Sentencia Penal Nº 798/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1246/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2007/0389123
Procedimiento Abreviado 1246/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 10051/2007
SENTENCIA Nº 798/2017
ILMOS. SRES.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCIA
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
1246/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid (DPA 10051/2007) y seguida por el
trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Íñigo con NIF
NUM000 , nacido el NUM001 /1960 en Las Regueras (Asturias), hijo de Saturnino y de Esperanza ; en
libertad por esta causa.
Ha estado representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid y defendido por la Letrada Dña.
Mª Salud Aguilar Recover, en sustitución de Dña. Sonia Cedrún Ruiz.
Han sido parte acusadoras el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Dña. Socorro , asistida
por el Letrado D. Juan Carlos Gómez Ballester, en sustitución de D. Antonio Martínez Sanz, y representada
por el Procurador D. José Luis García Guardia.
Es ponente el/la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, vigente en el momento de los hechos.

Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 28. 1 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con una cuota diaria de 50€, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Socorro en la cantidad de 271.000€, que se incrementarán con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO .- Por la Acusación Particular, en nombre de Dña. Socorro se modificaron las conclusiones en el acto del juicio oral y eliminó el delito de estafa, dejando el delito de apropiación indebida en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 28 del Código Penal ), sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la misma pena que el Ministerio Fiscal, tres años de prisión y ocho meses de multa, con cuota diaria de 50€, sin perjuicio de la responsabilidad personal y subsidiaria del artículo 53 de Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad el acusado indemnizará en 271.000€ a Socorro .

Se solicita en el acto del juicio que se proceda a la averiguación de los bienes del señor Íñigo para que pague la citada cantidad porque han tenido conocimiento de que tiene una propiedad en Oviedo.



TERCERO.- La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones en las que mostraba su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de Íñigo y en el acto del juicio oral, como petición alternativa, estimó que concurriría a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21. 6 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Se ha dirigido la acusación contra Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales, porque había recibido de Socorro 271000€ el día 12 de julio de 2005 que había sacado de su cuenta de la sucursal de Caixa Cataluña de la calle Alcalá, 600 de Madrid, con el fin de que se los entregara a Cesareo en Argentina y no le entregó tal cantidad.

Dichos hechos no han quedado acreditados.

Fundamentos

PRIMERO . -El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular imputa un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , en su redacción dada por L.O 15/2003, vigente en el momento de cometerse los hechos.

De dicho artículo 252 del Código Penal , refiere que: ' serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido del depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €...' El artículo 250. 1.6º es el tipo agravado que en dicho momento hacía referencia a ' cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación... ' La doctrina sentada al respecto por la Sala II del Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio y, más recientemente la de 29 de diciembre de 2014 ) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito de la siguiente forma: ' el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida .

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor'.

La imputación que en el presente supuesto se hace es la primera modalidad, se le acusa de que se le ha entregado 271.000€ que habría cobrado del Banco mediante el cheque al portador entregado, cuya propiedad no ostenta, con el fin de entregarlo a una tercera persona y, en vez de ello, se apoderó de tal cantidad de dinero.

La sentencia del Tribunal Supremo 249/2010 de 18/03/2010 indica que la conducta consiste en actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero al destino que correspondía, apoderándose de ello o entregándolo a terceras o a gastos injustificados, con perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 9 octubre 2009 , 27 enero 2009 y 20 noviembre 2008 ), integran el concepto de apropiación indebida respecto a dinero entregado.



SEGUNDO. - La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en la declaración del acusado, prueba testifical, pericial y documental.

El acusado Íñigo respondió a las preguntas del Fiscal ' que mantenía relación con Cesareo y con la parte querellante. Los hechos fueron en junio del 2005.

En la fecha de los hechos Cesareo estaba huido de la justicia española en Argentina, el seguía manteniendo confianza en este señor. El despachaba todos los meses en Argentina con Cesareo .

En relación a la señora Socorro , antes de los hechos era clienta de Cesareo , fue su expareja.

En cuanto al momento de los hechos que se le imputan, según Socorro le entrego un cheque para que se lo entregara a Cesareo en un viaje a Buenos Aires. Él no tiene razón del cheque, no sabe del cheque, pero puede decir que los números del importe son bastante parecidos a los del dicente.

El dicente le pagaba facturas. No ha viajado desde España a Buenos Aires con dinero para Cesareo . El nunca ha llevado dinero a este señor a Buenos Aires.

Niega estos hechos.

Trabajó 20 o 21 años con Cesareo en dos épocas y rompen por falta de confianza.

Esto no deja de ser una pura venganza sobre su persona y no sabe por qué.

Conocía de la existencia de ese piso y que se vendió y que pertenecía a esta sociedad. No es real que se le embargara el piso al dicente y que el se haya quedado con el dinero.

