Sentencia Penal Nº 798/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10049/2006 de 01 de Octubre de 2007

PRELIMINAR.- Una vez formalizado el recurso de casación, el recurrente Agapito ha dirigido a esta Sala varios escritos, carentes de firma de Procurador y de Letrado, en los que, además de exponer su desacuerdo con la asistencia letrada de la que disponía y solicitar el nombramiento de un nuevo letrado de oficio al considerar deficiente la actuación del designado, se refería a la abstención o recusación de algunos Magistrados de esta Sala, pretendía la aportación de nuevos documentos, solicitaba la suspensión del recurso de casación sobre la base de la nulidad planteada ante la Audiencia Nacional, e incluso planteaba la nulidad de lo actuado ante esta misma Sala. Todos los escritos fueron debidamente proveídos denegando lo solicitado, lo que ahora se ratifica.

Sin perjuicio de los defectos formales apreciables en los escritos presentados, y de que todos ellos encontraron una respuesta negativa, conviene realizar una breve referencia a las cuestiones planteadas. En cuanto a la abstención o recusación de algunos Magistrados de esta Sala, una vez acordada la resolución de este recurso por el Pleno de la Sala, el recurrente no planteó la recusación de ninguno de sus integrantes.

En lo que se refiere a la designación de un nuevo letrado de oficio en sustitución del ya nombrado, sin perjuicio de la siempre posible designación por parte del recurrente, no resultaba pertinente, no solo porque objetivamente no se aprecian deficiencias en la intervención del letrado que suscribe los escritos dirigidos a esta Sala, sino porque el recurrente no aportó otras razones que su disconformidad sin razonamiento alguno verificable.

En cuanto a la nulidad solicitada respecto de lo actuado ante esta Sala, no se apreció indefensión alguna en el curso de la tramitación que la pudiera justificar. Tampoco resultaba procedente la suspensión de la tramitación del recurso de casación. Como es bien sabido, en relación con ambos aspectos, el recurso de casación no prevé la aportación de nuevas pruebas sobre los hechos objeto del proceso, pues la revisión se efectúa sobre el proceso y sobre la sentencia en relación con los motivos de casación oportunamente anunciados y formalizados. Lo cual ya había sido realizado por el recurrente con el contenido que seguidamente se verá.

Recurso de Agapito

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesa humanidad con causación de 30 muertes alevosas a 30 penas de 21 años de prisión por cada una de ellas; con realización de una detención ilegal a la pena de cinco años de prisión y con causación de una tortura grave a la pena de cinco años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un Juez imparcial, invocando el artículo 852 de la LECrim y el artículo 219.10 de la LOPJ , así como el artículo 24 de la CE y el artículo 6 del CEDH . Afirma que el procedimiento ha sido instruido por un Juez comprometido con el ideario de las acusaciones particulares y de quienes actúan como acusaciones populares. Señala que el instructor de la causa prologó un libro de Rafael Flores titulado "Otumba" en el año 2000, en el que se contienen valoraciones jurídicas sobre el fondo del asunto totalmente inculpatorias. Que planteó la recusación en junio de 2000 y que posteriormente fue alegando nuevos hechos en apoyo de esa recusación, entre ellos, la intervención activa en el asunto Pinochet, su relación con un testigo de la acusación y una conferencia pronunciada en Argentina en diciembre de 2001, de cuyas palabras iniciales se deducen los vínculos del instructor con el pueblo argentino y por extensión con alguna de las organizaciones personadas en la causa. Asimismo hace referencia a hechos posteriores a la sentencia.

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1 , y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10 . La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador, aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. En cualquier caso, las dudas sobre la justicia de la decisión pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga, respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2 ). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", (STC nº 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

3. La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto.

En el caso, se plantea respecto del Juez instructor de la causa. Es cierto que las características de la fase instructora en el proceso penal requieren de la imparcialidad del Juez responsable de su dirección, en cuanto que debe hacer constar todas las circunstancias adversas y las favorables al imputado (artículo 2 de la LECrim ), y está autorizado para adoptar decisiones tanto acerca de la situación personal y patrimonial del acusado como sobre la marcha del proceso, las cuales exigen en quien las adopta la posición característica del tercero no interesado. En este sentido, en la STC nº 69/2001 se decía que "aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento (pues habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los Autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral".

También es cierto que determinados posicionamientos públicos que exceden de lo estrictamente jurisdiccional, o dicho de otra forma, que superan la mera emisión de criterios jurisdiccionales de carácter general, por parte de quienes cumplen la función de instructores de las causas penales podrían hacer surgir en el imputado una sospecha razonable acerca de la imparcialidad del instructor en el momento de la adopción de determinadas decisiones, lo que podría afectar negativamente al derecho a un proceso justo.

No obstante, en contra de lo que sucede cuando se trata del órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento, que debe decidir sin condicionamientos acerca de la pretensión de condena, es claro que las propias circunstancias de la investigación pueden hacer nacer en el instructor un cierto prejuicio relativo a la culpabilidad del imputado, lo cual, de otro lado, si bien determina la imposibilidad de que el instructor forme parte del Tribunal del juicio, no le inhabilita para continuar con su labor. De forma que, aun cuando pueda sospecharse de la existencia de prejuicios en el Juez instructor acerca de la culpabilidad del imputado como consecuencia de la investigación, ello no le impediría continuar con la dirección de aquella. Es más, esos conocimientos podrían determinar legítimamente el sentido de sus futuras decisiones respecto de la instrucción.

Otra cosa podría suceder si la predisposición en contra de la persona del imputado tuviera un origen extraprocesal, pues ello exigiría una revisión más detenida de las decisiones adoptadas.

Sin perjuicio de que en esa fase tales actuaciones tendrían un valor solo provisional en cuanto en su mayoría serían susceptibles de recurso, y, además, que el resultado de la investigación tendría que ser valorado por el órgano responsable del enjuiciamiento tras su incorporación como prueba al juicio oral, las exigencias de la imparcialidad del instructor se refieren más bien a su actitud en el desarrollo de la instrucción, en el sentido de que no sería admisible desde la perspectiva constitucional y legal una predisposición en contra del imputado que colocara a éste en una situación de inferioridad durante esa fase, que pudiera traducirse en la injustificada denegación de diligencias, en la adopción de medidas cautelares asimismo injustificadas o en el enfoque de la instrucción exclusivamente en su contra.

4. En este aspecto, y aunque al menos en el ámbito penal siempre sea recomendable una mínima discreción, no puede valorarse como una expresión de falta de imparcialidad la expresión pública de un criterio dogmático o de una posición contraria a crímenes tan graves como aquellos a los que se refiere esta causa, pues ello se produce con independencia de la participación en ellos del entonces imputado y ahora condenado y recurrente, respecto de lo cual no consta ningún pronunciamiento concreto del instructor distinto del que pudiera derivarse del resultado de las diligencias practicadas en la causa.

Por otro lado, como ya se ha dicho, las pruebas a tener en cuenta en el enjuiciamiento son las practicadas en el juicio oral. Y, en este sentido y finalmente, no se precisa en el motivo cuáles han sido las decisiones del instructor que, estando afectadas por la denunciada falta de imparcialidad según el criterio del recurrente, le hubieran podido causar alguna clase de indefensión con relevancia en el momento del dictado de la sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con invocación del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 219.10 y 225 de la LOPJ, 10 y 24 de la CE y 6 del CEDH, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se queja de que el órgano que tramitó el incidente de recusación lo resolvió rechazándolo y denegando diligencias de prueba sin conferir al Ministerio Fiscal el preceptivo trámite de audiencia, desestimando la nulidad interesada por el Fiscal, decisión que fue luego confirmada en queja por la Audiencia.

