Sentencia Penal Nº 798/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4889/2020 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 798/2022

Fecha de sentencia: 05/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4889/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Tribunal Superior Justicia de Navarra

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4889/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 798/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4889/2020, interpuesto por D. Lucas, representado por la procuradora Dª. Beatriz Martínez Martínez, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Fernández Huguet, contra la sentencia n.º 11/2020 de fecha 2 de octubre de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 52/2020 de fecha 13 de marzo de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera en el Procedimiento Sumario Ordinario 861/2017, procedente del Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª. Petrarepresentada por la procuradora Dª. Mª Teresa Moncayola Martín, bajo la dirección letrada de D. Francisco Álvarez Blázquez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 incoó procedimiento sumario Ordinario núm. 282/2017 por un delito contra la libertad sexual, contra Lucas; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Primera, (P. Sumario Ordinario 861/2017) dictó Sentencia núm. 52/2020 en fecha 13 de marzo de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'Se declaran probados los siguientes hechos:

El procesado, don Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, de nacionalidad Ecuatoriana, en el mes de Agosto de 2016 tenía su domicilio en la CALLE000 número NUM000, de la Ciudad de DIRECCION000 (Navarra), donde tenía alquilada una habitación a doña Susana.

Esta señora residía en esa citada vivienda junto con sus dos hijas, siendo una de ellas Petra, la cual contaba con la edad de 13 años en aquellas fechas, conviviendo, por tanto, el procesado y todas ellas en el mismo domicilio.

En aquella época, contando el procesado con la edad de 36 años, comenzó una relación con la citada menor Petra.

Durante el tiempo que duró esa relación, que se prolongó desde el mes de agosto de 2016 hasta el mes de abril de 2017, fueron numerosos los actos sexuales completos realizados en dicho domicilio entre ambos, con acceso carnal, la mayoría por vía vaginal y uno por vía anal.

La menor ha realizado tratamiento psicológico en el Instituto de Psicología Jurídica y Forense, al ser derivada para ello por la Sección de Asistencia a las Víctimas del Delito del Gobierno de Navarra, si bien no se detectan signos de alteración emocional o sintomatología como consecuencia de estos hechos.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condenamos al acusado D. Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de dilaciones indebidas, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Imponemos al acusado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de Petra y de doña Susana, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas durante el plazo de 15 años y de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con las mismas contacto escrito, verbal o visual por igual plazo.

Asimismo, le imponemos la medida de ocho años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal.

Acordamos la sustitución de la citada pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español, lo que se ejecutará una vez que el penado cumpla la mitad de dicha pena.

Condenamos al acusado a indemnizar a la citada Petra en la cantidad de 12.000 € por los daños morales causados; con aplicación del interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos al procesado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad en este procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lucas; dictándose sentencia núm. 11/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 2 de octubre de 2020, en el Rollo de Apelación 12/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

'1º. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Gil Gil, en nombre y representación del acusado don Lucas, contra la sentencia 52/2020 dictada el 13 de marzo de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el núm. 702/2017.

2º. Anular, dejando sin efecto, la medida de expulsión del territorio español sustitutoria de la mitad de la duración de la pena impuesta, acordando en su lugar la posposición de un pronunciamiento sobre el particular a la firmeza de la sentencia, previa celebración de una audiencia específica en la que pueda el condenado ofrecer su punto de vista sobre la medida y aportar las justificaciones oportunas acerca de sus circunstancias personales y eventual arraigo, personal, familiar y laboral, en el país.

3º. Confirmar el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

4º. Declarar de oficio las costas causadas en esta apelación.

5º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación efectuada a los procuradores o representantes procesales de las partes.'

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Lucas que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley debido a la indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con el principio constitucional 'in dubio pro reo'.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, referente a la aplicación del artículo 183 CP. Este motivo se formula en relación con Infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

Motivo tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley por entender que existe error de valoración de la prueba en los informes periciales al aplicar la posible atenuante o incluso la absolución

Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, referente a la inaplicación del artículo 183 quater CP o al artículo 183 quater en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

Motivo quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, referente a la aplicación del artículo 110 del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión del recurso, y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 14.3