Él no tiene muchos estudios pero no se puede viajar con trescientos mil euros a otro sitio.

A la defensa: Esa casa estaba a nombre de una sociedad, la administradora era la señora Socorro y el propietario Cesareo . En este caso no fue a la Notaría en relación a la vivienda.

La vivienda de DIRECCION000 se vendió en, unos 228 o 230 mil euros, no sabe precisar.

Nadie le entrego 60.000 euros al dicente.

De Caixa Cataluña no retiro ninguna cantidad respecto a esta compra y esta cuenta.

La sociedad Auromonic solo tenía el piso que él sepa.

En los viajes que hace a Argentina, no le lleva dinero a Cesareo nunca, el dicente va a despachar con este señor.

Cuando rompe las relaciones con Cesareo , quien le pone las reclamaciones, pregunta y dice que Socorro le pone una demanda civil por la venta de la casa de Cesareo porque pretendía la nulidad de la venta de esa casa. Ese juicio se terminó, desestimada la demanda y condenada en costas. Con Cesareo cree que ha tenido ocho pleitos penales Prueba testifical .

Socorro .

Al Fiscal: en el momento de los hechos conocía al acusado porque era la persona de confianza de muchos años de Cesareo .

El tema está en que se concreta la venta de un piso que estaba a nombre de la dicente, la dicente tenía la mayor parte de las acciones de la sociedad y esa sociedad propietaria de la mayor parte de las acciones.

Cesareo estaba fugado y la dicente tuvo una relación con el del 2001 al 2004, y le dejó el piso a la dicente. Cuando tuvo este señor los problemas, se fue a Argentina y ella no sabía su paradero y sabia de el a través de Íñigo . Se vendió este piso y el acusado tenía que llevarle el dinero a Argentina a Cesareo .

La llamaba desde un teléfono con prefijo de Argentina. Al principio de su fuga sí que se puso en contacto con ella Cesareo .

Ella accede a vender el piso por petición de Íñigo porque Cesareo había solicitado que se vendiera ese piso. Ella vendió el piso, toda la gestión la hizo el acusado y ella solo firmo.

Simbólicamente el piso era de ella.

Vivió con Cesareo hasta el 2004 y el piso fue una compensación. Dada la situación en que se encontraba Cesareo , ella lo conocía desde hacía 20 años y ella decidió prescindir de esa sociedad y ayudar a Cesareo porque este le ayudó a la dicente en su separación.

Toda la gestión de la venta se hizo por medio del acusado. Esa propiedad tenía una hipoteca para liquidar. Había 240.000 euros y luego un dinero en efectivo como una reserva por si pasaba algo, ese dinero era de Cesareo , se lo dio a la dicente para que se lo guardase por si pasaba algo.

Ella se informaba porque ella no sabía dónde estaba.

Se entera de que se ese dinero no le llega a Cesareo , cuando lo detienen, y ella va a verlo a prisión Le dijo que no había recibido ningún dinero. Le dice que Íñigo le dijo que la dicente se había quedado con el dinero y por ese motivo presento ella la querella.

Desde julio del 2005 hasta la interposición de la querella en julio del 2007, no contacto con el acusado ni con Cesareo . Cesareo estaba casado con otra señora y no hablaban de temas personales. Cesareo la llamaba desde un teléfono con prefijo.

Cuando se vendió el piso en la notaria, estuvieron en varios lugares donde se hicieron gestiones y cuando estuvieron en el banco el acusado le dio un cheque que ella firmo para que se pudiera hacer efectivo el cheque. Ella firmo un cheque para que el acusado pudiera hacer efectivo ese dinero en el banco.

Cuando se refiere a ese cheque que ella firma, el cheque venia relleno y ella simplemente lo firma.

Ella prácticamente se quedó en el coche.

Ese mismo día le entrega los 60.000 euros en efectivo y ese día se hizo todo De la venta de la casa, la cantidad en efectivo eran unos 240 y tantos mil euros, pero tenía que hacerle entrega de otro dinero que sumaba 270 mil euros, y no llegaba a 245 mil euros el efectivo. No se saca del banco otra cantidad diferente, sino lo de la venta de la casa. Esos 60.000 euros que tenía en su poder completan la cantidad que él se lleva a Argentina y no viene el dinero de otro lado.

Cesareo le aconseja que tenían que poner la querella, la dicente no se quedó ni con el dinero ni con la casa. La querella la hace a través de Juan Carlos, abogado de la dicente y de Cesareo .

Dice que ella firmo ese cheque pero que no lo rellena.

La sociedad dueña del piso era Construcción Auromonic, y tenía varias sociedades donde Cesareo la puso a ella como presidenta.

Comparece el testigo Juan Ignacio .

No tiene ninguna relación con el acusado, no le conoce de nada.