1. El motivo no puede ser estimado. El Ministerio Fiscal ha interesado su desestimación, lo que revela que la falta de audiencia en el momento preciso no le ha impedido cumplir sus funciones sin perjuicio irreparable para los derechos individuales o para su posición en el proceso. No se aprecia, por otra parte, en qué ha podido afectar negativamente a la posición del recurrente, que tuvo oportunidad de hacer oír su pretensión en el momento procesal correspondiente. Una eventual anulación de las actuaciones no repercutiría en una mejor defensa de los intereses del recurrente, que no han sido menoscabados en el aspecto procesal ni en el sustantivo. De todos modos, la cuestión relativa al fondo de la recusación ha sido desestimada en el anterior motivo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de varias diligencias de prueba propuestas en las conclusiones provisionales. El Tribunal denegó la mayoría de las propuestas, dado que las consideró innecesarias.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución de forma independiente, aunque en realidad podría considerarse comprendido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

3. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

4. En el caso, el recurrente no precisa cuáles eran las pruebas que le fueron denegadas, lo cual en realidad no supondría un obstáculo para su queja, dado que esta Sala puede comprobarlo. Sin embargo, no contiene el motivo alegación alguna relativa a la trascendencia que cada una de las pruebas concretas que le fueron denegadas, una vez acreditada la posibilidad de proceder a su práctica, hubiera podido tener para el sentido del fallo. Esta omisión priva a la Sala del conocimiento de los argumentos que pudieran asistir al recurrente para sostener que tales pruebas eran pertinentes y necesarias según la visión correspondiente al momento de su proposición, así como desde una perspectiva posterior a la práctica del abundante material probatorio. Tampoco se hace referencia alguna a las posibles consecuencias que pudieran haber tenido en el sentido del fallo la práctica de cada una de las pruebas propuestas y denegadas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo denuncia incongruencia omisiva, en cuanto que en su escrito de conclusiones dice haber planteado la nulidad de las actuaciones por once motivos sin que haya tenido respuesta.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

En ese sentido, el mismo Tribunal Constitucional ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

2. El recurrente se limita a quejarse de forma genérica de la falta de respuesta a su pretensión. No se refiere expresamente a las cuestiones que concretamente planteó ni a la trascendencia que su resolución pudiera tener para el fallo. Ni siquiera precisa cuáles son las cuestiones que entiende que no han sido resueltas en la sentencia. De todos modos, lo que planteó, según dice ahora, fue la nulidad de las actuaciones, lo cual es respondido implícitamente en la sentencia en cuanto examina y resuelve sobre las cuestiones de fondo, de modo que es incompatible con cualquier pronunciamiento que no fuera la desestimación de aquella pretensión del recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el motivo sexto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Señala que la sentencia se basa predominantemente en su autoinculpación, rectificada posteriormente tanto en el Juzgado como ante el Tribunal. Aunque exista prueba de unos hechos ocurridos en Argentina, no se ha acreditado la participación del recurrente. No existen declaraciones en las que manifieste que interviniera personalmente en treinta muertes y no existen pruebas de las detenciones ilegales ni de las torturas. Se queja de que se le condena como autor, sin que se realice ningún razonamiento sobre ello.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Cuando se alega en el recurso de casación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Tal revisión no implica una nueva valoración de una prueba que esta Sala no ha presenciado, sino la verificación de la racionalidad del proceso valorativo efectuado en la instancia tal como viene expuesto en la sentencia, teniendo en cuenta las alegaciones de los recurrentes.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de treinta muertes alevosas por su intervención en dos vuelos en los que fueron arrojados al mar treinta personas. Como autor de un delito de detención ilegal, por su participación en el secuestro de una persona no identificada, como conductor del vehículo utilizado en la acción. Y como autor de un delito de tortura en cuanto presenció un interrogatorio a una mujer que fue sometida a malos tratos.

Es cierto, como dice el recurrente, que la prueba principal sobre su participación ha sido su autoinculpación ante el Juez en la fase de instrucción. También lo es que esas declaraciones fueron luego rectificadas en la misma instrucción y después en el juicio oral alegando haber mentido sobre aspectos verificables para demostrar después que no se había ajustado a la verdad al autoinculparse. Asimismo sostiene haber sido engañado para prestar declaración.

En los casos en los que el imputado, como aquí ocurre, presta distintas declaraciones algunas de ellas autoinculpatorias, el control sobre la racionalidad del proceso valorativo aconseja verificar la existencia de corroboraciones que aporten elementos de apoyo a alguna de las versiones.

El Tribunal no solo ha tenido en cuenta sus declaraciones autoinculpatorias, sino también las declaraciones de algunos testigos víctimas de los hechos que relatan aspectos fácticos de lo ocurrido en la ESMA coincidentes con la versión del recurrente; la inconsistencia de sus rectificaciones, habiéndose verificado la inexactitud de alguna coartada; y la existencia de elementos de corroboración de sus afirmaciones en cuanto a su participación en los hechos.

3. Los elementos de corroboración se refieren a sus manifestaciones relativas a su participación en dos de los llamados vuelos de la muerte en los que se privó de la vida a treinta personas. El recurrente, tal como ya había hecho ante las autoridades judiciales argentinas, reconoció ante el Juez de instrucción su intervención en los mismos en el curso de una amplia declaración prestada con todas las garantías. Aunque después lo negó, sin embargo otro reconocimiento de los mismos hechos había sido realizado muchos años antes en circunstancias en nada relacionadas con la persecución penal en España de los hechos enjuiciados. Así, en la sentencia se mencionan varias cartas, escritas y remitidas por el propio recurrente, cuya autenticidad se establece, en las que tiempo antes también se había referido a tales vuelos. Una de ellas es una carta de solicitud de reconsideración de la decisión comunicada por la Dirección de Personal de la Armada Argentina de 7 de octubre de 1985 por la que le comunican que le declaran "no propuesto para función directiva -definitivo". En ella, de fecha 10 de octubre de 1985 , explica el recurrente por qué habló durante la entrevista con la Plana Mayor de la Escuela de Guerra Naval del sueño que se le repetía en el que caía de un avión en vuelo, lo cual dificultaba su descanso. Explicaba el recurrente que ello tenía su origen en un suceso que le ocurriera durante un vuelo que se realizó a bordo de un Skyvan de la Prefectura Naval en 1977 en cumplimiento de las tareas relacionadas con la guerra contra la subversión, y mientras la aeronave tenía la compuerta abierta, perdió pie y estuvo a punto de caer al vacío.

A este mismo suceso se refirió, con todos los detalles tal como luego lo relató ante el Juez, en otra carta dirigida al General Videla fechada el 26 de febrero de 1991 , de la que dio traslado mediante otra carta el 4 de marzo de 1991 al Jefe del Estado Mayor de la Armada, en la que reconoce haber participado en dos vuelos de la muerte, los cuales relata pormenorizadamente en la misma, según se recoge en la sentencia impugnada.

En 1995, remitió otra carta al Expresidente Marino en la que se refiere, entre otras cosas, a haber revistado en la ESMA y reconocer que se habían impartido órdenes inmorales, matando a treinta personas.

El Tribunal ha valorado que las dudas planteadas por el recurrente al rectificar sus declaraciones anteriores se resuelven en atención a que los mismos hechos entonces reconocidos ya habían sido aceptados en 1985 y 1991 en distintas cartas, por razones que nada tenían que ver con las actuaciones judiciales tramitadas en España. Se trata de una valoración razonable, pues efectivamente no se ha aportado otra explicación a su mencionado reconocimiento que la realidad de los hechos aceptados.

4. En cuanto a las coartadas que según dice prefabricó al introducir en su relato hechos y aspectos falsos con la finalidad de que pudieran ser comprobados posteriormente, se ha verificado su inexactitud. El silencio del acusado o una versión falsa de lo ocurrido no puede convertirse en única prueba de cargo. Sin embargo, cuando existen pruebas de cargo su efecto incriminatorio puede ser desvirtuado por medio de una explicación adecuada por parte del acusado. Si la que aporta como verdadera resulta ser falsa, o incluso si no aporta versión alguna, cuando resulte demandada por las pruebas en su contra, puede entenderse razonablemente que no existe una explicación alternativa a la que se desprende del conjunto de la prueba de cargo.

