Sentencia Penal Nº 798/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 13/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 13/15

Sumario 1/14

Jdo. Instr. 5 de CATARROJA

F/Ilmo. Sr. D. FERNANDO CABEDO VILLAMON

SENTENCIA Nº 798/15

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. MARIA JOSE JULIA IGUAL

En la ciudad de Valencia, a 3 de Diciembre de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Sumario Ordinario 1/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Catarroja y seguida por DELITO de Robo CON VIOLENCIA Y LESIONES o asesinato intentado contra María Rosa , con D. N.I número NUM000 , hija de Jose Miguel y de Eloisa , nacida en Sollana (Valencia) el día NUM001 de 1970 y vecina de la misma ciudad, con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , con instrucción y con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de PRISIÓN provisional por esta causa de la que esta privada desde el día 6 de Junio de 2013 y que ha sido prorrogada por auto del Instructor de 3 de Abril de 2015 y contra Blas con N.I.E número NUM004 , hijo de Argimiro y de Santiaga , nacido en Rumania, el día NUM005 de 1984, sin domicilio conocido en España, con instrucción y sinantecedentes penales,cuya solvencia no consta y en situación de PRISIÓN provisional por esta causa de la que esta privada desde el día 19 DE Junio de 2013 y que ha sido prorrogada por auto de 30 de Abril de 2015 por esta misma Sala .

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y como acusación particular Debora , representada por la Procuradora Dª. Encarnación Pérez Madrazo y defendida por la Letrada Dª. Inmaculada Peiró Sabater y los mencionados acusados representados por las Procuradoras Dª. Susana Alabau Puig y Dª. María Antonia Ferrer García- España y defendidos respectivamente por los Letrados D. Vicente Javier Monzo Cerveró y D. José María Vázquez Becerra y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 19 de Noviembre de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 1/14 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Catarroja practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto y penado en los artículos 242,1 º y 2º del C. Penal y otro delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a María Rosa y a Blas , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes, de abuso de superioridad, del artículo 22,2ª del C. Penal en el delito de robo y la de alevosía, del artículo 22,1º del C Penal en el delito de lesiones solicitando que se les condenara a las penas de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de robo y a la de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de lesiones.

Alternativamente al delito de lesiones antes referido, el Ministerio Fiscal en ese tramite de conclusiones definitivas, formuló una calificación de las mismas como de lesiones del 149 del C. Penal o delito de asesinato intentado, de los artículos 139,1 º y 16,1 del Código Penal , interesando para ambos delitos la pena de diez años de prisión y accesorias legales

En vía de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a Debora en la cantidad de 9.149,05 Euros por los días de incapacidad, en la de 61.345,38 Euros por las secuelas, en la de 25.000 Euros por los daños síquicos, en la de 3.487,02 por los objetos sustraídos y no recuperados y en la de 22.824 Euros por gastos acreditados, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C

TERCERO.-La acusación particular en el mismo trámite estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139,1 º y 16,1 del Código Penal y de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto y penado en los artículos 239 y 242,2º del C. Penal acusando como acusando como responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a María Rosa , a esta como cooperadora necesaria en el delito de asesinato, y a Blas , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes, de abuso de superioridad, del artículo 22,2ª del C Penal en el delito de robo y la de alevosía, del artículo 22,1º del C Penal en el delito de lesiones solicitando que se les condenara a las penas de 15 años de prisión, con accesorias legales, por el delito de asesinato intentado y la de cinco años de prisión, con accesorias legales, por el delito de robo.

En vía de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a Debora en la cantidad de 4.870,48 Euros por los 68 días que estuvo hospitalizada, 4.251,52 por los días de incapacidad, en la de 90.000 Euros por las secuelas, en la de 25.000 Euros por las secuelas, en la de 95.000 Euros por las lesiones permanentes, en la de 9.500 Euros por las joyas sustraídas, en la de 3487,02 por los objetos sustraídos y no recuperados, en la de 166,78 Euros por un andador plegable y un cojín de silicona y en la de 1.409,65 por un pack geriátrico, mas la cantidad de 22.824 Euros por gastos acreditados, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C .

CUARTO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la absolución de sus representados, entendiendo la de María Rosa que su defendida no era cooperadora ni cómplice del delito de robo ni del de lesiones, en todo caso, en el actuar de su representada concurría la eximente completa de miedo insuperable, bien competa o incompleta y la atenuante de dilaciones indebidas.

El día 12 de Abril de 2013 los procesados María Rosa y Blas , ya circunstanciado y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, que habían sido pareja conviviente hasta finales de febrero de ese año y desde mediados del año anterior pero que aún mantenían una relación sin convivencia, se dirigieron la vivienda sita en la CALLE001 NUM006 de la localidad de Albal (Valencia) domicilio de Debora , conocida por Rubi y nacida el NUM007 de 2013, por lo que dada su edad, ya que en esa fecha había cumplido los noventa años, su familia la había dotado de cierta seguridad personal y a la vivienda, portando del cuello un botón de teleasistencia, instalando un sistema de grabación de imágenes en la planta baja y dotando a la cerradura de un sistema de apertura electrónico que solo podía abrir la huella digital de la citada señora, siendo conocido por el procesado Argimiro que era mujer de fortuna que atendía a necesitados de la iglesia y les ayudaba en lo que podía.

Cómo llego a conocimiento de Argimiro esto se debió sin duda al hecho de haber estado acogido en la casa de Párroco de Albal por unos días, por lo que por ahí debió tener entrada en la casa de la señora, como resulta sin duda alguna del hecho de que el día 10 de Abril, dos días antes de los hechos enjuiciados estuvo en la vivienda a pedir algo a la señora, lo que quedó registrado por el sistema de grabación antes dicho.

