Sentencia Penal Nº 798/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 11/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA

Sumario nº 11/2015-G

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat

Sumario nº 1/2015

SENTENCIA Nº 798/2015

Magistrados/das:

D. Joan Francesc Uría Martínez

Dª Patricia Martínez Madero

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Sumario nº 11/2015, dimanante del Sumario nº 1/2015 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, por un presunto delito de asesinato en grado de tentativa, contra doña Eloisa , nacional de Colombia, con pasaporte colombiano nº NUM000 , sin residencia legal en España representada por la procuradora doña Mónica Ratia Martínez y defendida por el abogado don Daniel García Romero.

Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal; y la acusación particular don Dimas , representado por el procurador don Alfredo Martínez Sánchez y defendido por el abogado don José María Valls Lolla.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en las Diligencias NUM001 de los Mossos d'Esquadra en L'Hospitalet de Llobregat, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, como Sumario nº 1/2015, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a doña Eloisa un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa, tipificado en el art. 139-1º del Código Penal , con la circunstancia agravante de parentesco. Solicitaba que se impusieran a la acusada unas penas de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a don Dimas , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que el Sr. Dimas frecuente, a una distancia inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión. En concepto de responsabilidad civil la acusada debería indemnizar a don Dimas con 41.560 euros.

La acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a doña Eloisa un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, en grado de tentativa, tipificado en el art. 139.1 y 3 del Código Penal , con la circunstancia agravante de parentesco. Solicitaba que se impusieran a la acusada unas penas de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a don Dimas , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que el Sr. Dimas frecuente, a una distancia inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión. En concepto de responsabilidad civil la acusada debería indemnizar a don Dimas con 141.560 euros. Y solicitaba la imposición a la acusada de las costas de la acusación particular.

La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria por no ser ciertos los hechos imputados, o subsidiariamente por concurrir la circunstancia eximente de legítima defensa.

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, salvo las testificales de doña Bárbara y de don Valeriano .

Tras la práctica de la prueba las acusaciones elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de acusación. La defensa planteó como conclusiones alternativas a las ya efectuadas la existencia de un delito de lesiones del art. 148 CP , o un delito intentado de homicidio del art. 138 CP con la eximente incompleta de legítima defensa.

Primero.- En el mes de enero de 2013 don Dimas , residente en la DIRECCION000 nº NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat, conoció por internet, a través de una red social, a la acusada doña Eloisa , de nacionalidad colombiana y residente en Colombia. Durante el año 2013 don Dimas viajó por dos veces a Colombia para visitar a la acusada.

Segundo.- En abril de 2014, por acuerdo de ambas partes, la acusada viajó a España y se instaló en el domicilio del Sr. Dimas , manteniendo ambos una relación de pareja con convivencia; pidieron y obtuvieron fecha para contraer matrimonio civil el día 23-1-2015. Pero en el mes de julio de 2014 don Dimas decidió poner fin a la relación, y le pidió a la acusada que abandonara su vivienda durante los días en que el Sr. Dimas estaría de viaje en Estados Unidos. El día 5-8-2014 los padres del Sr. Dimas acudieron a la vivienda para cerciorarse de que la acusada la abandonaba y no se llevaba nada que no le perteneciera, y para hacerle entrega de 400 euros que correspondían a un trabajo realizado por la acusada pero que había sido abonado en la cuenta corriente de don Dimas ; tras ello la acusada abandonó la vivienda.

Tercero.- El día 26-8-2014 el Sr. Dimas se personó en el Registro Civil de Barcelona y canceló la cita para la celebración del matrimonio proyectado. Ese mismo día don Dimas accedió a que la acusada acudiese a su domicilio por la noche, con el fin pernoctar en él después de comprar por internet un billete de avión con el que la acusada regresaría a Colombia al día siguiente.