En el caso, afirma, entre otras cosas, que el avión SKYVAN que manifestó que se había utilizado en uno de los vuelos, no es apto para arrojar los cuerpos al vacío durante el vuelo, pues no era posible la apertura de las puertas, lo que demuestra la falsedad de su reconocimiento del hecho. Sin embargo, la pericial, cuyo contenido se recoge en la sentencia, desvirtúa esas afirmaciones, y acredita la idoneidad de esa aeronave para realizar los hechos que el recurrente describió en su momento. Igualmente respecto a la otra aeronave a la que se había referido, Lockhead Electra.

5. Respecto de las detenciones ilegales, su versión se refuerza indirectamente como resultado de los elementos de corroboración respecto de los otros hechos reconocidos. Asimismo, su presencia y funciones en la ESMA y el hecho admitido y acreditado por la testifical y documental respecto a la existencia de numerosas personas privadas ilegalmente de libertad en sus dependencias.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO.- En el motivo quinto del recurso, con apoyo en el artículo 8491º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 607 bis en relación con los artículos 1 y 2 del Código Penal y 9.3, 17.1 y 25.2 de la Constitución. Se queja el recurrente de haber sido condenado como autor de un delito que solo es sancionado en el Código Penal después de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 , como consecuencia de la ratificación por España del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, para la cual rige, además, el principio de irretroactividad de la Ley penal. Esta norma incorporada al Código Penal se aplica a hechos ocurridos desde 1976 a 1981 , cuando en ese momento no estaba tipificado en nuestro ordenamiento. Señala que la Audiencia acude a la costumbre internacional alegando que ese delito ya existía al cometerse los hechos. Sin embargo, entiende que la justicia universal ha de aplicarse sin vulnerar el derecho interno, de manera que el delito de lesa humanidad no puede aplicarse a hechos anteriores a su vigencia en nuestro Derecho interno. La introducción a través de la costumbre internacional supondría vulnerar el principio de legalidad y los de tipicidad, analogía e irretroactividad. Invoca asimismo el principio de legalidad de delitos y penas.

1. La cuestión que plantea el recurrente exige determinar si la aplicación del artículo 607 bis a los hechos vulneró el principio de legalidad. Este principio, tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuanto al ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento. Incorpora en primer lugar "una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una «reserva absoluta» de Ley en el ámbito penal" (STC 283/2006 ), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal ( lex scripta ). De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una norma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo esto. En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la "imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos ( lex previa ) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza ( lex certa ) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6 )". Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita ( lex scripta ), anterior a los hechos ( lex previa ), que las describa con la necesaria claridad y precisión ( lex certa ) y de modo que quede excluida la aplicación analógica ( lex stricta ). En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa .

De esta forma, el ejercicio del ius puniendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto.

De todo ello se desprende que el principio contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable.

El Código Penal vigente, por su parte, establece el principio de legalidad de los delitos en el artículo 1.1 ; de las penas en el artículo 2.1 ; reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo, incluso durante el tiempo de cumplimiento de la condena en el artículo 2.2 ; y prohíbe la analogía en el artículo 4.1 .

2. El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el día 1 de octubre de 2004 , en fecha muy posterior a los hechos enjuiciados. Por lo tanto, solo sería posible su aplicación en el caso de que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vigente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento ninguna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis.

3. En la sentencia impugnada se sostiene que el artículo 607 bis viene a incorporar una norma previa de Derecho Internacional Penal consuetudinario. Niega el recurrente la posibilidad de aplicación directa de las normas de Derecho Internacional Penal.

Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal, o desde una estructura similar, que consecuentemente encuentran serias dificultades para su persecución. Se han traducido en descripciones de conductas típicas englobadas dentro de las nociones de crímenes de guerra, crímenes contra la paz (delito de agresión), crímenes contra la Humanidad, y genocidio. La definición de estos delitos no siempre ha alcanzado la necesaria precisión, sobre todo en cuestiones relativas a algunas de sus modalidades y concretamente respecto del crimen de agresión, pero la esencia de las conductas prohibidas más relevantes en cuanto se refieren a la violación de los derechos Humanos individuales ha quedado suficientemente establecida. Se trata de hechos especialmente graves, tales como homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas, y otros similares, siempre ejecutados, como se ha dicho, desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores no solo para facilitar la ejecución sino también para procurar la impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de persecuciones de personas o de grupos por razones políticas o político-económicas vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y por lo tanto ilegítimo, del poder.

Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno. Desde la primera aparición escrita, en 1907 (Cláusula Maertens), la evolución normativa ha permitido la consolidación internacional de un elemento de contexto identificable, añadido al hecho individual, que permite atribuir mayor cantidad de injusto a conductas que ya previamente eran constitutivas de delito. Las consecuencias de su apreciación se concretan en el reconocimiento de esa extraordinaria gravedad desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos, y en la aceptación internacional de la necesidad de proceder a su persecución y castigo, haciendo efectivo un impulso internacional que supere las dificultades derivadas de su propia naturaleza.

Aunque el elemento de contexto, que caracteriza a estos delitos frente a las infracciones comunes, se identificó en un principio, y por razones obvias, (Acuerdo de Londres y Estatuto del Tribunal de Nuremberg) con un nexo de guerra, pronto fue abandonada tal configuración. Ya en la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, se hacía referencia [Artículo 1 .b)] a los crímenes de lesa humanidad "cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 , y confirmada por las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, ...". Pronto fue sustituido, ya en algunas sentencias de Tribunales alemanes que después de la Segunda Guerra Mundial aplicaron la Ley del Consejo de Control nº 10 , por la valoración de un elemento de poder o supremacía en el autor, vinculado con el poder del Estado o de una organización similar, que le permita actuar a gran escala. Aunque aparece posteriormente en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el propio Tribunal lo ha interpretado como un requerimiento de su jurisdicción y no como un elemento del crimen contra la Humanidad, tal como ya resultaba de la citada Convención de 1968. Esta misma línea interpretativa ha sido seguida después por Tribunales nacionales. Así, el Tribunal Supremo francés en 1985, en el Caso Barbie; la Corte Suprema holandesa en 1981, en el Caso Menten; o la Corte Suprema de Canadá en 1994, en el Caso Finta. Tal exigencia tampoco aparece en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En la actualidad, el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional , tampoco exige un nexo de guerra en la definición de los crímenes contra la Humanidad. Estas consideraciones relacionadas con su origen permiten reconocer a estas normas, en cuanto constituyen las bases normativas para la protección de los Derechos Humanos, algunos efectos diferentes a los de otras que también forman parte del Derecho Internacional Penal, pero que vienen referidas a la persecución internacional de otras conductas delictivas previamente contempladas a nivel interno y que solo posteriormente han sido incorporadas a instrumentos internacionales.

4. Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales internacionales, solo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones.

En este sentido, el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), luego de establecer en el apartado 1 el principio de legalidad de delitos y penas conforme al "derecho" nacional o internacional, viene a reconocer que una condena basada en los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas no sería contraria al Convenio. Establece así un mínimo de carácter general. Pero no impide que cada Estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de sus propias normas penales por sus propios Tribunales nacionales.

De todos modos, el Derecho Internacional Penal de carácter consuetudinario, que sería aplicable en esta materia, no contiene una descripción de los tipos penales que permita su aplicación directa. No solo porque las conductas no siempre han sido formuladas de igual forma en su descripción típica, sino especialmente porque cuando han sido incorporadas al derecho interno, tampoco han mantenido una total homogeneidad con las normas internacionales preexistentes. Como referencia, pueden tenerse en cuenta las diferencias que presentan entre sí la descripción típica que se contiene en el artículo 607 bis del Código Penal y la que aparece en el artículo 7 del Estatuto de la CPI.