Así las cosas el dicho día 12 de Abril, sobre las 13,20 horas, la procesada María Rosa llamó a la puerta, mientras Blas permanecía agazapado fuera de la puerta y de la mirilla de la misma para impedir que la señora, que ya lo conocía, se fijase en él, abriendo la puerta la anciana y entablándose una breve conversación entre ella y la procesada hasta que un minuto después le permitió la entrada a la casa, dejando la procesada la puerta entornada, sin cerrar el sistema seguridad, permaneciendo las dos mujeres hablando, indicando la procesada que venía de parte del cura, a la vez que dirigía constantes miradas expectantes hacia la puerta que había dejado abierta como a la espera de algo que se produjo a las 13,25 horas y fue la entrada en la cas ay aparición en la escena de grabación de Blas , que se dirigió a la anciana, a la que como queda dicho ya conocía y la saludó con dos besos estando hablando con ella durante varios minutos, gesticulando el procesado cada vez con mas brío, hasta que en un momento dado descargó dos puñetazos, directos y potentes, al rostro de la anciana que desapareció del plano de la grabación al entrar a una habitación lateral quedando en plano el procesado que descargo tres series mas de golpes, entre seis y ocho se pueden apreciar, a la cabeza de la anciana que cayó al suelo siendo arrastrada por el procesado hacia una habitación.

Desde el primer golpe la procesada se dedicó a ir de habitación en habitación, tranquila y sin en ningún momento intentar salir de la casa o impedir que el procesado reiterase la agresión, tarea a la que se le unió el procesado, que se unió al registro de los armarios y enseres de la anciana en búsqueda de dinero y joyas, encontrando ambas cosas y tomando Argimiro el dinero de una bolsa de tela donde la anciana lo guardaba.

Y encontraron, y se apoderaron de ello, un reloj de oro marca omega modelo antiguo, un reloj que no funcionaba, un broche de oro de Toledo, una sortija con un brillante, una sortija antigua con 3 esmeraldas y 6 brillantes, una cadena de oro con una cruz griega, un medio corazón de concha, una figura de oro de reducido tamaño, efectos que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1,887,02 euros y 1600 euros que se llevaron en efectivo (bolsa de tela) asciende a un total de 3,487,02 euros.

Acabo el expolio los procesados intentaron salir de la casa por la puerta, pero no podían abrirla dado el mecanismo de seguridad antes dicho, por lo que, siendo puerta de casa de pueblo con dos portadas grandes, tuvieron que abrir estas hojas para abandonar la casa, separándose los procesados y marchándose de España a Rumania el procesado, donde fue hallado y traído a España en ejecución de una Orden de Detención Europea.

Como consecuencia de los golpes que recibió, Debora sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoncefálico, traumatismo facial grave: fracturas múltiples de mandíbula (parasinfisaria derecha, cigomático derecho; fractura de pared anterior y posterolateral del seno maxilar derecho, fractura del suelo de la órbita; fractura de pared lateral del seno maxilar izquierdo, fractura de paladar izquierdo; fractura de cuello de condilo mandibular izquierdo y de apofisis coronoides derecha); traumatismo cervical grave, y fractura de apofísis pterigoides; lesiones que requirieron atención en urgencias consistente en la prescripción de reducción abierta y osteosintesis de la fractura mandibular, ventilación mecánica prolongada por lo que precisó de traqueotomía, antibioterapia y rehabilitación intrahospitalaria, pauta terapéutica compatible con el concepto legal de tratamiento médico-quirúrgicos, tardando 141 días en alcanzar la sanidad, 68 de los cuales estuvo hospitalizada, siendo los restantes 73 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, provocando las siguientes secuelas:

Morfológica y estética consistente en dimorfia facial por desplazamiento de maxilar inferior; cicatriz de traqueotomia en 1/3 inferior de cara anterior de cuello de aproximadamente 5 cm, lo que ocasiona un perjuicio estético moderado en su rango superior.

Funcional, deterioro estructural maxilar inferior superior y/o inferior (sin posibilidad de reparación) que afecta a masticación y a fonación.

- material de osteosíntesis en maxilar inferior.

- síndrome postraumático cervical (cervicalgia, mareos, vértigos y cefaleas) de intensidad severa.

-trastorno del humor: trastorno depresivo reactivo, de intensidad leve.

Todo ello ha supuesto una pérdida importante de autonomía, dada la avanzada edad de la perjudicada, siendo anteriormente totalmente independiente para las actividades básicas de la vida diaria, precisando ahora de asistencia y ayuda para algunas de ellas. Además, sufre de insuficiencia respiratoria grave e incontinencia ocasional doble de esfínteres, necesitando ayuda de tercera persona para las actividades esenciales de la persona.

Los procesados abandonaron la casa dejando a la anciana con una profusa hemorragia naso-bucal, y con la dentadura partida en la boca, situación en la que se la encontró su sobrino que fue avisado por el sistema de ayuda que la señora portaba al cuello y pudo accionar en el curso de la agresión, sacando de la boca de la anciana con sus manos los trozos de dentadura coágulos de sangre que la impedían una correcta ventilación pulmonar, tras lo que avisó inmediatamente al 112 acudiendo servicios médicos que estabilizaron a la mujer y la hospitalizaron.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto y penado en los artículos 239 , 242,1 º y 2º del C. Penal y de otro delito de asesinato intentado, previsto y penado en los artículos 139,1 º, 16,1 y 62 del Código Penal , de los que son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados María Rosa y a Blas , con la concurrencia en el delito de robo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de abuso de superioridad, del artículo 22,6º del C Penal .

Todo surge, como luego razonaremos, de una manera diáfana y sin forzamiento de las pruebas practicadas de las declaraciones de todos los intervinientes, de las periciales, documentales y de manera espacial de la prueba videográfica, de la que se constata la secuencia de los hechos, qué hicieron cada uno de los procesados y cómo fue la salvaje e inmisericorde agresión que sufrió la victima de los delitos y que pudo causarle la muerte.