Adquirió junto con su mujer la vivienda de DIRECCION000 NUM002 NUM003 , hace 13 años aproximadamente. El propietario de esa vivienda cree recordar que era una empresa. Ellos vieron un cartel de una inmobiliaria y llamaron, y no recuerda el nombre de esa inmobiliaria.

En la compraventa de la finca estaba la parte vendedora y había muchos acreedores, había mucha gente allí y cree recordar porque los vendedores tenían deudas con la comunidad de propietarios. Cuando compras un piso lo tienen que dejar libre de cargas.

La parte vendedora cree que era una mujer.

Antes de ver a la parte vendedora en la Notaría, no tuvo contacto con la parte vendedora. Tuvo contacto con la inmobiliaria, pero no recuerda si era un hombre o una mujer A la pregunta de si a Íñigo le vio en la Notaría, dice que no sabe decir, no recuerda porque han pasado muchos años. Anteriormente no ha tenido relación con este señor.

Comparece el testigo Cesareo El acusado llevaba 20 años trabajando para el dicente, primero de conductor y luego de escolta y la parte administrativa. Era un hombre de confianza absoluta para el dicente.

Se entera de la venta del piso una vez es detenido en España. No pidió por medio del acusado la venta del piso para el dicente, en ningún momento.

Estuvo nueve años en Argentina, pero sigue teniendo su residencia en Argentina porque tiene el asilo político del gobierno argentino.

La relación con el acusado se rompe cuando se da cuenta de que le está robando, aproximadamente en el 2006 sobre junio, julio o agosto del 2006.

Mientras estuvo fuera, nunca comunico con la señora Socorro porque el al irse cambio todos los teléfonos. Comunicaba el dicente con el acusado. El acusado iba a verle una vez al mes y el acusado le llevaba muy poquito dinero y no le rendía cuentas.

En Argentina de esta cantidad no recibió el dicente ni una peseta del acusado.

Ese piso se lo había puesto Socorro a nombre de una sociedad y la puso todas sus acciones a su nombre y le dejo 60.000 euros a ella por si el dicente lo necesitaba, porque él tenía una relación de confianza con Socorro porque fueron pareja del 2001 al 2004, y rompió la relación antes de irse a Argentina el dicente.

Contesta a la Defensa que después de estar en Argentina, vuelve a España en el 2014.

Al letrado que está en la Sala lo conoce desde hace veintitantos años. El dicente se defiende a sí mismo.

Le indica a Socorro que el dinero tiene que aparecer, que si se lo ha dado a Íñigo y no se lo ha dado al dicente entonces hay que proceder judicialmente y el dicente no le dice al letrado que interponga la querella .

Comparece el policía nacional NUM004 .

Se ratifica en el informe.

Desde hace dos años tienen un procedimiento diferente y se exigen más analogías, antes se decidía con menos analogías que eran determinantes de que esa persona había participado en la realización.

El margen de error cree que lo tiene la dicente porque ella compara letras y grafías porque ella no estaba allí cuando se hizo.

Ahora hay más controles. Un informe a fecha actual es más fiable.

En este caso es una firma realizada para la ocasión y no se podía comparar con la firma del hombre.

Actualmente con la calidad de ahora daría un estimativo de que este señor ha participado en la elaboración de este cheque, dejando un margen de error a que esas 't' en golpe de látigo y ese '5' no lo ha visto.

Contesta a la defensa que ' elaboró dos informes periciales. Con el primero no se pudo establecer el cuerpo de escritura porque no se plasmaron las escasas palabras que hay en el cheque. Si no tiene esas expresiones con esos enlaces y esos elementos, no lo puede hacer y se solicitó un nuevo cuerpo de escritura donde puso portador y 271.000.

En cuanto a la 't', el golpe del látigo no lo ve por ningún lado.

La prueba documental se dio por reproducida.



TERCERO. -Valoración de la prueba.

De la prueba practicada y sometida contradicción no le es posible a este Tribunal tomar convicción de culpabilidad contra el acusado.

Así, el acusado ha negado, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el juicio oral, que se le entregara el cheque y el documento firmado por la querellante para justificar la procedencia dinero.

Entiende que es una venganza sobre su persona, tras dejar de trabajar para el señor Cesareo . Ningún documento firmó que acredite la entrega de dicha cantidad de dinero.

La querellante Dña. Socorro ha incurrido en varias contradicciones entre lo señalado en la querella, lo manifestado el Juzgado de Instrucción y lo referido el acto del juicio oral. Mantiene que era la propietaria del piso NUM003 de la DIRECCION000 número NUM002 de Madrid, que estaba a nombre de Construcciones Auramonic SL, de la que era administradora y propietaria de la mayor parte de las acciones. Que aunque pudiera entenderse como una compensación por los años de convivencia con el señor Cesareo , de quien fue pareja, y por eso se puso a su nombre, en el acto del juicio señala además que simbólicamente el piso era de ella. Que al estar en Argentina el señor Cesareo , no le extrañó que le solicitara, a través del señor Íñigo , que se procediera a la venta del piso, al necesitar dicho dinero para adquirir él un nuevo piso en Argentina y ella accedió. Que el precio de venta fue de 230.696,37 euros.