Además, las normas internacionales consuetudinarias no contienen previsión específica sobre las penas, lo que impide considerarlas normas aplicables por sí mismas en forma directa.

De ello cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles.

5. De lo expuesto no puede deducirse, sin embargo, que las normas de Derecho Internacional Penal consuetudinario, en cuanto se refieren a los delitos contra el núcleo duro de los Derechos Humanos esenciales, puedan ser ignoradas en la interpretación y aplicación de las leyes internas. El artículo 10.2 de la Constitución impone la interpretación de las normas que se refieren a los derechos fundamentales conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España, entre los que se encuentra el CEDH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). De esta forma, los principios contenidos en el Derecho internacional, deben ser tenidos en cuenta al proceder a la interpretación y aplicación del Derecho nacional, con mayor motivo cuando aquellos revisten naturaleza de ius cogens. Consiguientemente, tanto las normas de derecho Penal sustantivo como las de orden orgánico o procesal, deben ser interpretadas teleológicamente en coherencia con la necesidad de protección eficaz y con la efectividad de la prohibición de lesión de los Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional, aunque en alguna ocasión apreció dificultades para la aplicación del método teleológico en la interpretación (STC 237/2005 ), en otras lo ha admitido expresa o implícitamente (STC 111/1993, STC 120/2000 y STC 63/2005, tal como son citadas en la STS 645/2006, de 20 de junio, FJ 6º ).

En el mismo sentido, como derecho internacional consuetudinario, deben tenerse en cuenta los criterios contenidos en las sentencias de los Tribunales internacionales, y de otros Tribunales nacionales, especialmente cuando se pronuncian sobre delitos respecto de los que no existe jurisprudencia interna.

6. La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho Internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.

Sin embargo, de ahí no se desprende que una condena por estos hechos suponga en todo caso una vulneración del principio de legalidad.

Desde un punto de vista material, como hemos dicho más arriba, el principio de legalidad exige la previsibilidad de la sanción penal como consecuencia de la ejecución de una determinada conducta.

No es posible aceptar que el acusado recurrente no pudiera prever el carácter delictivo de sus actos en el momento de su comisión y la consiguiente posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los hechos descritos en el hecho probado, de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina, como se recoge en la sentencia impugnada, como en España, o como en cualquier país civilizado. Asimismo, la legislación vigente en ambos países preveía las correspondientes penas que, en Argentina, incluso podrían llegar en algunos casos a la reclusión perpetua.

Desde esa perspectiva, la previsibilidad objetiva de una sanción penal para las conductas enjuiciadas es indiscutible.

Por otro lado, la ley no prohíbe sino que exige que el Tribunal tenga en cuenta la gravedad del hecho para la individualización de la pena, y aunque es necesario acudir a criterios jurídicos adecuados al ordenamiento, no es preciso que la valoración se base en circunstancias expresamente contempladas en la ley. Han de tenerse en cuenta, en este sentido, los bienes jurídicos lesionados y además que los hechos fueron ejecutados amparándose los autores en el poder detentado tras un golpe de Estado; que estaban orientados a asegurar la instauración de un régimen violentamente antidemocrático mediante la eliminación física de la disidencia activa, y que fueron desarrollados en secreto y en situación de clandestinidad. Su carácter delictivo no ofrece dudas, ni pudo ofrecerlas entonces a sus autores. La relevancia de las circunstancias en las que los hechos perseguidos fueron ejecutados tampoco es dudosa ni lo era entonces.

Consecuentemente, y aunque deba ser absuelto del delito de tortura, pues en la fecha de los hechos tal conducta no aparecía aún en el Código Penal español, en el que se introdujo en el artículo 204 bis por la Ley 31/1978, de 17 de julio , la condena por delitos de asesinato y detención ilegal, así como la valoración de las circunstancias relevantes en orden a establecer la gravedad en el marco legal vigente al tiempo de ejecución de los hechos, no vulneraría el principio de legalidad, que sin embargo, de un lado impide acudir a un tipo delictivo no vigente en la fecha de comisión, salvo el caso en que fuera más favorable, y de otro haría imposible imponer una pena superior a la prevista entonces para aquellos delitos.

7. Por otra parte, la relevancia de la conducta enjuiciada desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos esenciales a nivel internacional, tampoco podía ser ignorada por el recurrente en el momento de la comisión, ya que constituían precisamente las acciones más graves contra aquellos. En este sentido, deben ser tenidos en cuenta especialmente, entre otros elementos, y en relación con lo dicho más arriba, el Acuerdo de Londres y el Estatuto de Nuremberg, que ya consideraron crímenes contra la Humanidad el asesinato y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal; la Convención para la prevención y represión del genocidio; la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes contra la Humanidad, que excluye el nexo de guerra como elemento de los crímenes contra la Humanidad; y la Resolución de Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1973, en la que se declaró expresamente que los crímenes contra la Humanidad serían perseguidos y no podrán quedar impunes.

Además, las normas contenidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el CEDH de 1950 y del PIDCP de 1966, reconocían de forma radical el derecho a la vida y a la libertad; la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes o de las detenciones arbitrarias; y el derecho al proceso debido frente a acusaciones de carácter penal.

Y por otro lado, el Estado Argentino estaba comprometido internacionalmente en la protección de los Derechos Humanos desde el comienzo mismo del desarrollo de estos en la comunidad internacional una vez finalizada la Segunda guerra mundial (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 , la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948 ).

8. El delito de lesa humanidad fue introducido en el Código Penal español por medio de la Ley Orgánica 15/2003. Se define como un delito contra la comunidad internacional y se compone de una serie de conductas básicas, de las cuales, en lo que aquí interesa, la causación dolosa de la muerte de otra persona o las detenciones ilegales, ya eran delictivas como delitos ordinarios con anterioridad. Su elevación a la naturaleza de delitos contra la comunidad internacional encuentra justificación en las circunstancias añadidas que integran el elemento de contexto. Son éstas, según el artículo 607 bis del Código Penal , el que los hechos concretos se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil o una parte de ella, o bien cuando se cometan por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional o bien, se cometan en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. La pena máxima prevista es la de prisión de veinte años y un día a treinta años cuando el autor cause la muerte a una persona y concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 del mismo Código Penal .

9. De todos modos, las circunstancias descritas, muy similares a las contenidas en los instrumentos internacionales, superpuestas a hechos ya de por sí constitutivos de delitos, son las que convierten a éstos en crímenes contra la Humanidad, incrementando el contenido de injusto, lo que repercute en una mayor pena; planteando la cuestión de su imprescriptibilidad; y permitiendo afirmar que los Estados deben proceder a su persecución y castigo. Dicho con otras palabras, esas circunstancias añadidas al asesinato y a la detención ilegal, en el caso, aunque no permitan la aplicación de un tipo penal contenido en un precepto posterior que no es más favorable ni autoricen por la misma razón una pena comprendida en límites de mayor extensión, pueden ser tenidas en cuenta para justificar su perseguibilidad universal. No es preciso examinar aquí la cuestión de la prescripción, pues en todo caso no transcurrieron veinte años desde los hechos hasta la querella o hasta el acuerdo del Juez para citar como imputado al recurrente.

10. En conclusión puede señalarse que: A) La causación dolosa de la muerte de otras personas, así como las detenciones ilegales, estaban previstas como conductas delictivas en el momento de la comisión de los hechos, tanto en Argentina como en España. B) Las circunstancias relevantes concurrentes en un hecho delictivo, aun cuando no sean típicas, son valorables en el enjuiciamiento, siempre que se acuda a criterios adecuados jurídicamente al ordenamiento. C) El elemento de contexto característico de los crímenes contra la Humanidad estaba reconocido internacionalmente en el momento de los hechos con límites suficientemente definidos. D) Las conductas enjuiciadas constituían en ese momento crímenes contra la Humanidad según el Derecho Penal Internacional consuetudinario. E) La voluntad de perseguir penalmente esta clase de hechos (asesinatos, detenciones ilegales y otros) cuando concurre el elemento de contexto, estaba establecida internacionalmente de forma generalizada en normas de Derecho Penal Internacional consuetudinario, al menos desde la creación de los Tribunales internacionales tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial.