Cuarto.- En la noche de ese mismo día 26-8-2014 la acusada, que llevaba sus maletas, se encontró con don Dimas en el portal del edificio en el que este residía. Subieron a la vivienda, y efectuaron las gestiones de compra del billete de avión a Colombia, tras lo cual la acusada le propuso al Sr. Dimas que mantuvieran relaciones sexuales, a lo que él se negó.

Quinto.- Sobre las 1:30 horas del día 27-8-2015, cuando don Dimas estaba durmiendo en su cama, desnudo, la acusada se aproximó a él provista de un cuchillo que había cogido en la cocina de la vivienda, y se lo clavó al Sr. Dimas en la espalda, con ánimo de acabar con su vida. Al despertarse y darse media vuelta don Dimas , la acusada le propinó una nueva cuchillada, esta vez en el abdomen, e intentó clavarle por tercera vez el cuchillo pero el Sr. Dimas pudo desviarlo y le impactó en la cabeza. Don Dimas se levantó, y la acusada le propinó una nueva cuchillada, esta vez en el muslo.

Sexto.- A continuación se produjo un forcejeo entre don Dimas y la acusada, consiguiendo el Sr. Dimas arrebatarle el cuchillo y tirarlo hacia el salón-comedor de la vivienda, tras lo cual abrió la puerta e intentó abandonar la vivienda, pero al no ver a nadie y sentirse sin fuerzas regresó a la misma, donde la acusada había cogido otro cuchillo de la cocina. Se produjo un nuevo forcejeo que se extendió al salón, donde don Dimas consiguió quitarle a la acusada el cuchillo e inmovilizarla estirada en el suelo, colocándose el Sr. Dimas sobre ella y sujetándole los brazos, hasta que llegaron los agentes de los Mossos d'Esquadra, alertados por un vecino que había oído los gritos de la acusada solicitando la presencia de la policía.

Séptimo.- Como consecuencia de los hechos don Dimas sufrió múltiples incisiones, inferiores a 2 centímetros, en el hombro izquierdo, epigastrio, muslo izquierdo, palma de la mano derecha, hemitórax izquierdo anterior y hemitórax derecho anterior y posterior, heridas que precisaron tratamiento quirúrgico y suponían un riesgo vital, ya que podrían haberle causado la muerte si no hubiera recibido tratamiento quirúrgico urgente. La herida en el epigastrio llegó a atravesar completamente el hígado y causar una lesión en el páncreas. Estuvo hospitalizado nueve días, desde el día 27-8-2014 hasta el día 4-9-2014. El tiempo de curación o estabilización de las lesiones fue de 106 días, de los cuales 97 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela un trastorno por estrés postraumático; y además las siguientes, que suponen un perjuicio estético mediano: una cicatriz de 12x4 mm en el tercio medio antero-externo del muslo izquierdo. Cicatriz de 1 cmx1 mm en la zona parietal derecha. Cicatriz de 0'5 cm en la zona alterolateral izquierda del mentón. Cicatriz de 12x4 mm en la zona subdiafragmática región supero-anterior del hemiabdomen derecho, a 3 cm de línea alba. Cicatriz quirúrgica de unos 20 cm supra e infraumbilical por laparotomía media. Dos manchas hiperpigmentadas en el tercio distal posterior de la región radial del antebrazo izquierdo de 0'5 x 1'5 cm Dos cicatrices quirúrgicas de 2 y 1 cm en la zona del costado lateral derecho. Dos cicatrices de 1 x 1 cm en la zona anteroinferior del hemiabdomen derecho. Cicatriz de 1 x 0'5 cm en la zona posterior axilar izquierda. Cicatriz de 0'5 x 0'5 cm en la zona posteroexterna del hombro izquierdo. Cicatriz de 14 x 4 mm en la zona del tercio posterosuperior del hemitórax derecho, en la línea inferior de la escápula derecha. Y cicatriz de 0'5 cm en la zona interdigital de los dedos primero y segundo de la mano derecha.

La acusada sufrió diversas equimosis, hematomas y heridas superficiales en distintas partes de su cuerpo, incluyendo un corte discontinuo en la palma de la mano derecha.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

El testigo don Dimas y la acusada doña Eloisa han sostenido versiones diferentes de cómo ocurrieron los hechos que produjeron las lesiones que ambos sufrieron en la madrugada del día 27-8-2015.