SEGUNDO.-Que estamos ante un robo con violencia en casa habitada no hay dudaalguna. Dos personas entran en la vivienda de una anciana, que abre la puerta a una mujer que gana su confianza y deja la puerta abierta para que llegue su compañero y, tras una breve conversación, el varón descarga un salvaje agresión contra la anciana, tras lo cual ambos dos registran la casa, cogen lo que les place y se marchan.

Nadie, las defensas, discutió en el juicio que eso es un robo violento. No de otra forma cabe calificarlo, por lo que para afirmar esa realidad no procede, por innecesario, que este Tribunal se extienda mas para afirmar que estamos ante un apoderamiento de cosas ajenas mediando violencia y que eso en un robo violento agravado por haberse cometido en casa habitada por lo que no cabe otra calificación que la que hemos hecho.

TERCERO.-Y de él son coautores ambos procesados.

El procesado niega que sea autor del delito de robo con violencia en casa habitada; dice que él nunca había ido a esa casa y menos ese día.

Pero la prueba de su autoria y su presencia en el lugar de los hechos es abrumadora y rotunda. Lo dice la coacusada, lo reconoce la víctima, lo constata la grabación que consta en el de DVD que obra al folio 10 del Tomo I de la causa y lo ratifica la prueba de ADN extraída de la bolsa de tela, Folio 141 del Tomo II de la causa, de donde el procesado sacó el dinero que se llevó.

De otro lado la declaración de la coacusada es rotunda, constante y no viciada desde el momento en que fue detenida, y no antes cuando ocultó todo a los Agentes de la Guardia Civil que, sabiendo ya de su participación, acudieron a su domicilio a preguntar por el procesado.

Sabemos que por si sola la declaración del coacusado es apta para vencer el principio constitucional de inocencia, peroconviene recordar la STC 160/2006, de 22 de mayo , sobre la cuestión de la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, cuando se presentan como únicas pruebas de cargo, ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por parte de este Tribunal, que ha ido construyendo una consolidada doctrina al respecto. La evolución de tal cuerpo doctrinal aparece debidamente reflejada, por ejemplo, en la STC 34/2006, de 13 de febrero , en cuyo fundamento de Derecho segundo se recuerda lo siguiente: «Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2 , y 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2 ; 50/1992, de 2 de abril, F. 3 ; y 51/1995, de 23 de febrero , F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del Art. 117.3 CE '

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F.6 ; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5 ; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que el Tribunal Constitucional , destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (Art. 24.2), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo , FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno de ese Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4 ; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6 ; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 11 ; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3 y 155/2002, de 22 de junio , F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina de este Tribunal (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F.1 , ó 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo , F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre , F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre , F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F.5 , y 30/2005, de 14 de febrero , F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5 , y 165/2005, de 20 de junio , F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos».

En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en dicha declaración sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas ajenos a la misma, pues como ya hemos dicho en la reciente STC 198/2006, de 3 de julio , «la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena».

En base a lo expuesto no cabe duda que la declaración de la coimputada es una prueba perfecta, causada con plenas garantías de contradicción en el plenario y debidamente ratificada por elementos corroboradores externos: el video, el reconocimiento de la víctima y la pericial de ADN, sin perjuicio de que afirmemos que en si mismas cada una de estas tres pruebas que corroboran a la coacusada, tiene en virtualidad de ser consideradas individualmente como de cargo a los efectos de vencer la presunción de inocencia.

Lo ratifica el video. Prueba excepcional, por su rareza, dado que no es frecuente que un tribunal disponga de tan indubitado material probatorio en el que se vea en vivo el delito.

Debemos recordar en este punto, a modo de inciso en el desarrollo de la fundamentación de la Sentencia que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 285/99 , en relación a las grabaciones en video, sostiene que 'su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de 'testimonio mecánico y objetivo' de un suceso, con entidad probatoria similar --o incluso, superior al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal-- a la del testigo humano. Acaso por ello, la LOPJ dispone en su artículo 230 que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera otros medios técnicos de documentación o reproducción siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad, por lo que una grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado, aunque ha advertido que 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad'. (Así en sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.995 ; 27 de Febrero de 1.996 ; 5 de Mayo de 1.997 ; y 17 de Julio de 1.998 ).

Poco deja a la imaginación el referido video; es frío pero descriptivo del acaecimiento. Dice el procesado que ese no es él; que no se reconoce. Pero la coacusada dice que si lo es y el Tribunal pudo apreciar como el sujeto que entra es morfológicamente coincidente con el acusado, misma altura en relación a la acusada, idéntica complexión y misma gestualización a la que pudimos observar en Sala y lo que es no menos importante, mismo defecto en el tren inferior: es patojo; tiene las piernas o pies torcidos e imita al pato en el andar. Véanse las fotos, extraías de la grabación de la casa en la visita que hizo el procesado el día 10 de Abril de 2013, a las que antes nos hemos referido, Tomo II de la causa folio 85, y se verá esa peculiar y defectuosa manera de parase que tiene el procesado, patiabierto y con las puntas de los pies a mas de 45º. Es el mismo sujeto en ambas secuencias. Y en el deambular por la sala esa 'curiosidad' pudo ser advertida por el Tribunal, así como durante el tiempo que estuvo de pie prestando declamación. Ninguna duda cabe que el procesado es la persona que aparece en el video y robó y acometió a la anciana.

Hasta lo de que llevase gorra y gafas de aviador, cosa que el procesado dice que no es cosas que el use, lo incrimina, pues miente descaradamente. La testigo Sra. Candelaria , que tuvo empleado en su peluquería al procesado por unos días, a ruego del dichoso ex cura Párroco de Albal, sostuvo que el uso de gorra y gafas era parte de la indumentaria del procesado.