SEPTIMO.- 1. Establecida la previsibilidad de la sanción penal, calificados los hechos como delitos de asesinato y detención ilegal, la cuestión se desplaza entonces al terreno de la perseguibilidad. Es claro que los hechos cometidos eran entonces perseguibles como tales delitos de asesinato u homicidio o detenciones ilegales por los Tribunales argentinos. No lo eran por los Tribunales españoles. En el momento de los hechos no existía ninguna norma que extendiera la jurisdicción de los Tribunales españoles extraterritorialmente en atención a la calificación del hecho delictivo como asesinato o detención ilegal. Tampoco en la actualidad tal previsión existe, pues aunque la LOPJ atienda en ocasiones a la identidad del sujeto pasivo, no instaura un principio de personalidad pasiva con carácter general sobre la base de la calificación jurídica del hecho perseguido.

Debe indagarse, sin embargo, si el principio de jurisdicción universal recogido en el artículo 23.4 de la LOPJ permite a la jurisdicción española conocer de hechos que internacionalmente deben ser considerados como crímenes contra la Humanidad.

La jurisdicción universal incondicionada es inobjetable cuando tiene su origen en un Convenio Internacional o en una decisión de los órganos de Naciones Unidas. De no ser así, es conveniente la existencia de un elemento de conexión con los intereses nacionales que evite actuaciones desproporcionadas y justifique internacionalmente de forma suficiente la intervención de los órganos del Poder Judicial de un Estado respecto de hechos que han tenido lugar en el territorio sometido a la soberanía de otro Estado. Así se sostuvo en la STS 327/2003 , mediante una interpretación sistemática y teleológica del artículo 23.4 de la LOPJ , la cual fue posteriormente anulada por el Tribunal Constitucional en la STC 237/2005, en la que, sin embargo, ha entendido (STC 237/2005 ) que el artículo 23 de la LOPJ instaura un "principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución", y aunque admita, sin identificarlas, probables restricciones, éstas probablemente han de venir relacionadas con la circunstancia de que los hechos ya sean perseguidos por los Tribunales del territorio donde los hechos ocurrieron.

De todos modos, en el caso actual tal conexión existe de forma indiscutible. Existen víctimas españolas en el ámbito del ataque generalizado y de la persecución, y el acusado se encuentra en España.

2. La aplicación de normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los Derechos Humanos esenciales. En este sentido, la creación de Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas demuestra que la inexistencia de una norma que atribuya la jurisdicción con carácter previo al hecho no impide el enjuiciamiento. El acento se ha puesto en la naturaleza de los hechos y no en la fecha de constitución del Tribunal.

De otro lado, como ya se ha dicho, la interpretación deberá orientarse teleológicamente de forma favorable a la efectiva protección de aquellos derechos, con el límite impuesto por el significado literal del texto de la norma.

3. La determinación del ámbito de extensión extraterritorial de la jurisdicción española se encomienda a normas de orden procesal u orgánico. En ellas, la determinación de la perseguibilidad internacional de hechos cometidos fuera del territorio nacional no siempre toma como referencia el tipo delictivo, aunque a veces lo haga. En ocasiones la razón de la perseguibilidad, tal como se establece en la ley que determina la extensión de la jurisdicción, se encuentra en circunstancias extrañas al tipo, que la Ley tiene en cuenta expresamente, pero que, sin embargo, no forman parte de él. Los ejemplos son numerosos. Así, las falsificaciones ( cualquier otra falsificación ) es perseguible aun cometida fuera del territorio nacional cuando perjudique directamente el crédito o intereses del Estado, artículo 23.3.f) LOPJ. El apartado 2 del mismo artículo 23 , basa la perseguibilidad en el elemento, fuera del tipo, consistente en que los criminalmente responsables sean españoles o extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad con posterioridad al hecho.

4. En relación con las conductas enjuiciadas, aun cuando la tipicidad y la pena a tener en cuenta, a causa de los límites impuestos por el principio de legalidad, sean las propias del asesinato o de la detención ilegal, el elemento que justifica la extensión extraterritorial de la jurisdicción de los Tribunales españoles es precisamente la concurrencia en los hechos perseguidos de una serie de circunstancias ajenas al tipo, pero claramente relevantes a estos efectos en cuanto que son las propias de los crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal consuetudinario ya en el momento de los hechos, coincidentes básicamente con las contempladas en el artículo 607 bis del Código Penal vigente.

La condena por los Tribunales españoles no podría utilizar formalmente el nomen iuris " crímenes de lesa Humanidad " como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del Código Penal , ni imponer las penas previstas en esa norma, pero nada impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o constituirían según el derecho interno en el momento de la persecución, crímenes contra la Humanidad.

4. El artículo 23.4 de la LOPJ no se refiere expresamente a los crímenes contra la Humanidad. Sí lo hace al genocidio. Y por la vía del apartado h) es posible entender que es aplicable a los crímenes de guerra contemplados en los Convenios de Ginebra. Tampoco contiene una mención expresa al crimen de agresión, probablemente porque aún no existe un consenso internacional suficiente para su definición.

En principio no parece razonable entender que la ley española excluye la jurisdicción de los Tribunales internos respecto de los crímenes contra la Humanidad cuando la acepta respecto del genocidio y de los crímenes de guerra, infracciones esencialmente idénticas en su naturaleza y gravedad, y pertenecientes, todas ellas, al núcleo de los ataques más graves a los Derechos Humanos básicos. La incorporación de estos delitos al Código Penal por medio de la Ley Orgánica 15/2003 , si se tienen en cuenta sus características y la razón de la modificación, tampoco parece razonable limitar su aplicación a los que se cometieran en España.

5. Además pueden ser tenidas en cuenta otras disposiciones que revelan la disposición del Estado español a prestar su contribución a la persecución de esta clase de crímenes internacionales.

Tras las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 827 (1993) y 955 (1994) por las que se crean los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda, incorporadas al ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE, en las que se preveía la jurisdicción concurrente de los respectivos Tribunales internacionales y de los Tribunales nacionales, las leyes Orgánicas 15/1994 y 4/1998 establecieron la cooperación española con esos Tribunales, competentes para el enjuiciamiento de crímenes contra la Humanidad.

La Ley Orgánica 6/2000 autorizó la ratificación por España del Estatuto de la CPI, y recogió en la Exposición de Motivos que "la Resolución de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1973 , declaró que los crímenes contra la Humanidad serían perseguidos y no podrán quedar impunes".

El Instrumento de ratificación del Estatuto de la CPI, publicado en el BOE de 27 de mayo de 2002 , recoge el preámbulo del mismo, en el que se dice que se tiene presente que en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, se reconoce que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, se afirma que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo, y se recuerda que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales. Es cierto que el funcionamiento de la Corte se orienta hacia el futuro al excluir su jurisdicción respecto de hechos anteriores, pero tal limitación se refiere exclusivamente a su propia jurisdicción, sin que pueda extenderse a una previsión de inacción de cualquier país respecto de hechos anteriores constitutivos de delitos contra los Derechos Humanos.

La Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre , reguló la cooperación con la CPI.

6. Finalmente, la prohibición de la analogía en el ámbito penal se refiere exclusivamente al marco sustantivo relativo a la descripción típica y a la punibilidad, sin que afecte a normas procesales u orgánicas. Y entre el delito de genocidio y los crímenes contra la Humanidad es apreciable una profunda similitud, no solo en cuanto afecta a su naturaleza y gravedad, sino incluso en relación a su misma formulación típica en el Derecho interno español. Como luego se verá, cuando tienen lugar los hechos enjuiciados, el delito de genocidio ya era perseguible por los Tribunales españoles fuera cual fuera el lugar de comisión.