El análisis de lo declarado por uno y otro, y también la ubicación y forma de las lesiones sufridas por ambos, llevan a la convicción de que en lo esencial los hechos ocurrieron tal como los narra el Sr. Dimas .

La versión de lo ocurrido que la acusada pretende hacer valer resulta inverosímil, y está plagada de contradicciones e incoherencias. De entrada, afirma en el juicio que fue a casa de don Dimas porque habían quedado para hablar, pero ello no encaja con el dato de que llevaba sus maletas. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción la acusada afirmó que ella le comunicó a don Dimas que había decidido volver a su país, y él trató de disuadirla y quería continuar la relación; pero resulta que esa mañana el Sr. Dimas había ido a cancelar el matrimonio, y desde luego los mensajes por 'WhatsApp' y correo electrónico que se cruzaban ambos en los días anteriores reflejan claramente que era ella quien quería continuar la relación y él quien no lo deseaba.

Hay también una contradicción significativa entre las declaraciones de la acusada en el Juzgado de Instrucción y las declaraciones en el juicio respecto a las circunstancias y forma en que la acusada le clavó el cuchillo en la espalda al Sr. Dimas : en el Juzgado de Instrucción afirmó que fue en la habitación, cuando el Sr. Dimas la empujaba para tratar de tirarla por la ventana, pero en el juicio ha declarado que fue en el pasillo, cuando el Sr. Dimas la iba arrastrando por el pelo. Y en general las lesiones que sufrió don Dimas no son propias de un episodio en el que él fuese el agresor y ella simplemente tratara de defenderse.

De lo que no cabe duda es de que la acusada le clavó un cuchillo en la espalda al Sr. Dimas ; ella misma lo reconoce, aunque lo pretende justificar como una acción defensiva. Pero no ha conseguido dar una explicación razonable. Ni es razonable que estando de frente le diera una cuchillada en la espalda, como declaró en instrucción, ni es verosímil que, siendo arrastrada por el pelo, el Sr. Dimas estuviera de espaldas y ella le clavase el cuchillo. En cambio, sí es verosímil que una cuchillada en la espalda se produzca cuando una persona está tumbada en la cama durmiendo, como sostiene el Sr. Dimas . A ello hay que añadir que el motivo de esa supuesta acción defensiva de la acusada, que ella relaciona con el temor a ser arrojada por la ventana, es difícilmente compatible con el hecho de que la ventana estaba cerrada y la persiana bajada, como ella misma reconoció en su declaración en el juicio

Tampoco es verosímil que, si los hechos hubieran ocurrido como sostiene la acusada, don Dimas no fuera capaz, tras la primera cuchillada, de evitar todas las que sufrió posteriormente (y no es cuestionable su superioridad física, a la vista de cómo fueron encontrados por los agentes de los Mossos d'Esquadra). En cambio, el relato del Sr. Dimas sí explica por qué recibió otras cuchilladas después de la primera: si estaba durmiendo en la cama es lógico que no pudiera reaccionar con la suficiente rapidez.

El posible móvil que pudiera haber llevado a cada uno de ellos a atacar al otro nos proporciona otro argumento en favor de la tesis de la acusación. No resulta verosímil que don Dimas , habiendo decidido poner fin a una relación, y habiendo ayudado a la acusada a comprar el billete de avión para regresar a su país, reaccionara de forma tan agresiva frente a una negativa de la acusada a una concreta práctica sexual, hasta el punto de querer tirarla por la ventana; en todo caso, si se le hubiera desatado una anormal furia, estaría dirigida a forzar esa práctica sexual, no a tirar por la ventana a la acusada. Y hay al respecto un llamativo detalle: en su declaración ante el Juzgado de Instrucción la acusada no parece atribuir el supuesto ánimo homicida del Sr. Dimas a una insatisfacción sexual sino a su cólera ante el hecho de que ella se marchara a Colombia ('El le dice que la va a tirar por la ventana que prefiere verla muerta antes de que se marche a Colombia, que le costó mucho traerla aquí'), cosa que es completamente opuesta a la prueba documental que acredita, como antes dijimos, que era él quien se negaba la seguir la relación y ella quien insistía en reanudarla.

