Sentencia Penal Nº 798/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 148/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
Rollo núm. 148/2019
Juicio sobre DELITOS LEVESnúm. 17/2019
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Gavá
SENTENCIA
En la ciudad de Barcelona, a 27 de noviembre de 2019.
Visto en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de
Barcelona, Doña Inmaculada Vacas Márquez, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en
el artículo 82 de la L.O.P.J., el Rollo de apelación número 148/2019 dimanante del Juicio sobre delitos leves
seguido con el número 17/2019 ante el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Gavá, por un delito leve de
usurpación, autos que penden de recurso de apelación formulado por el acusado Don Apolonio , siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Juez
titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonio , Bernardino Y Carmela , como autores criminalment responsables de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del CP, a la pena de 60 días de multa con una cuota diària de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiària del art. 53 CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Apolonio , Bernardino Y Carmela deberán procedir a la restitución de la posesión usurpada en el inmueble a su legítimo propietario, debiendo desalojarlo de forma voluntària antes del próximo 28/01/19 a las 12:00 horas, haciéndole saber que en caso contrario el mismo se llevarà a efecto, en la fecha señalada, por los Agentes de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Dedúzcase testimonio de los presentes autos al Juzgado de Guardia a fin de procedir contra Apolonio , Bernardino y Carmela por presuntos delitos contra el patrimonio de los que asimismo ha resultado víctima el Sr. Constancio . Los autos deberán repartirse aleatoriamente con exclusión de este Juzgado al haber conocido ya del fondo del asunto en los presentes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Don Apolonio , en cuyo escrito intereso la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite por la acusación particular, se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, ni haber sido solicitada, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia, que se da por reproducido, a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.



SEGUNDO.- Se alega por la recurrente como motivo de fondo de su recurso la infracción de ley por considerar que los hechos no tienen encaje en el delito del art. 245.2 del CP por cuanto si bien existió ocupación, no consta acreditado que hubieran sido requeridos por la Propiedad para abandonar la vivienda, al creer aquellos que era propiedad de una entidad bancaria, indicando que la ocupación habría durado apenas 6 días. Negando que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa por el consumo de los suministros de la vivienda, ni de un delito contra el patrimonio, por ausencia de ánimo de lucro. Solicitando por todo ello se revocara la sentencia de instancia y se dejara sin efecto la deducción de testimonio de particulares por la presunta comisión de delitos patrimoniales.



TERCERO: En primer lugar hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 y artículo 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

En el caso de autos, ha de ser refrendada en su integridad la valoración probatoria efectuada en la Instancia por ser de todo punto razonada y ajustada a la realidad de la prueba practicada bajo su directa, personal e insustituible inmediación, debiendo prevalecer, en suma, sobre la interesada, parcial y subjetiva interpretación de la parte apelante.

Así, se alega por la recurrente que los hechos no tendrían encaje en el delito leve de ocupación de bien inmueble dado que si bien hubo ocupación, la misma duró apenas 6 días y no consta que hubiera habido un requerimiento para que abandonaran la vivienda, ni que los mismos tuvieran constancia que se trataba de la vivienda de un particular, y no de una entidad bancaria.

Sin embargo tales alegaciones carecen del adecuado soporte probatorio, toda vez que, la voluntad de desalojo de la vivienda ya quedó patente con la interposición de la denuncia, ratificada posteriormente en el plenario, y asimismo el propio acusado reconoce que hubo un requerimiento por parte de los agentes de policía que realizaron la identificación. Sin que por otro lado se haya acreditado ni minimamente las alegaciones relativas a que un tercero les facilitó el acceso a la vivienda ni que les hubiera informado que se trataba de una vivienda propiedad de una entidad bancaria, conocimiento errático que, en cualquier caso, habría quedado solventado con la identificación y el requerimiento que le efectuaron los agentes de policía. Sin que pueda admitirse la alegación de que la ocupación duró apenas 6 días, por cuanto la denuncia se interpone el día 17 de enero de 2019, cuando ya se ha producido la ocupación, y la sentencia se dicta el día 25 de enero de 2019, momento en el que la ocupación aún persiste.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que, el delito de usurpación se compone de los siguientes elementos objetivos y subjetivos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( art 49.3.º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Después incidiremos en este punto.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