Nada impide, pues, una interpretación del artículo 23.4 de la LOPJ , en el sentido de establecer la jurisdicción de los Tribunales españoles.

OCTAVO.- De acuerdo con las anteriores consideraciones, no se vulnera el principio de legalidad si la condena se impone por hechos que constituían delitos de asesinato y detención ilegal en el momento de su comisión, tanto conforme al derecho interno español como al argentino, pues la previsibilidad de la punibilidad era indiscutible. En segundo lugar, la previsión internacional relativa a la persecución y castigo de conductas constitutivas de crímenes contra la Humanidad era notoriamente anterior en el tiempo a los hechos enjuiciados, por lo que su valoración tampoco vulnera el referido principio. En tercer lugar, no puede aplicarse un tipo delictivo posterior a los hechos salvo si es más favorable, ni congruentemente puede imponerse una pena superior a la prevista por la ley en el momento de su comisión.

Partiendo de los tipos delictivos de asesinato y detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y caracterizan, pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal.

Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente en cuanto no resulta de aplicación el artículo 607 bis del Código Penal. Se dictará segunda sentencia en la que, absolviendo por el delito de tortura, se condenará al recurrente como autor de 30 delitos de asesinato y de un delito de detención ilegal, sin perjuicio de lo que después se dirá respecto a otros delitos imputados por la acusación particular recurrente.

NOVENO.- Resta considerar en cuanto a los efectos de la anterior decisión, si es de aplicación el Código de 1973 , derogado, en atención a la fecha de los hechos o si resulta más favorable el Código vigente.

Dado que la condena se impone por treinta delitos de asesinato debe precisarse el máximo de cumplimiento efectivo.

El Código Penal de 1973 establecía en el artículo 70 un máximo de cumplimiento del triple de la más grave de las penas impuestas con un límite de 30 años. Esta Sala, en STS nº 197/2006, de 27 de febrero , ha entendido que los beneficios penitenciarios, especialmente los relativos a la redención de penas por el trabajo, deberán computarse en relación a cada una de las penas impuestas sucesivamente hasta el máximo señalado en la ley. De esta forma, previsiblemente la pena impuesta se traducirá en un cumplimiento efectivo del máximo legal.

El Código Penal vigente, en el artículo 76 , además de establecer el límite del triple de la más grave de las impuestas, establece distintos límites máximos de cumplimiento, que se concretan en 25 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o mas delitos y alguno de ellos esté castigado con pena de prisión de hasta veinte años, lo cual ocurre en el caso, toda vez que el delito de asesinato tiene señalada una pena comprendida entre quince y veinte años (artículo 139.1 CP ).

En consecuencia, en principio, y a pesar de no haber sido oído el acusado sobre este particular, resulta más beneficioso el Código Penal vigente.

Recurso de Zaira y otros

DECIMO.- Los recurrentes muestran su disconformidad con los argumentos que utiliza la Audiencia para desestimar la calificación de los hechos como un delito de genocidio. Sostiene que, al contrario de lo que ocurre con el genocidio, los crímenes contra la Humanidad siempre estuvieron ligados a un contexto bélico, consideración que se refuerza con las referencias del tipo a la población civil. Ambos delitos tienen un origen común pero se diferencian en que en los crímenes contra la humanidad la conducta se comete contra bienes jurídicos individuales en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y con conocimiento de ese ataque, mientras que el genocidio, aunque también se comete el atentado a bienes personales se exige específicamente la finalidad de destrucción del grupo.

Rechaza los argumentos del Tribunal que sostiene que en el momento de los hechos y hasta la entrada en vigor del artículo 607 bis era correcta su tipificación como genocidio, ya que hasta entonces solo existía como crimen contra la humanidad el genocidio. La actualidad permite una mejor calificación. La acusación recurrente afirma que si era posible calificar los hechos como genocidio al iniciar la causa, también debería serlo ahora. Entiende que el propósito era eliminar a un "grupo nacional" existente en Argentina constituido por aquellos que por su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripción política resultaban incompatibles con su proyecto político y social.

Se refiere la sentencia a la eliminación física de toda aquella parte de la ciudadanía incompatible con su proyecto político y social. Por lo tanto, eliminación de un grupo nacional. Hace hincapié en la frase "eliminación física del grupo nacional opositor a su ideología o a su proyecto". En la sentencia se especifican las características que reúne el grupo al que califica como grupo nacional. Las víctimas fueron seleccionadas por su pertenencia al grupo. Se refiere a la identificación del grupo atendiendo al criterio del autor.

1. La alegación de los recurrentes respecto al nexo de guerra debe entenderse desestimada a la vista de las consideraciones ya realizadas. Es cierto que volvió a aparecer expresamente en la Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, lo que podría explicar algunas dudas acerca de su exigencia como elemento del delito en la época en la que ocurrieron los hechos. Sin embargo, y como ya se ha dicho más arriba, el propio Tribunal entendió que era un elemento delimitativo de la jurisdicción del Tribunal y no un elemento del delito contra la Humanidad siendo innecesario desde Nuremberg establecer un nexo entre los crímenes contra la Humanidad y los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra (Prosecutor v. Dusko Tadic).

2. La diferencia esencial entre los crímenes contra la Humanidad, y el delito de genocidio es la limitación de los grupos perseguidos y especialmente la exigencia de la intención o propósito de destruir al grupo parcial o totalmente que es elemento del segundo de ellos.

El delito de genocidio se introduce en la legislación española mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre , en cuya Exposición de Motivos se hacía referencia expresa a la finalidad de incorporación al Código Penal español del contenido de la Convención para la prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre de 1948 , a la que España se había adherido el 13 de setiembre de 1968. Ello se tradujo en un nuevo artículo 137 bis en el que se definía el genocidio como la comisión de determinadas conductas, cuya gravedad determinaba la pena, ejecutadas con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional étnico, social o religioso. A pesar de que, como se ha dicho, la voluntad expresa del legislador era la incorporación a la ley española de la referida Convención, el texto se redactó de forma diferente, voluntariamente o no, pues en el original la referencia a los grupos protegidos se concretaba en los de carácter nacional, étnico, racial y religioso. Las diferencias fueron resueltas por la Ley Orgánica 8/1983 , que rectificó la redacción original para acomodarla a la literalidad de la Convención, manteniéndose después el nuevo texto, en este párrafo primero, en el artículo 607 del Código Penal vigente.

Los elementos del delito de genocidio son, de un lado la conducta objetiva constituida por uno de los actos enumerados en el precepto; de otro lado, el elemento subjetivo referido a la necesidad del dolo en la ejecución de tales actos; y, finalmente, un elemento de intención especial consistente en el propósito de destruir, total o parcialmente uno de los grupos protegidos. Como antes se ha dicho, éste es el elemento que distingue el genocidio de los demás crímenes contra la Humanidad, y, concretamente en nuestro Derecho, el que lo diferencia de los crímenes de lesa humanidad del artículo 607 bis del Código Penal, aunque entre uno y otros exista una evidente similitud.

Las motivaciones concretas de cada uno de los autores, o de éstos en su conjunto, para la ejecución de la conducta resultan irrelevantes, pues lo decisivo es la identificación del grupo y la voluntad final de destrucción del mismo. Dicho de otra forma, es intrascendente que las razones de exterminar un grupo nacional, étnico, racial o religioso sean nacionales, étnicas, raciales o religiosas o sean cualesquiera otras diferentes; lo que importa es que el grupo se identifique y se diferencie de otros por razones nacionales, étnicas, raciales o religiosas, y que los individuos sean perseguidos por su pertenencia real o aparente a tal grupo, con la finalidad de lograr la destrucción del mismo.