Lo ratifica el reconocimiento de la víctima, por si solo también útil como prueba única para vencer la presunción de inocencia. La señora reconoció en fotos a ambos acusados, pero no siendo ello prueba y si solo diligencia de investigación policial, fue en el acto del juicio donde sin duda, ratificó aquello que dijo, en lengua valenciana, a su sobrino cuando la atendía: 'son de caracters coneguts' (sus caras me suenan).

Y como le sonaban, en el acto del juicio miro con detenimiento a los procesados y los reconoció sin dudas. Y esto, como decía la Sentencia del T. Supremo de de 21 enero 1991 en referencia a la identificación 'in situ' es un acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal ( Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ). Las sentencias de 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 señalan que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible ( Sentencias de 10 de julio de 1992 , 2 de diciembre , 8 de octubre y 14 de febrero de 1991 ), añadiendo a ello la de 16 de noviembre de 1998 que el reconocimiento puede obtenerse también 'in situ' en el acto del juicio. Es prueba de cargo el reconocimiento efectuado conforme establecen los artículos 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ).

Y lo ratifica la pericial del ADN extraído de la bolsa de tela, véase el Folio 141 del Tomo II de la causa, de donde el procesado sacó el dinero que se llevó de la casa de la víctima. No cuestionada la pureza de la misma ni la extracción de ADN indubitado del procesado para efectuar los cotejos, el resultado es inatacable: el acusado tocó y dejó su huella genética en la bolsa de tela donde la víctima guardaba los dineros, lo que supone que la tocó y que la tocó en la casa donde la bolsa estaba y no en otro lugar, lo que impone la presencia del acusado en la casa y que la tocó el día de los hechos, a lo que no empece que sea, como dijo la defensa un elemento móvil y que pudiese 'contaminarse' en otro lugar. Si ello fuese así, la doctrina Murray o de la explicación reclamada, impone al acusado dar una explicación alternativa a la que clama la prueba; y no hecho no cabe sino afirmar que es ahí, el día de los hechos, cuando hace el registro y se lleva los dineros, cuando la toca.

No hay duda alguna acerca de la autoria del procesado, de su presencia en la casa, de su autoria del robo violento en casa habitada y de los atroces golpes propinados a la anciana, por lo que así se declara.

CUARTO.-Y la coacusada lo niega también: a pesar de estar allí dice que no participó en el robo.

Pues no puede sostenerse en modo alguno que la procesada solo pasase por allí y que no hiciese ni supiese nada de lo que iba a pasar y pasó. Que solo fue una sorprendida convidada de piedra.

Es ella la que procura el acceso a la vivienda. Sabe que su socio esta allí, oculto a la vista de la moradora pero presto a entrar. Ella lo sabe, para lo que deja la puerta entornada, y de manera angustiosa lanza, una vez dentro, continuas miradas expectantes a la puerta esperando la llegada de su compañero. Y cuando este entra y tras unos minutos de charla desencadena la agresión salvaje a la anciana, la procesada no se sorprende, ni tiene un gesto de auxilio a la victima, ni intenta que Argimiro pare en su acometimiento, como resulta de las impagables imágenes. Lejos de ello está tranquila, no intenta salir y abandonar la escena, como dijo al Tribunal, sino que va de habitación en habitación realizando, lo sabemos por la inspección ocultar que obra en la causa, un registro en busca de cosas que coger. Y no puede salir no porque Argimiro quitase la llave de la cerradura, sino por que esta, lo ignoraban ambos, no se podía abrir con llave y la tenía que abrir la víctima. De ahí que se demorasen los procesados en abandonar la casa.

Claro que no podemos conocer el ánimo de la procesada, algo tan intimo como inabordable, pero lo podemos extraer de lo acaecido y lo que quedo grabado.

Su defensa sostuvo que no hizo actos de vigilancia, que no realizó actos preparatorios y que ni coopera ni es cómplice. Ciertamente así es; por cuanto no cabe duda alguna al Tribunal que la procesada es autora del delito de robo violento.

Debemos recordar, para deslindar todas estas maneras de participación en el delito, como recuerda la sentencia del T.S de 15 de octubre de 1998 , que la doctrina de esa Sala permite supuestos de coparticipación, además del previo acuerdo o conciencia sceleris, en la realización de actos de ejecución o de comisión propios del tipo delictivo del que en cada caso se trate. La cuestión es determinar si lo que se ha plasmado en los hechos probados, que es el resultado de la prueba, en orden a lo que hizo la procesada María Rosa , constituye una forma de participación subsumible en la cooperación descrita en el apartado b) del 2º párrafo del Art. 28, que establece que también serán considerados autores: .......... b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado o si, por el contrario, debe incardinarse en el artículo 29 del C.Penal , los que niega la defensa, o si debe en todo caso, como sostienen las acusaciones, incardinarse en el Art. 28, párrafo primero C.Penal .

Como es sabido la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto ( Art. 28. párrafo primero C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice ( Art. 29 C.P ) a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma, con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La Jurisprudencia del T.S ha señalado al respecto que 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderio causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimanente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o 'pactum scaeleris'. El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

En fin, de todo lo dicho se extrae que la delimitación del autor y del cómplice parte de la comprobación de la existencia de la realización de una acción en la fase ejecutiva del delito y del carácter esencial de esa aportación a la realización del hecho, de forma que pueda afirmarse que quien así actúa tiene un dominio funcional del hecho, criterio que delimita al autor frente al cómplice, quien por su actuar subordinado a otro carece de ese dominio del hecho. En definitiva, la aportación del cómplice, aunque puede ser causal al hecho, no reviste la nota de esencialidad que requiere la autoría.