Por el contrario, la agresión por parte de la acusada tiene una explicación en el despecho o resentimiento que sentía ante el rechazo de don Dimas , por quien parecía mantener una fuerte pasión amorosa reflejada en sus mensajes, en uno de los cuales, enviado cinco días antes de los hechos y con el 'Asunto: no renunciaré a ti' dice '...finalmente yo seré tu mujer y vivirás conmigo...no quiero renunciar a ti'. El despecho debió incrementarse cuando, esa noche, el Sr. Dimas se negó a mantener relaciones sexuales con ella.

Por otra parte, y como antes anticipamos, el relato de don Dimas explica las lesiones sufridas por ambas partes, tanto las graves lesiones sufridas por él como las lesiones diversas pero leves sufridas por la acusada, que podrían ser consecuencia de la lucha prolongada por diversas estancias de la vivienda. En cambio, el relato de la acusada no explica adecuadamente la cuchillada en la espalda que sufrió el Sr. Dimas , ni cómo se produjo la segunda cuchillada en el abdomen, ni las demás; es de todo punto inverosímil que el agresor, más fuerte físicamente, sufra graves y múltiples lesiones mientras la agredida, de menor fortaleza, únicamente resulte con equimosis, hematomas y heridas superficiales.

Segundo.- La defensa de la acusada ha puesto de manifiesto distintos extremos o detalles que, a su juicio, indicarían que es la suya la versión correcta de lo sucedido.

Sin embargo, no pueden compartirse las inferencias que pretende realizar.

No ha quedado acreditado que anteriormente se hubieran producido episodios de violencia por parte de don Dimas hacia la acusada. El testimonio de don Torcuato nada ha aportado al respecto, salvo que en una ocasión la acusada tenía moratones en los brazos, cosa que además concuerda con la explicación del Sr. Dimas sobre una fuerte discusión en la que tuvo que cogerla por los brazos.

Tampoco puede atribuirse ningún significado al hecho de que, cuando los agentes de los Mossos d'Esquadra entraron en la vivienda, tanto la acusada como el Sr. Dimas estuvieran desnudos. Desde el primer momento el Sr. Dimas explicó que él duerme desnudo. Y ya en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción refirió que la acusada quiso mantener con él relaciones sexuales y se desnudó.

Los testimonios que refieren que se oían gritos de mujer reclamando la presencia de la policía no destruyen la verosimilitud de lo narrado por don Dimas . No sería extraño que la acusada reclamara la presencia policial a partir del momento en que don Dimas la estaba controlando físicamente, o incluso desde que se produjo el forcejeo con el segundo cuchillo, pues en esas situaciones sería lógico que la acusada temiera por su integridad y gritara pidiendo auxilio.

Las respectivas posiciones del Sr. Dimas y la acusada cuando llegaron los agentes de los Mossos d'Esquadra no señalan que fuese el Sr. Dimas quien estaba agrediendo. Más bien al contrario, la actitud de don Dimas era precisamente la de impedir los movimientos de la acusada, no agredirla, y los posteriores comportamientos de ambos, narrados por los agentes núms. NUM005 y NUM006 , fueron significativamente distintos, con agresividad por parte de la acusada y tranquilidad del Sr. Dimas .

Tampoco son correctas las deducciones que la defensa de la acusada plantea a partir de las heridas que esta tenía en la mano. Los médicos forenses han explicado que esas heridas no se corresponden necesariamente con haber agarrado un cuchillo por el filo, sino que se podrían haber producido también agarrándolo por el mango; y además no puede descartarse otra mecánica derivada del hecho, admitido por ambas partes, de que en algún momento el Sr. Dimas le arrebató un cuchillo a la acusada.