En la querella se hace mención a que le firmó el cheque por importe de €271,000, que entró a cobrarlo el señor Íñigo , solo, al Banco, mientras le esperaba y además que el mismo día le entregó €60.000 que tenía en depósito, propiedad del señor Cesareo .

En el Juzgado de Instrucción se admite que, además, igualmente le entregó los 60.000 que tenía guardados propiedad del señor Cesareo y que el cheque por importe de 230.696,37 euros se lo entregó al querellado para ingresarlo en la cuenta de Caixa Cataluña y que éste se lo llevara al señor Cesareo . Que esos 60.000 € estaban ingresados en la cuenta corriente.

El Juzgado de Instrucción refiere que cuando se puso en contacto con el señor Cesareo y su mujer, le dijo que no había recibido ni los 230.000€ ni los 60.000€ y que habló en Argentina y también por correo electrónico. No obstante, en la querella se refiere que cuando fue detenido en mayo de 2006 se puso en contacto con la esposa de éste, Elvira , indicándole todo lo acontecido en el piso de la DIRECCION000 , manifestándole su esposa, como después le confirmó el abogado del señor Cesareo , que éste desconocía todo y no había recibido dinero alguno. En el juicio oral refiere que se entera de que ese dinero no le llega al señor Cesareo cuando lo detienen y lo va a ver la prisión y ella daba por hecho que él había recibido el dinero y le preguntó sobre qué había hecho con el dinero y éste le dijo que no había recibido ningún dinero.

Que, asimismo, le dijo el señor Cesareo que ella se había quedado con el dinero y que se lo había dicho el querellado y por eso pone la querella.

En la querella se refiere que, tras enterarse, se puso en contacto con el señor Íñigo para informarle de que le revocaba todos los poderes otorgados En el acto del juicio refiere que desde julio de 2005, fecha de la venta de la vivienda, hasta julio de 2007, fecha de interposición de la querella, no tuvo contacto con el acusado. Que nunca le preguntó si había llegado bien el dinero.

El testigo que compró la vivienda del juicio ha señalado no conocer al acusado. Que compraron la vivienda a una inmobiliaria. Que la parte vendedora era una mujer. No recuerda si en la Notaría podía estar el acusado porque ha pasado muchos años.

El testigo señor Cesareo en el acto del juicio ha referido que el acusado antes de los hechos llevaba trabajando con él 20 años como conductor, parte administrativa. Tenía toda su confianza. Que en mayo de 2006 se entera de la venta cuando lo detienen. Que no pidió la venta del piso para el dicente a través del querellado. Que no comunicó nunca con la señora Socorro mientras estuvo fuera. Que sólo con el acusado.

Que no recibió en Argentina dicha cantidad. Que le dice a Socorro que hay que proceder judicialmente y no le dice al letrado que interponga la querella.

La prueba pericial llevada a cabo por la policía nacional número NUM004 manifiesta que se realizaron dos informes, si bien se ratifica, añadió en el juicio que en este informe puede existir un margen de error porque actualmente se exigen más analogías para determinar que una persona ha participado en la realización. Por lo que en la actualidad son más fiables los informes. Ahora daría estimatorio de la participación pero dejando un margen de error.

En resumen: la querellante es la que firma el cheque, la cantidad no se corresponde ni con el importe de la venta, ni sumando los 60.000€ que tenía en depósito, según dice, no quedando acreditado sin estaba esta cantidad en depósito, en su poder o en la cuenta corriente.

El documento de autorización es firmado por la querellante.

Las respuestas no son concordantes entre el contenido de la querella, la declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 331 y 332) y lo declarado en el acto del juicio oral, como acabamos de exponer.

Sostiene que la querella la pone por indicación del Sr. Cesareo y es el abogado de éste el que la firma.

La prueba pericial practicada resulta dudosa al informar sobre el margen de error existente.

Respecto de la prueba documental, por La Caixa se dice que no consta quien cobró el cheque.

La operación de venta la realiza la querellante en nombre de la sociedad Auromonic SL, siendo ella la administradora.

Se tarda dos años en interponer la querella.

No constando acreditado que se le entregara tal cantidad al acusado Íñigo , procede la aplicación del principio in dubio pro reo al tener dudas sobre su participación en los hechos y con ello un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO. Conforme con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de este procedimiento. En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Íñigo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía acusado, declarando de oficio las costas Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.