Esto no puede sostenerse en este caso, sino que la actuación de la procesada María Rosa , procurando el acceso a la vivienda, confiando a la moradora y dejando la puerta abierta, asistiendo impasible a la actuación de su compañero y registrando la casa, permite que podamos afirmar que estamos ante una acción con individualidad propia de la misma altura que la del otro procesado, en modo alguno un acto accesorio que favorece la acción delictiva de otro, supuesto único en el que admitiríamos la complicidad; estamos a presencia de una acción con un contenido propio y autónomo, asumiendo un protagonismo en su desarrollo que le permite dominar la acción típica, pues la misma no se hubiese podido realizar sin el actuar de esta procesada, que procura el acceso a la vivienda que tal vez el procesado no hubiese conseguido, dado que se oculto a la vista de la moradora, lo que sugiere que no iba a ser recibido, por lo que necesariamente su actuar merece la consideración de autoría, sin duda alguna, tal como se anticipó, lo que se tendrá en cuenta a la hora de la determinación de la pena.

Y no cabe decir que la acción violenta no era algo previsible por esta acusada. Ella ya dijo, se tratará mas adelante para denegar la existencia de miedo insuperable, que sabía que Argimiro era violento.

Es unánime la Jurisprudencia (así STS de 20 de junio de 2008 con cita de la de , de 1 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2002 ) acerca del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando con carácter general que, aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por el T. Supremo al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de ese Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

QUINTO.-En este delito de robo concurre en ambos procesados la agravante de abuso de superioridad, 4ª del Artículo 22 del C.Penal .el TS en Sentencias de 16 de Octubre de 1998 y 24 de Noviembre de 1999 , entre otras muchas, tiene dicho que esta agravante precisa de los siguientes requisitos: a) Una situación objetiva de superioridad, que puede integrarse bien por una superioridad en los medios empelados o por el número de personas; b) Esa superioridad ha de ser de tal naturaleza que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa; c) El autor debe conocer que la situación creada integra una situación de superioridad y se aprovecha de ella, es decir, del desequilibrio en su favor y en detrimento del perjudicado; y d) La superioridad no debe ser inherente al delito, o lo que es lo mismo, no debe integrarse en la estructura típica del delito.

El abuso de superioridad en el supuesto aquí enjuiciado, surge de una situación objetiva que existe entre los agresores y la víctima, derivada de los problemas de edad de ésta, conocida y aprovechada por aquellos, pues eran claramente detectables a simple vista para la procesada y conocidos para el procesado y a pesar de esto los acusados llevaron a cabo su acción deprecatoria de una manera violenta, aprovechándose de una situación de inferioridad física, derivada de la ancianidad extrema de su víctima, que facilitaba su acción al tener disminuidas sus posibilidades de defensa, por lo que ningún problema plantea la apreciación de la circunstancia en cuestión, lo que igualmente se tendrá en cuenta a la hora de la determinación de la pena.

SEXTO.-Y no concurren en la acusada la atenuante de dilaciones indebida ni la eximente, ni completa o incompleta ni como atenuante analógica, de miedo insuperable.

En relación a lo primero, brevemente, debemos sostener que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a Juzgados y Tribunales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones realizadas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones derivadas del mismo proceso, y que sea imputable a la Administración de Justicia ( STS 20 mayo 2005 ).

El criterio jurisprudencial en la materia se expresa, entre otras, en la STS 8 junio 1999 , de conformidad con lo acordado en Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 mayo 1999, en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como sistema de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (STS 11 mayo 2005 ). También la jurisprudencia ha precisado cuál ha de ser la respuesta jurídica cuando se comprueba que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, llegando a la conclusión de que procede darle un tratamiento análogo a las otras circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad, en concreto a las contempladas en los números 4 y 5 del Art. 21 CP (STS 22 Es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien se queja de las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno; sin embargo, en esta materia no se deben extremar los aspectos formales, porque en el proceso penal y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del propio Juzgado, y porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podía operar como consecuencia de dicha inactividad, de ahí que la diligencia en la tramitación de los procesos incumbe a la parte acusadora y al Juzgado o Tribunal 'sin que sea jurídicamente aceptable imponer a los acusados la obligación de procurar la pronta terminación del proceso en el que se hallen implicados en contra de los posibles beneficios que para ellos pudieran derivarse del instituto de la prescripción ( SSTS 9 diciembre 2002 , 15 diciembre 2003 , 7 febrero 2005 ).

Nos encontramos aquí con unos hechos ciertamente complejos, acaecidos en Abril de 2013, elevados a la sala el día 7 de Abril de 2015 y tras la tediosa, pero legalmente impuesta, fase intermedia, vistos el día 19 de Noviembre de 2015, sin que la Sala perdiese tiempo en impulsar la marcha del proceso.

La procesada ha sido Juzgada en un plazo razonable, que solo se dilató el mínimo tiempo en instrucción para realizar las diligencias imprescindibles y resolver los recursos interlocutorios interpuestos por la misma defensa, que le fueros desestimados en apelación, incluido uno contra el Auto de Procesamiento. Solo hubo un momento de duda, que no dilación, por cuanto se transformaron las diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, llegándose a dictar Auto de Apertura de Juicio Oral y formular escritos de acusación, sosteniendo la Particular una acusación por delito de Asesinato, lo que motivó un incidente de nulidad por la defensa de Argimiro , que fue estimado por Auto de 14 de Abril de 2014 en el que se acordó el cambio de procedimiento a Sumario Ordinario. Tal vez si ello se pretendía lo que debió hacer la acusación Particular es recurrir el Auto de Transformación de fecha 23 de Septiembre de 2013, Folio 154 del Tomo II de la causa, e interesar la incoación de Sumario. Pero no hecho, no puede concederse a esa dilación de siete meses la consideración de indebida a los efectos reparadores mas arriba enunciados.