3. En cuanto a la posibilidad de su persecución por Tribunales españoles, el genocidio se introdujo en el Código Penal español dentro de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, cuya persecución extraterritorial era posible de conformidad con el artículo 336 de la LOPJ de 1870. Aunque la inclusión del genocidio dentro de los delitos contra seguridad exterior del Estado pudiera plantear algunas dudas respecto a su corrección material, la influencia que en la interpretación de las normas de Derecho interno puede reconocerse a los principios del derecho internacional penal, contribuyen a reforzar la conclusión favorable a la perseguibilidad internacional de esta clase de hechos.

4. Las cuestiones que han suscitado mayores controversias en relación con el delito de genocidio son, de un lado, las relativas a la identificación de los grupos protegidos, especialmente en relación a la posibilidad de considerar incluidos los grupos políticos o ideológicos, y, de otro lado, las que hacen referencia a la acreditación del propósito destructivo dirigido contra un grupo y no contra sus integrantes individualmente considerados.

En relación a la primera, y aunque en la versión española no se ha incorporado totalmente el texto de la Convención en cuanto que ésta exige que el propósito de destrucción se dirija contra uno de los grupos como tal , el tipo exige que el elemento identificador del grupo sea precisamente la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión.

No existe una definición internacional y oficialmente aceptada de lo que deba entenderse por grupo nacional, étnico, racial o religioso. La jurisprudencia internacional ha señalado en alguna ocasión que se trata de conceptos socio-culturales que varían conforme evolucionan las distintas sociedades (TPIR, Caso Musema, Sentencia de 27 de enero de 2000 ).

Por grupo puede entenderse un número relevante de personas relacionadas entre sí por características comunes que las diferencian de los demás miembros de la población. El grupo nacional se ha entendido como un conjunto de personas con un origen nacional común. Algo más profundamente, el TIPR, en el Caso Akayesu, definió el grupo nacional como integrado por aquellos individuos que comparten un vínculo legal basado en la ciudadanía común que les otorga derechos y obligaciones recíprocos . En esa misma sentencia se definió el grupo étnico como aquél en que sus miembros comparten un lenguaje o una cultura; grupo racial como aquél en el que comparten rasgos físicos hereditarios, generalmente vinculados a una región geográfica y grupo religioso como aquél en que comparten una misma religión o modo de culto.

En cualquier caso, la señal identificativa del grupo a los efectos de establecer el objeto del propósito destructivo en el autor, necesariamente ha de ser una de las previstas en el tipo, es decir, nacional, étnica, racial o religiosa.

Se ha planteado la posibilidad de aceptar divisiones o compartimentaciones dentro de un mismo grupo, generalmente con referencia al grupo nacional. Es cierto que el tipo contempla el propósito de destrucción total o parcial. Esta previsión podría entenderse de dos formas diferentes. En primer lugar, sería parcial porque, sin hacer distinción alguna entre sus miembros, las acciones no se dirigen directamente a la destrucción total del grupo, conformándose los autores con la destrucción parcial, (aunque siempre sustancialmente significativa). En segundo lugar, sería parcial porque los autores toman tan solo una parte del grupo, que se diferencia del resto por otros elementos distintos de la nacionalidad.

La primera opción resulta más acorde con las exigencias derivadas del texto, que identifica los grupos con arreglo a criterios muy concretos. La segunda equivaldría en realidad a aceptar que la identificación del grupo cuya destrucción total o parcial se pretende se realiza mediante el empleo de criterios distintos de los típicos. En el caso del grupo nacional, la nacionalidad no sería útil para distinguir las dos partes del grupo.

5. La cuestión se ha planteado principalmente en relación a los grupos políticos. La doctrina es prácticamente unánime en el sentido de aceptar que quienes elaboraron la Convención acordaron no incluir expresamente los grupos políticos. Sin embargo, esta consideración no es decisiva. El criterio interpretativo basado en la voluntad del legislador, no es el único posible, ni es tampoco el que las leyes españolas sitúan en posición preeminente. Por el contrario, el Código Civil se refiere expresamente a la necesidad de atender a la realidad social del tiempo en que las leyes han de ser aplicadas (Código Civil, artículo 3.1 : Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ), lo cual permite tener en cuenta otros criterios, especialmente el teleológico. En segundo lugar, la exclusión de los grupos políticos se ha basado en ocasiones en su falta de estabilidad y en que las razones de la pertenencia son variables y quedan a la voluntad del sujeto, lo cual como ha puesto de relieve algún autor, resulta escasamente consistente si se aceptan como grupos protegidos los grupos religiosos, respecto de los cuales tales características son en alguna medida igualmente predicables. En este sentido, en cualquier caso no podría prescindirse de la necesaria estabilidad e incluso de la relevancia del grupo como elementos para su identificación.

Sin embargo, es el texto literal del precepto el que impide que el grupo protegido se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos típicos. La ausencia de una cláusula de cierre o una expresión similar resulta fuertemente indicativa de que no se enumeran a título simplemente ejemplificativo. El derecho comparado demuestra que las legislaciones que han querido incorporarlo lo han hecho expresamente, caso del derecho francés, dentro de los países de nuestro entorno.

Es evidente que la realidad puede incorporar a la identificación del grupo, desde la perspectiva del autor, otros elementos distintos, pero es ineludible la consideración, desde un punto de vista objetivo, de alguno de los que aparecen en el precepto, lo que hace que los demás resulten irrelevantes a efectos de la tipicidad. De esta forma, un grupo nacional no podría dividirse en dos o más grupos nacionales diferenciados entre sí con arreglo a criterios extraños al tipo. Esa forma de interpretar la norma conduciría a la irrelevancia de la inclusión de unos u otros grupos, en contra de lo que resulta del texto, dando lugar a una extensión analógica del tipo en perjuicio del reo, y, por lo tanto, prohibida. Por lo tanto, aun cuando debe reconocerse que en la realidad puede presentarse, y ordinariamente se presenta, el supuesto de división del grupo nacional en más de un grupo, siendo uno o alguno de ellos perseguido por otro u otros con el propósito de alcanzar su destrucción total o parcial, el elemento distintivo de un grupo nacional respecto de los demás que comparten la misma nacionalidad ha de ser otro distinto, y necesariamente uno de los contemplados en el tipo. Dicho de otra forma, si dos grupos nacionales comparten la misma nacionalidad, ese elemento no será útil para hacer la identificación del grupo que se pretende destruir. Es posible el genocidio de un grupo nacional religioso, nacional étnico o nacional racial, en cuanto que generalmente el propósito de destrucción del grupo se circunscribe a una determinada zona geográfica, normalmente delimitada por las fronteras del país. Por el contrario, no lo sería la destrucción de un grupo nacional, parte a su vez del mismo grupo nacional, solo distinguibles entre sí por otro criterio diferente.

6. Aunque, tal como se desprende de lo hasta ahora señalado, la identificación del grupo se ha realizado atendiendo a criterios objetivos, la jurisprudencia internacional ha ido incorporando criterios subjetivos, reconociendo relevancia a la perspectiva del autor en orden a la determinación de la identidad del grupo. Se ha señalado así, que la exigencia de una intención especial dirigida a la destrucción del grupo, permite considerar la visión subjetiva del autor en cuanto a la identificación del grupo contra el que dirige su acción. Es evidente que no es posible prescindir por esta vía de las referencias a uno de los grupos típicos, pero a su determinación puede llegarse no solo a través de una valoración objetiva externa a los hechos, sino también teniendo en cuenta la identificación que, con arreglo a aquellos criterios objetivos, hace el autor. Así ha ocurrido, entre otras, en las sentencias de los Casos Jelisic (TPIY), Rutaganda, Kayishema (TPIR), y Krstic (TPIY), en el que se aceptó la identificación del grupo mediante su estigmatización por los autores.

7. La relevancia del criterio subjetivo, unido al objetivo, conduce al examen de la posibilidad de la identificación del grupo, siempre con arreglo a uno de los criterios típicos, pero mediante un mecanismo de exclusión. En ese caso los autores identifican su propio grupo con arreglo a uno de los criterios de la ley, y seguidamente actúan con el propósito de destruir, total o parcialmente, el grupo formado por quienes no pertenecen al primero.