La sentencia del Tribunal Supremo ,Sala 2ª, S 12-11-2014, nº 800/2014, rec. 2374/2013 , Pte: Conde- Pumpido Tourón, Cándido, señala que: ' Los delitos de usurpación , tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación , ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En lo atinente al bien jurídico protegido por la norma penal, a grandes rasgos, podemos identificarlo con el patrimonio inmobiliario.

Como delito patrimonial, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del ilícito.

Dicho perjuicio patrimonial, y subsiguiente beneficio ilegal para el autor criminal, se materializa en la posesión con intención o vocación de permanencia; es decir, no es cualquier posesión la que está amparada penalmente sino solamente la posesión que deriva del derecho de propiedad.

Ni que decir tiene que el ordenamiento privado dispensa una protección amplísima no sólo al propietario sino también al poseedor a través de numerosos mecanismos.

Entre ellos, dentro del ámbito de las acciones reales, los antiguos interdictos posesorios (hoy juicios verbales posesorios), la acción reivindicatoria o la acción del art. 41 de la Ley Hipotecaria; y, en el seno de las relaciones contractuales, a través de las acciones tendentes a obtener la entrega de la cosa o encaminadas a extraer las consecuencias de las acciones resolutorias o rescisorias en orden a la devolución del inmueble a que afecten.

La cuestión no es baladí, pues aparte de la evidente diferencia conceptual entre uno y otro derecho, lo es también el contenido de cada uno, de forma que, dada la elasticidad del dominio, la propiedad puede estar diferenciada de la posesión sobre la misma cosa, como puede estar desgajado el uso o disfrute del inmueble de la titularidad sobre el mismo.

La opinión mayoritaria estima que el bien jurídico protegido no es la propiedad sino la posesión, y aun dentro de ésta, la posesión como hecho el denominado ius possessionis y no el derecho a poseer, el llamdo ius possidendi.

Así las cosas, de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva e inmediata. En efecto, en la jurisprudencia abunda la expresión 'Posesión socialmente manifiesta y reconocida'.

Así, no serían punibles conductas tales como: i) Las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir.

ii) Las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total.

iii) Casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por la concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual.

En el caso de autos, el órgano a quo funda el juicio de inferencia condenatorio en el hecho de la ocupación del inmueble, reconocida por la propia recurrente e identificada por los agentes de policía que acudieron al domicilio, careciendo de título para ello, y siendo conocedora de la voluntad contraria del denunciante a que permaneciera en la vivienda, el cual ve conculcado su derecho de posesión, y al que se ocasiona un perjuicio por dicha falta de disposición de la vivienda, de todo lo cual era consciente la parte denunciada, por lo que se cumplen los requisitos del tipo penal invocado.

Por ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado. Al igual que debe ser desestimado el segundo motivo de impugnación relativo a la deducción de testimonio acordada por el juzgador de instancia, toda vez que seguida la presente causa por un delito de usurpación de bienes inmuebles, durante la celebración de la vista se realizan alegaciones por parte del denunciante acerca del consumo elevado de suministros que se produjo en la vivienda durante el periodo de la ocupación, así como la relativa a la desaparición de objetos propiedad de sus padres, que se hallaban en el interior de la vivienda, de manera que tales hechos, que excedían del objeto del presente procedimiento, deberán ser objeto de investigación en el procedimiento correspondientes, debiendo desestimar por ello el recurso de apelación en su totalidad.



CUARTO.- En materia de costas, en aplicación analógica integrativa de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC, y de lo normado en los arts. 239 y 240 del C.Penal, procede declararlas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en el apelante.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR ELRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019, por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Gavá, en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.