Y en relación a la eximente, nada menos, de miedo insuperable es inapreciable. Todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de quedar tan acreditadas como el hecho mismo, y aquí no hay nada. Mas allá de la denuncia de la hija de la procesada contra Argimiro por las amenazas a ella efectuadas al requerirle una de una de la madre y de las manifestaciones de esta, nada hay.

La circunstancia del artículo del 20.6 del C. Penal, exige para su reconocimiento que se den, absolutamente acreditadas las siguientes notas o requisitos a) Que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse; b) Que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados; c) Que el mal causado no sea superior al temido y d) La insuperabilidad del miedo, es decir, la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiese podido neutralizarlo o dominarlo.

Y es cierto que puede ser reconocida como eximente completa, incompleta o por la vía de la analogía.

En relación a lo primero, como se decía en la STS núm. 722/2003, de 12 de mayo , la eximente de miedo insuperable ha sido encuadrada por la doctrina 'entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El Art. 20.6 del vigente Código Penal introdujo una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo Art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07- 2001, núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( Sentencia de 4 de julio de 1978 ), carácter inminente de la amenaza ( Sentencia de 22 de febrero de 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995'.

Y en cuanto a la posible apreciación por vía analógica, ladoctrina del TS Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 y 24 de septiembre de 1.992 ).

En el caso que nos ocupa, no se puede pretender su aplicación sobre la base de unas supuestas amenazas del procesado a la procesada y a sus familiares si no hacía lo que se le ordenaba, o que la acusada conociese que el acusado era iracundo o violento, ni tan siquiera con los efectos de atenuación de la pena. Y ello es así, por que ni tan siquiera consta la situación de miedo invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto y mucho menos la posibilidad de valorar su conducta y comprender la ilicitud de la misma, pues la acusada era plenamente consciente de la ilicitud de su conducta, no carecía de capacidad para darse cuenta de ella; y deja íntegra su capacidad de decidir, es decir, de actuar conforme a esa comprensión.

En segundo lugar, no consta que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. No consta ningún episodio concreto del que se desprenda la existencia de amenazas o presiones de cualquier clase por parte de nadie del entorno de la recurrente para obligarla ha hacer lo que hizo. Nadie ha descrito una acción o una circunstancia fuera de lo normal que llevase a la afirmación contraria.

En tercer lugar, no consta la insuperabilidad del miedo, su invencibilidad, su imposibilidad de control o dominio según el común de las personas. Es más, parece lógico entender ( STS 778/2004, de 17 de junio ) que la gravedad de la acción que se proponían ambos realizar es un dato valorable para medir la resistencia exigible al intimidado. Y en este caso la acción a realizar por la recurrente, asaltar una casa para robar a una anciana, exigía una resistencia mayor, que en ningún caso se produjo, ni tan siquiera se valoró tal posibilidad por su parte.

Y en cuarto lugar, tampoco resulta que el miedo haya constituido el único motivo de la acción, no descartándose el móvil de obtener un lucro.

En este caso, puede concluirse que la procesada podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión de un miedo no acreditado, lo que descarta tanto la apreciación de la eximente completa, como la incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el n° 1 del Art. 20 Código Penal , como la atenuante por analogía interesada, al no haberse acreditado tan siquiera que el miedo ha producido una simple disminución de las facultades cognoscitivas o volitivas de la acusada, tal y como exige la jurisprudencia ( STS 1121/1993, de 19 de mayo ), lo que no sucede en este caso en el que la procesada, culminada la agresión se mostró tranquila y colaboradora con el procesado en el registro de la casa de la victima del delito, lo que se concilia mal con una conturbación anímica de la recurrente de entidad alguna que la hiciese merecedora de la rebaja que propugna por lo que este alegación, tan extemporánea como novedosa como la primera al no haberse efectuado en el tramite de conclusiones y si en el informe, privando a las acusaciones del derechos a la contradicción, debe ser también desestimada.

SEPTIMO.-Y hemos dicho que los hechos son legalmente constitutivos de otro delito de asesinato intentado, previsto y penado en los artículos 139,1 º, 16,1 y 62 del Código Penal .

Las lesiones descritas en el apartado de hechos probados comprometieron, por su entidad, gravemente la vida de Debora . No es defecto afirmar esto aquí y no entre los hechos probados por cuanto se podría entender predeterminación del fallo si dijésemos esto allí. Lo afirmamos aquí, que es su lugar, tras valorar la prueba, documental, testifical y especialmente la pericial Forense de la que se extrae el resultado de la agresión y la entidad de las lesiones de las que resulta grave compromiso para la vida humana.

Consta que la lesionada precisó de ventilación mecánica al tener las vías altas gravemente comprometidas, por lo que se le practicó una traqueotomía para conectarla a un respirador, nos dijo el testigo Rubén que hubo de sacarle lo que le impedía respirar, y nos dijeron los Médicos Forense que sin esa ayuda y la médica posterior la lesionada habría fallecido. Ello lleva la cuestión fuera del campo de las lesiones, cualquiera que pudiesen ser los tipos penales donde incardinarlas, y la llevan al campo de la muerte de una persona, desde luego en tentativa.

No cabe duda que, por los resultados producidos, la acción salvaje del procesado Argimiro era claramente homicida. Golpear a una anciana salvajemente en varias series de potentísimos golpes directos al rostro, destrozándole la mandíbula, recuérdese que le produjo fracturas múltiples de mandíbula (parasinfisaria derecha, cigomático derecho; fractura de pared anterior y posterolateral del seno maxilar derecho, fractura del suelo de la órbita; fractura de pared lateral del seno maxilar izquierdo, fractura de paladar izquierdo; fractura de cuello de condilo mandibular izquierdo, fractura de apofísis pterigoides y de apofisis coronoides derecha) con una consiguiente hemorragia, detectable en el video tomado en el escenario de los hechos cuando este salvaje arrastra a la anciana llevándola a una habitación, que comprometió la vida de la anciana hasta el estremos que hubiese fallecido de no haber sido asistida, por lo que lo que hizo el procesado es una clara acción que rebasa el limite de la lesión y merece la calificación de homicida.