En estos casos, la identificación del grupo a destruir se realizaría por la ausencia de la nota distintiva y no por su concurrencia, que solo se apreciaría por los autores en ellos mismos y en quienes formaran parte de su grupo particular.

8. Esta forma de proceder, identificando al grupo contra el que se dirige la acción y el propósito destructores mediante un mecanismo de exclusión, encuentra también algún precedente en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales. Así, en el Caso Jelisic, citado en el recurso de la acusación particular, el TPIY decía que un grupo puede ser estigmatizado de forma positiva o negativa. Se entiende estigmatización positiva cuando el perpetrador distingue a un grupo por características que él considera propias de ese grupo, y negativa cuando la identificación de un individuo como no miembro del grupo al que el perpetrador considera que pertenecen los que reúnen determinadas características. De ahí que todos los individuos que son rechazados por exclusión formarían un grupo distinto. La Sala es de la opinión ya expresada por la Comisión de expertos y considera en consonancia que sus disposiciones también protegen aquellos grupos definidos por exclusión cuando sus miembros hayan sido estigmatizados por los perpetradores .

9. Por lo tanto, puede afirmarse que los grupos protegidos deben ser identificados principalmente al menos con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros. En segundo lugar, que en la identificación del grupo es posible tener en cuenta criterios subjetivos derivados de la perspectiva del autor. Y que es posible la identificación de un grupo por exclusión, es decir, constituido por aquellos en quienes no concurra la nota identificativa que tienen en cuenta los autores.

10. En cuanto a la voluntad de destrucción o supresión, como ya se ha dicho, debe referirse con claridad suficiente al grupo identificado con alguno de los criterios mencionados en el tipo. Son indiferentes los motivos de los autores, pero la identificación del grupo es preciso que se realice en función de alguno de los criterios típicos.

11. En el caso, no es posible identificar el grupo formado por las víctimas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de los autores, lo que impide que se tome como elemento identificativo y distintivo. De otro lado, aunque en el hecho probado se hacen algunas referencias a elementos de tipo religioso, aisladamente o junto con otros, como característicos de algunos integrantes del grupo de los autores, son insuficientes para considerar que el elemento distintivo de ese grupo era precisamente la religión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 8 (concurso de normas) e inaplicación indebida del artículo 73 (concurso real de delitos) y consiguientemente del artículo 572 (terrorismo). Sostiene que se trata de un supuesto claro de terrorismo de Estado, pues el acusado actuaba desde su privilegiada posición de miembro de las FFAA dentro de un plan general y con claro conocimiento de la ilegalidad. Afirma que se dan los dos elementos: estructural en cuanto hay una organización; y la finalidad, claramente política orientada a atentar contra la seguridad del Estado. No puede entenderse que quede absorbido por el delito de lesa humanidad. Se trata de un concurso de delitos y no de un concurso de normas. Ambos tipos no se construyen con los mismos elementos típicos ni se protegen los mismos bienes jurídicos, individual en el caso del terrorismo y colectivo en el caso de los delitos de lesa humanidad.

1. El artículo 260 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en la Sección 2ª bajo la rúbrica delitos de terrorismo y tenencia de explosivos, mencionaba como finalidad de la acción terrorista "atentar contra la seguridad del Estado, la integridad de sus territorios, la unidad nacional, el orden institucional o el orden público".

En el caso, tales finalidades ya habrían sido satisfechas por otros actos anteriores ya finalizados, respecto de los cuales no consta en los hechos participación activa u omisiva ni aportación de ninguna clase por parte del acusado recurrente, sin que puedan reconocerse tales aspectos en los hechos aquí enjuiciados, que pertenecen a momentos posteriores y van encaminados a la supresión de la disidencia, incluso mediante la eliminación física de sus integrantes.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

DUODECIMO.- En el tercer motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación del artículo 28 o subsidiariamente del 29 en relación con los artículos 607 y 572 CP . Se queja de que no se condena al acusado como autor o cómplice de los distintos crímenes cometidos en la ESMA durante el periodo en el que desarrollaba su actividad criminal en dicho centro. Señala que además de participar directamente en los hechos por los que es condenado formó parte activa de un plan criminal permanente que consistió en el secuestro, tortura y en la mayoría de los casos en la eliminación física de las personas detenidas lanzándolas vivas al mar. La condena por los hechos ocurridos durante el tiempo en que estuvo destinado en la ESMA, considerándolo cooperador necesario, fue solicitada en conclusiones. Resalta los aspectos de los hechos de los que resulta ese conocimiento y participación en el plan.

1. Para establecer la responsabilidad criminal como autor o partícipe no basta con el mero conocimiento de los hechos. No es suficiente un conocimiento general acerca de su existencia, ni tampoco un conocimiento sobre el hecho concreto con posterioridad a su comisión. Cuando se trata de actos ejecutados desde estructuras de poder organizadas, quienes asumen la dirección global o asumen ciertas responsabilidades decisorias, aun cuando sea en estadios intermedios, deben responder de los hechos delictivos que han dirigido o respecto a los cuales han decidido. La participación en escalones inferiores no hace responsable por sí misma a cada partícipe de todos los hechos cometidos por la estructura o bajo su ámbito, sino solo de aquellos a los cuales han realizado alguna aportación mínimamente relevante.

Por otro lado, la omisión requiere la posición de garante y la posibilidad de cumplir con las obligaciones que resultan de ella. En el caso de que la acción omitida pudiera evitar el resultado o bien lo dificultara seriamente, podría considerarse la autoría o la cooperación necesaria. En otro caso, siempre partiendo de una mínima relevancia, se trataría de complicidad. En este sentido la STS nº 1538/2000, de 9 de octubre .

2. En el caso se describen hechos que el acusado conocía, al menos globalmente, con posterioridad a su ejecución, aunque con tales elementos cognitivos pudiera prever su repetición. Pero, además de aquellos por los que ha sido condenado, solo se relata su contribución activa a los secuestros mediante la preparación de los vehículos utilizados en su ejecución. Esta contribución podría valorarse como complicidad en los secuestros efectuados durante el tiempo en que estuvo en ese destino, pues sabía la finalidad a la que se destinaban los vehículos que preparaba, sin que conste oposición alguna a la continuación de su aportación.

Respecto de los demás hechos solo se establece un conocimiento genérico acerca de su existencia, sin detalle sobre su ejecución concreta, sin participación activa u omisiva en ellos, y sin responsabilidades determinadas que le exigieran una intervención como garante.

El hecho de que efectuara guardias en ocasiones no le hace responsable de las personas que fueran detenidas ilegalmente por quienes estaban autorizados a entrar en las instalaciones de la ESMA sin ser registrados y, por lo tanto, sin su concurso, que además, no consta en qué medida lo prestó. No consta que adoptara decisiones ni tampoco que realizara alguna aportación relevante, distinta de la ya mencionada, a la ejecución de las decisiones adoptadas por otros.

3. Por lo tanto, deberá ser condenado como cómplice de los secuestros efectuados en ese tiempo. El número de secuestros puede establecerse en 255, dado que, a pesar de que de los hechos probados resultaría una cifra superior, es aquella a la que se refieren las acusaciones cuando mencionan las detenciones ilegales en sus conclusiones definitivas. En cualquier caso, establecida la responsabilidad, la pena es irrelevante dada la condena por hechos más graves por encima de los límites máximos legalmente establecidos.

El motivo se estima parcialmente.

DECIMOTERCERO.- En el cuarto motivo, con apoyo en la misma vía impugnativa, denuncia la inaplicación del artículo 73 en relación con el artículo 607 bis del Código Penal , pues entiende, sin argumentación alguna, que, en su caso, debería ser condenado por treinta y dos delitos de lesa Humanidad.

El motivo debe ser desestimado dadas las consideraciones contenidas en los anteriores fundamentos de Derecho.