Por último, es irrelevante el debate acerca de las llamadas telefónicas que se produjeron antes de que la acusada y el Sr. Dimas se encontrasen. No ha quedado acreditado documentalmente quién llamó a quién (aunque sería extraño que don Dimas , que esa mañana había ido a anular el matrimonio, por la tarde llamase a la acusada para tratar de retomar la relación), y de todos modos sería indiferente este dato, porque ni siquiera en la hipótesis de que esa tarde el Sr. Dimas hubiera llamado a la acusada podría inferirse que fuera falso que una amiga de la acusada le había llamado primero, tal como él sostiene.

Tercero.- En conclusión: la valoración de la prueba practicada conduce a tener por acreditados los hechos que se exponen en el correspondiente apartado de esta resolución, hechos que se basan principalmente en la declaración testifical de don Dimas , por ser firme, coherente, y coincidente con lo que ha venido manteniendo durante el proceso, además de encajar plenamente con pruebas objetivas como son las lesiones sufridas por ambas partes; mientras que la declaración de la acusada es inverosímil, contradictoria respecto a lo que declaró en el Juzgado de Instrucción, y escasamente compatible con los datos objetivos.

Cuarto.- El art. 139 del Código Penal tipifica como asesinato la acción de quien matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; o ensañamiento.

La defensa, para el caso de que no se estimen sus alegaciones respecto a la valoración de la prueba y se estimen las de las acusaciones, niega que sean de aplicación los tipos penales relativos al homicidio o al asesinato, por no existir por parte de la acusada intención de matar a don Dimas , y por consiguiente no existiría dolo respecto a los antes citados tipos penales, y los hechos deberían calificarse como delito de lesiones.

El 'animus necandi' o intención de matar es un elemento de carácter subjetivo que pertenece a la esfera interna del sujeto y solamente podrá inferirse a partir de los elementos externos perceptibles. La jurisprudencia ha ido estableciendo, con carácter orientativo y sin que constituya un 'numerus clausus', qué circunstancias permiten concluir que el sujeto actuó con la intención de causar la muerte a otra persona (debiendo incluirse aquí también los supuestos de dolo eventual, en que la intención principal del sujeto no es la de matar, pero acepta que se produzca ese resultado que aparece como probable consecuencia de su acción: SSTS 131/2015 de 10 de marzo , y 314/2015 de 4 de mayo ). Se han señalado como factores significativos los referentes a las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; y la causa o motivación de la agresión. De entre los anteriores, se consideran especialmente relevantes la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal ( SSTS de 05/09/2002 y 29/03/1999 ).

La aquí acusada atacó a don Dimas con un cuchillo, clavándoselo en la espalda y en el abdomen, aparte de herirle en otras zonas del cuerpo. Los cuchillos utilizados fueron recogidos como piezas de convicción, y basta con verlos para atribuirles un potencial mortífero evidente, pues con ellos se puede causar la muerte de una persona, y mucho más si el ataque se dirige a zonas vitales, circunstancia que en el presente caso no es discutible por haber quedado plenamente determinada en el dictamen médico forense. Es imposible compartir el criterio de la defensa acerca de que un ataque con un cuchillo contra la espalda y el abdomen de otra persona no está guiado por un ánimo de matar; y a ello hay que añadir la reiteración en la agresión, que se prolongó por diversas estancias de la vivienda, y a pesar de que el Sr. Dimas ya sangraba abundantemente, lo cual es incompatible con la idea de que la acusada solamente pretendía lesionar y no matar.

Aduce la defensa de la acusada que las cuchilladas dejaron señales relativamente pequeñas en el cuerpo de don Dimas , lo cual indicaría que no existía propósito de matar. Pero el argumento tiene como punto de partida un error: los dos centímetros a que se refieren los informes médicos no son dos centímetros de profundidad, sino de longitud, siendo esta extensión la que, precisamente, se corresponde con la anchura de los cuchillos utilizados, que podrían haber sido clavados hasta el fondo en el cuerpo del Sr. Dimas y no hubieran causado una herida externa de mayor longitud. De hecho, la herida que sufrió el Sr. Dimas en el abdomen le atravesó completamente el hígado y llegó hasta el páncreas, lo que implica una notable profundidad.