Y además de homicida es alevosa, lo que califica el homicidio y lo convierte en asesinato, tal como establece el C.Penal. Poco hay que argumentar para afirmar esto que no sea remitirnos de nuevo a la grabación que obra al folio 10 de la causa y a la enorme diferencia de edad y física entre el procesado Argimiro y la víctima.

La alevosía es circunstancia agravante de naturaleza genérica en el núm. 1 del Art. 22 del código Penal que, primero, fue identificada con la traición, después con el aseguramiento y, más tarde, con la cobardía, participando en realidad, o caracterizándola, una combinación de esas tres notas. Definida, auténticamente, en la circunstancia primera del articulo antes citado, en dicha definición pueden distinguirse tres elementos o requisitos básicos, esto es, primero, el normativo, puesto que no puede operar más que en los delitos contra las personas, como antes ya hemos dicho, o en aquellos en los que se mezclan de manera intima una infracción contra dichas personas con otra contra cualquier otro bien jurídico, como sucede, por ejemplo en los delitos de homicidio del Jefe de Estado, piratería o genocidio, segundo el objetivo o dinámico, caracterizado por el empleo de especiales medios, modos o formas en la ejecución, y, tercero, el tendencial o teleológico, pues es indispensable que los citados medios, tiendan, directa y especialmente, a asegurar la ejecución, sin riesgo para la persona del infractor, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. En cuanto a su naturaleza, se ha oscilado en la jurisprudencia entre atribuirle un 'plus' de culpabilidad o suponer que comporta un aumento de antijuricidad, habiendo predominado, en principio, la teoría subjetiva apoyada en el legal 'tiendan' prevaleciendo hasta hace pocos años la teoría objetiva, la cual sin negar ciertas connotaciones subjetivas, entiende que el citado 'tiendan', se refiere a los medios y no a la representación y a la volición del agente, pues además, lo contrario, produciría la confusión entre dicha circunstancia y la premeditación, mientras que, actualmente y en los últimos años prepondera, de nuevo, la teoría subjetiva, la que sin llegar a exigir una previa escogitación o selección de medios de ejecución, de los cuales se escoge el que elimina todo riesgo y toda posibilidad defensiva procedente de la defensa que pudiera poner el ofendido, requiere inexcusablemente que, el infractor, sea de modo deliberado, sea de manera súbita, se haya representado que, obrando de determinado modo facilitaba la comisión del delito hasta el punto de eliminar o suprimir toda posibilidad defensiva o de preservación de la víctima, y, consciente de ello, haya querido o deseado obrar de esa forma. En la jurisprudencia se distinguen tres hipótesis o modalidades leves, la proditoria, singularizada por el acecho o el apostamiento, por el emboscada, trampa o celada, la súbita o ex improvissu, en lo que, el agente acomete a la víctima de un modo inesperado, inopinado, repentino y sorpresivo, hallándose, dicha víctima, totalmente inerme y desprevenida, pues nada le permitía presagiar o vaticinar el desencadenamiento repentino de un ataque contra su vida o contra su integridad personal, y, finalmente, la perpetrada con aprovechamiento del especial desvalimiento o desamparo del ofendido, el cual es un niño de corta edad, un anciano valetudinario, un minusválido o un paralítico, o se halla intensamente embriagado, postrado en el lecho a causa de enfermedad, o durmiendo siendo, esta última modalidad, tenazmente objetada por la doctrina científica, la cual sostiene que, en esos casos, habrá abuso de superioridad pero no alevosía.

En el caso que nos ocupa, la acción del procesado Argimiro es doblemente alevosa, pues ataca a una anciana y de forma imprevisible. El modus operandi del acusado, consistió en una combinación de lo súbito y de lo inopinado y el ataque a una anciana, pues inició su acción de robar acometiendo brutalmente a la anciana de manera improvisa, dirigiendo los golpes a la cabeza de su víctima, destrozándole gran parte del cráneo, intentando, a la vez, asegurar el resultado de su acción e impedir la defensa, poca, que no fuese demandar auxilio ajeno que pudiera venir de la agredida, lo que indudablemente procuró y claramente consiguió, consumando el delito de robo que deseaba. Su comportamiento es manifiestamente aleve ya que aprovecha ha una situación de la ofendida, y que implica desvalimiento, para aprovechar la mejor ejecución de sus antijurídicos propósitos, eliminando y suprimiendo con ello, todo riesgo o peligro dimanante de una defensa que nunca se producirá por hallarse, totalmente inerme e indefensa la anciana, y destinado ello a la favorable coyuntura que, al sujeto activo, se presenta y acepta para la comisión del delito, pese a la repulsa social que acompaña esa clase de acciones.

Y por eso, por cuanto estamos ante una acción homicida intentada, lo que es evidente al no haber fallecido la víctima, con la concurrencia de la circunstancia de alevosía, estamos ante un delito de asesinato intentado, tal como hemos declarado.

OCTAVO.-De este delito es sin duda responsable en concepto de autor el procesado, tal como dijimos de principio. Poco más que decir a lo dicho: no hay duda de que era él quien entro en la vivienda de Debora , remitiéndonos a lo dicho mas arriba. Y no cabe duda que el sujeto que entró en la casa, Argimiro , golpeó salvajemente a la dicha señora en la forma conocida hasta dejarla a las puertas de la muerte, que hubiese rebasado, como hemos dicho, de no haber recibido ayuda médica. Su autoría es indudable.

