene una fotocomposición de delincuentes de la zona , a la base de datos van con el nombre del acusado y recogen fotogramas con más gente , normalmente con 16, pueden ser 8 o 9, el mínimo entre 4 y 5 . La víctima le reconoce pero no sabe su nombre'.

' (...) En el caso enjuiciado, todas los requisitos exigidos jurisprudencialmente concurren en la declaración de la víctima ,puesto que no ha quedado acreditado la existencia de ningún móvil que hiciese dudar de la veracidad de sus declaraciones , ya que aun cuando conoce al acusado de vista del pueblo , no mantiene con el mismo ninguna relación de amistad ni enemistad, que pudiera comprometer la credibilidad de sus afirmaciones. Dicha declaración de la víctima tampoco resulta desvirtuada por las manifestaciones en el plenario de la madre del acusado , que además de no ser un testigo imparcial por su evidente relación de parentesco, no se refiere en el plenario específicamente al día de autos, pues la misma habla genéricamente de fines de semana , diciendo que cuidaba a Abel los fines de semana , por un brote de droga, estaba muy mal y los fines de semana sube a Galapagar y estaba con él hasta que el Lunes se iba trabajar , 2013/2014 fue la peor época . Se iba los viernes y el lunes se iba a las 8:10,- 8:15'.

(i).- Dice la STSJ de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 4/2018, de 13 de junio ' este Tribunal, en Sentencia de 7 de marzo de 2.018 , recogiendo la tesis sustentada en la de 27 de febrero de 2.018 , declaró que :'La segunda instancia penal confiere plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen... no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo ( Sentencia 55/2015, de 16 de marzo, del Tribunal Constitucional). Pero, a la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no es cuestión baladí que el tribunal ad quem carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración y de otras garantías como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las de carácter personal -en que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual-'. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia 695/2017 que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación'. Es verdad que lo dijo en su día resolviendo recursos de casación en procesos en única instancia, pero también que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que 'esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba de carácter personal'. Y así lo vienen entendiendo y manteniendo también, en la resolución de los recursos de apelación de que conocen, otros Tribunales Superiores de Justicia'.

Además de las sentencias de tal orden que se citan en la calendada sentencia, es de recoger cuanto mantiene la más reciente de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco de 16 de mayo de 2.018 que 'el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieren tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron', tesis sustentada en las Sentencias de dicho Tribunal de 28 de septiembre y 5 de octubre de 2.017 , confirmadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 2.018. Pues, como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 2.016 , el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'.

(ii).- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, únicamente estaríamos en condiciones de desautorizar la valoración probatoria realizada en la instancia, en el caso de que resultara absurda, ilógica, o arbitraria.

En el caso de autos la principal prueba de cargo ha venido constituida por la declaración de la víctima.

La identificación del acusado no ha tenido lugar a través de un reconocimiento fotográfico o en rueda puesto que la testigo conocía con anterioridad al recurrente, y el hecho de que este ocultara su rostro con la camiseta que llevaba puesta, atendidas las circunstancias en las que se produjo el hecho y que más arriba hemos relatado transcribiendo el párrafo correspondiente de la sentencia recurrida, decíamos que el conocimiento previo del acusado y la dinámica de los hechos permitieron a la víctima reconocerlo perfectamente.

En estas circunstancias asignar preferencia a dicho testimonio frente al de la madre del acusado que se limitó a referir que los lunes a la hora que se señala en el hecho probado, se encontraba acompañando a su hijo puesto que estaba en una situación de 'brote' y permanecía con él los fines de semana hasta el lunes sobre las 08,10 ó 08,15 horas, decíamos que asignar preferencia al testimonio de la víctima nos parece una decisión acertada. En el contraste que se ha hecho entre una declaración precisa y rica en detalles frente a una manifestación genérica (la calificamos de esa manera porque la testigo de descargo no dijo que el día y hora concreta en la que tuvo lugar el ilícito se encontrara con su hijo, limitándose a afirmar que todos los lunes lo estaba, pudiendo acontecer a la vista del testimonio contradictorio más arriba examinado, que ese concreto día, por las razones que fueren, no aconteciera como relata la madre), en esas circunstancias optar por la declaración de la testigo de cargo, no es una decisión errónea con la correlativa desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de infracción por indebida inaplicación del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal, sostiene el recurrente que atendidas las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos tal como aparecen descritas en el histórico de la recurrida, la menor entidad de la intimidación y la escasa cuantía a la que ascendió el apoderamiento (250 €), justifican la aplicación del subtipo atenuado.

Dice la STS 259/2017, de 6 de abril 'El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 de 2 de diciembre).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero, se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición.

Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad'.

En nuestro caso el importe al que ascendió la sustracción (250 euros según el relato de hechos probados), no supone una cantidad nimia o reducida que permita sustentar un escaso perjuicio patrimonial.

Tampoco las circunstancias en las que tuvo lugar la comisión del delito y, muy particularmente, la entidad de la intimidación.

Efectivamente cuando la conducta típica (de la que resulta responsable el recurrente lo es ), lesiona el bien jurídico protegido de manera menor, puede hablarse de una antijuridicidad material reducida que justifica la aplicación del tipo privilegiado.

En nuestro caso el acusado doblegó la voluntad de la víctima simulando portar un objeto en el bolsillo del pantalón y diciéndole que le diera el dinero o disparaba. La denunciante dijo en el plenario que pensó que el acusado pudiera llevar un arma en el bolsillo y que sintió miedo pensando incluso que podría disparar.

Ciertamente no ha resultado probado que el ahora recurrente portara armas eludiendo con ello el subtipo cualificado que el artículo 242 también contempla, pero ello no impide que la amenaza empleada ( disparar un arma que supuestamente llevaba oculta en el pantalón ) tenga la entidad suficiente como para no reputar leve o menor la antijuridicidad de su comportamiento. Adviértase al respecto que la conminación con un mal futuro ( matar a la víctima ) pudo emplearse en solitario y, sin embargo, en el caso de autos fue acompañado del ademán de portar un objeto en el pantalón que, independientemente de la veracidad o no de lo afirmado que la víctima no pudo comprobar, incrementaba notablemente la amenaza haciéndola más creíble. En esas circunstancias optar, como se ha hecho, por el tipo básico del delito, nos parece una decisión acertada, con la consiguiente desestimación de este segundo motivo del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ramírez Oreja, en nombre y representación de Don Abel , contra la sentencia de fecha 3 de mayo del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.