Quinto.- Una vez establecido que existió 'animus necandi', la acción de la acusada debe ser calificada como asesinato, y no como homicidio, por la concurrencia de alevosía.

La alevosía existe cuando el autor del hecho lo comete utilizando medios, modos o formas, o aprovechando circunstancias, que faciliten su ejecución evitando las posibilidades de defensa de la víctima; es exigible, además del elemento objetivo consistente en la forma en que se realiza la acción, un elemento subjetivo consistente en que el autor del hecho haya querido aprovechar esa mayor facilidad y debilitar la defensa de la víctima (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 568/2015 de 30 de septiembre , 1172/2011 de 10 de noviembre , y 20/2012 de 24 de enero ).

No cabe duda de que atacar a una persona que está durmiendo constituye un acto alevoso, y mucho más cuando se la ataca con un cuchillo y por la espalda. Por lo tanto, es evidente que en el presente caso concurrió alevosía en la conducta de la acusada, y ello comporta que el hecho deba calificarse como asesinato, tipificado en el art. 139 CP .

Sexto.- La acusación particular considera que concurrió también la circunstancia de ensañamiento, prevista en el art. 139.1-3ª CP .

El propio Código Penal define el ensañamiento mediante la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. En la jurisprudencia se ha desarrollado el concepto de ensañamiento, exigiendo un elemento objetivo (causar sufrimientos innecesarios) y un elemento subjetivo (querer ese incremento del dolor o sufrimiento de la víctima); así se expone, por ejemplo, en las SSTS 583/2012 de 10 de julio , y 895/2011 de 15 de julio .

Más concretamente, las citadas resoluciones especifican que puede haber tres formas de incurrir en ensañamiento: la causación del dolor mediante actos complementarios ejecutados a tal fin sin ser precisos para la consecución del resultado mortal; la prolongación intencionada de la agonía retrasando la llegada de la muerte precisamente para aumentar el sufrimiento; o la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento.

En el presente caso no se dio ninguna de dichas circunstancias. El que fuesen varias las cuchilladas que la acusada propinó a la víctima no significa que intentara causarle un sufrimiento mayor del necesario; tanto la primera cuchillada por la espalda como la segunda en el abdomen eran potencialmente mortales, y reflejan una intención de matar rápidamente y sin ocasionar sufrimientos innecesarios. Y no se adivina qué otro medio menos cruento de causar la muerte estaba a disposición de la acusada.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la acusación particular, y descartarse la concurrencia de ensañamiento.

Séptimo.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco, prevista en el art. 23 CP , dado que la acusada estuvo ligada a la víctima por una relación estable análoga a la matrimonial, pues existió convivencia y un proyecto común de vida futura que incluía un matrimonio ya programado. No ha discutido la defensa la existencia de la relación sentimental; es más, durante la instrucción del procedimiento la acusada sostuvo que la relación seguía existiendo hasta el mismo momento en que se produjo la agresión.

En los supuestos de delitos contra las personas el art. 23 CP ha de operar como agravante, por el mayor reproche que merecen los actos cometidos contra personas con las que se mantiene o se ha mantenido una relación de parentesco; se exceptúan los casos en que la agravante supondría una vulneración del principio 'non bis in idem' por formar parte el parentesco del tipo delictivo (por ejemplo, en los delitos de violencia en el ámbito familiar, o cuando el parentesco haya determinado la situación de garante que permite construir la comisión por omisión). No nos encontramos ante ninguno de esos casos, por lo que la agravante debe ser aplicada.

Octavo.- El delito se cometió en grado de tentativa ( art. 16.1 CP ), puesto que la víctima no llegó a morir.