NONO.-En cuanto a la procesada María Rosa , sin perjuicio de reiterar lo dicho en relación a las desviaciones previsibles para el delito de robo, el T. Supremo, en recientísima sentencia número 623/2015 de trece de Octubre, dictada en el recurso 10164/2015 , en una cuestión llena de similitudes con la que nos ocupa, retoma la cuestión en relación a las lesiones o las muertes de las víctimas del robo y recuerda lo sostenido en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y se añadía que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ). En este tema la STS 20 de Julio de 2001 , precisa que la autoría material que describe el Art. 28 del Código Penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. En el caso enjuiciado, el dominio funcional del hecho lo está en la ideación conjunta del acto criminal, la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de manera combinada y de común acuerdo, con su presencia en el mismo, en la posibilidad de actuar de manera violenta con la víctima, que no se iba a dejar robar , algo lógico y entendible, lo que se presentaba así como algo previsible si la anciana se apercibía de que mas allá de una visita, lo que iba a suceder es que la intentaban robar, por lo que era de todo punto lógico que habría que neutralizar la mayor o menor resistencia que pondría con seguridad para evitar ser asaltada.

Por lo demás, es un hecho probado que, tras la brutal agresión de la anciana, se apoderaron de todo lo que de valor había en la casa. En definitiva, quien interviene en un robo que cursa a violento, proyectando su ejecución, conociendo que existen uno o varios moradores en la vivienda, interviniendo con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor de los diversos delitos cometidos, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible, de manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos de apropiación de bienes ajenos, o de despliegue de la violencia para conseguirlo con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal.

Y puntualiza el T. Supremo en la dicha sentencia del pasado Octubre que satisface mejor la teoría del dominio funcional del hecho (sin desistir de la acción en momento alguno) el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor ( Art. 11,b del Código penal ), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales. En el caso enjuiciado, entraba dentro de lo previsible que el coautor eliminase la defensa de la víctima y que lo podía hacer, como lo hizo, y ello es algo por lo que también debe responder a titulo de autora la procesada María Rosa , que también se marcho dejando moribunda a la anciana, habiendo visto la paliza que le propinó Argimiro y los resultados de ella, por lo que procede dictar también contra ella sentencia condenatoria por el delito de asesinato intentado

DECIMO.-Este Tribunal, en orden a la pena a imponer por el asesinato intentado, ha de partir de la de prisión de quince a veinte años, - Art. 139 del Código Penal -, que debe reducirse en un solo grado, sobre la base de lo que previene el Art. 62, en atención a que prácticamente el delito fue consumado dadas las heridas que sufrió la persona sobre la que se ejecutó y la gravedad del mismo, por lo que la pena debe quedar, en armonía con las reglas que contiene el Art. 70, en prisión de siete años y seis meses a quince años.

Y en relación al robo violento en casa habitada, se ha de partir de la pena legal, establecida en el artículo 242,2º del C.Penal que es la de tres años y seis meses de a cinco años de prisión, que concurriendo la agravante de abuso de superioridad procede imponer, por imperio del articulo 66,1º-3ª, en su mitad superior, esto es de cuatro años y tres meses a cinco años.

Partiendo, pues, de esta extensión, entiende este Tribunal que debe imponerse la pena máxima para el delito de robo a ambos procesados, esto es la de de CINCO AÑOS de prisión, por la gravedad del hecho, las circunstancias personales del agresor, y la víctima, no menos que por las consecuencias graves de la agresión padecida, y la suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de asesinato intentado, se estima adecuado imponer al procesado Blas la pena máxima de QUINCE AÑOS de prisión, el máximo legal para el delito intentado, que es la inferior en grado al consumado, que va de siete años y seis meses de prisión a quince, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Es el condenado un sujeto absolutamente desprovisto de respeto a la vida, frío, reiterante acometedor de manera salvaje y despiadada a una anciana, sin signo de arrepentimiento; aquí no hay gracia o resguardo a la hora de rebajas de pena para esperar un caso grave; este es el caso grave para el que está prevista una pena grave y debe ser impuesta, sin titubeos, por este Tribunal, por lo que así se acuerda y se hará.

Y para la procesada María Rosa este Tribunal estima adecuado imponerle la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, la inferior en grado al delito consumado en su límite inferior, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ella, queda dicha asume como propio todo lo que hizo el coautor, pero bien es cierto que no agrede a la anciana, por lo que ello debe serle tenido en cuenta a la hora de la determinación de la pena.

UNDECIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan. Por ello los condenados, en vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Debora en las cantidades siguientes: En la cantidad de 9.149,05 Euros por los días de incapacidad, en la de 75.000 Euros por las secuelas, en la de 25.000 Euros por los daños síquicos, en la de 9.500 Euros por las joyas sustraídas, en la de 3.487,02 por los objetos sustraídos y no recuperados y en la de 22.824 Euros por gastos acreditados y en la de 166,78 Euros por un andador plegable y un cojín de silicona y en la de 1.409,65 por un pack geriátrico.

Estas cantidades se incrementarán en los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa María Rosa y a Blas como criminalmente responsables en concepto de autores de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADAy de otro delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definidos a las siguientes penas:

A.- A María Rosa :

1.- Por el delito de robocasa habitada, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,y a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de Asesinato en grado de tentativala pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B.- A Blas

1.- Por el delito de robocasa habitada, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,y a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de Asesinato en grado de tentativala pena de QUINCE AÑOS DE PRISION,y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los condenados el pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Debora en la cantidad de 9.149,05 Euros por los días de incapacidad, en la de 75.000 Euros por las secuelas, en la de 25.000 Euros por los daños síquicos, en la de 9.500 Euros por las joyas sustraídas, en la de 3.487,02 por los objetos sustraídos y no recuperados y en la de 22.824 Euros por gastos acreditados y en la de 166,78 Euros por un andador plegable y un cojín de silicona y en la de 1.409,65 por un pack geriátrico.

Estas cantidades se incrementarán en los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia.

Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.-JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.-MARIA JOSE JULIA IGUAL.