Noveno.- Respecto a la pena a imponer, el art. 139 CP prevé la imposición de una pena de prisión de quince a veinticinco años

Al haberse ejecutado el delito en grado de tentativa, la pena prevista para el delito consumado debe rebajarse en un grado, en virtud de lo dispuesto en el art. 62 CP . Dicho precepto permite rebajar la pena en uno o dos grados 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'; puesto que la acusada propinó a don Dimas varias cuchilladas, y especialmente la que afectó al abdomen de la víctima era notoriamente profunda y peligrosa, tanto el peligro causado como el avanzado grado de ejecución alcanzado impiden que la rebaja de la pena pueda alcanzar los dos grados.

La rebaja en un grado de la pena prevista en el art. 139 CP lleva a una pena de prisión de siete años y medio a quince años menos un día.

El 66-3º del CP establece que cuando concurra una circunstancia agravante se impondrá la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. La mitad superior de una pena de prisión de siete años y medio a quince años menos un día abarca desde los once años y tres meses a los quince años menos un día. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima, y por lo tanto se fija la pena de prisión en once años y tres meses.

Dada la duración de la pena, y no estando aquejada la acusada de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, no procede la suspensión de la ejecución de la pena ( art. 80 CP ).

Décimo.- Las penas de prisión iguales o superiores a diez años deben llevar aparejada la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ).

Decimoprimero.- En aplicación del art. 57 CP , a la vista de la gravedad de los hechos y la peligrosidad que los mismos manifiestan, y no habiendo ningún motivo por el que pudieran resultar necesario o conveniente ningún tipo de contacto entre la acusada y don Dimas , se establece una prohibición de aproximación y de comunicación durante un periodo de cinco años superior a la pena de prisión.

Decimosegundo.- La pena de prisión deberá, en su momento, sustituirse por la de expulsión de la acusada del territorio español, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 89 CP , puesto que la acusada carece de arraigo alguno en España.

Teniendo en cuenta la gravedad del delito, resulta necesario el cumplimiento de la pena de prisión en sus tres cuartas partes antes de proceder a la expulsión, pues el cumplimiento de un periodo inferior sería contrario al restablecimiento del orden jurídico y de la confianza en la norma infringida.

Decimotercero.- En cuanto a responsabilidad civil, las lesiones sufridas por don Dimas merecen, como solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, una indemnización de 41.560 euros, valorando los tratamientos a que el Sr. Dimas se ha tenido que someter, el tiempo de curación, el tiempo de incapacidad, y las secuelas, todo ello utilizando como referencia orientativa el baremo para accidentes de tráfico pero con un incremento por el carácter intencional de las lesiones.

No ha justificado la acusación particular la indemnización que solicita de 100.000 euros por daños morales. Como regla general, la víctima del delito sufre un daño moral que no se indemniza separadamente si no tiene un alcance o intensidad anormales. Es seguro que don Dimas sufrió daños morales, pero no explica por qué motivo esos daños merecen una indemnización especial y adicional. Y no olvidemos que entre el Sr. Dimas y la acusada ya no existía una relación sentimental y que era el Sr. Dimas quien decidió la ruptura y se negaba a retomar la relación, por lo que la agresión no le vino de una persona con la que tuviera unos especiales lazos afectivos.

Decimocuarto.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse a la acusada ( art. 123 CP ). Las costas han de incluir las de la acusación particular, ya que estas solamente deben excluirse cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables (en este sentido, entre otras, SSTS 767/2014 de 4 de noviembre y 964/2008 de 25 de diciembre ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a doña Eloisa , como autora de un delito de asesinato, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las siguientes penas:

1) once años y tres meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena

2) prohibición de aproximarse a don Dimas , a su domicilio, su lugar de trabajo, y otros lugares que frecuente, a menos de 1.000 metros de distancia, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello durante un periodo de dieciséis años y tres meses

La pena de prisión se sustituirá por la de expulsión de la acusada del territorio español, una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena de prisión, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

La acusada deberá indemnizar a don Dimas con la cantidad de 41.560 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.