1.El motivo se sostiene sobre una afirmación: el recurrente tenía la seguridad de que mantener una relación sexual consentida con una menor de 16 años y mayor de 13 años era una conducta correcta y lícita. No puede obviarse que la modificación del Código Penal por la que se elevaba la edad penal para prestar consentimiento sexual se había producido recientemente. Prueba de la falta de conciencia de antijuricidad, se afirma en el recurso, es que no ocultó la relación a personas próximas. En la causa constan innumerables cartas intercambiadas entre el recurrente y la menor conteniendo mensajes afectivos que plasman de manera gráfica cómo no adoptó ninguna estrategia de ocultación o de precaución. Considera que la prueba del desconocimiento que exige la sentencia recurrida se convierte en una genuina probatiodiabólica. Además, no pueden dejar de tomarse en cuenta los rasgos de inmadurez y los indicadores de inteligencia normal-baja que presenta el recurrente que le dificultan la evaluación de las consecuencias legales de sus actos.

2.El motivo no puede prosperar. No concurre el error ni vencible ni invencible de prohibición invocado por el recurrente.

Es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal.

Como principio general, debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, la ilicitud de la acción, su contradicción con el mandato normativo que la prohíbe, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. En consecuencia, el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar

.

Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo, a su formación, su nivel de sociabilidad en el entorno determinado donde actúa, con relación a lo que constituye la conducta prohibida. Dicho espacio suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento de la ilicitud puede tener, o no, efectos disculpantes.

Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve socialmente se puede distinguir cuándo el desconocimiento de la norma no es disculpable y cuándo es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una 'reserva de conocimientos' relativos a su mundo vital. Un saber caracterizado por su tendencial incuestionabilidad y que se presenta como necesario para que la persona pueda desenvolverse en sociedad.

Y aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o incluso presente perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que, como principio general, la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

El error de prohibición disculpante solo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficits de cognoscibilidad razonablemente explicados, no solo desconoce la antijuricidad de la conducta, sino cuando está convencido de que se ajusta a la norma. Cuando, como se contempla en alguna regulación próxima -vid. artículo 20 Código Penal suizo-, la persona dispusiese ' de razones bastantes'para creer que su conducta estaba permitida. Lo que se traduce en una representación falsa positiva. Como afirmábamos en la STS 694/2021, de 15 de septiembre, el error supone ' un conocimiento equivocado, firme e indubitado de la juridicidad de la acción'. Un ' conocimiento equivocado pero seguro',precisábamos en la STS 722/2020, de 30 de diciembre.

3.Lo anterior debe ponerse, además, en relación con el creciente fenómeno del fraccionamiento social, del pluralismo cultural y ético que caracteriza a los sistemas constitucionalmente avanzados. En efecto, una Constitución pluralista como la nuestra debe responder a la necesidad, por un lado, de aplicar fórmulas interpretativas amplias de los contenidos de los derechos de (a) libertad ideológica, religiosa y de conciencia y, por otro, de procurar fórmulas de compatibilidad dúctiles que garanticen su ejercicio.

Pero, precisamente, el pluralismo obliga también, para obtener los fines de optimización de los derechos individuales -entre otros, su razonable coexistencia con los límites que se derivan de otros derechos y de las cláusulas de intangibilidad constitucional- a exigir condiciones muy estrictas para apreciar derogaciones 'ad casum' o 'ad personam' de obligaciones de compatibilidad o de límites.

Unas y otros actúan también como garantías institucionales de la pluralidad constitucional, evitando que esta pueda transformarse en una realidad puramente fáctica que convierta cada expectativa personal o grupal en una razón de acción con independencia de su compatibilidad con los valores constitucionales. Lo que conduciría a una pendiente resbaladiza de fraccionamiento social difícilmente compatible con la idea de comunidad política democrática que participa de determinados valores esenciales comunes.

Creemos, con Rawls, que la razón pública que caracteriza a la sociedad abierta y pluralista impone a los ciudadanos que la integran no solo un deber genérico de obediencia al derecho sino también 'un deber de civilidad'.

Lo que se traduce en un modo de comportarse de forma razonable, de asumir una carga de razonabilidad cuando se enfrente a un conflicto. Tal deber de civilidad permite exigir al ciudadano que llegado un conflicto o ante la previsión de que una determinada conducta o acción suya pueda provocarlo, se informe de los argumentos que la razón pública señale como relevantes y legítimos para enfrentar dicho conflicto.

La Constitución pluralista es compatible con la exigencia razonable de deberes de atención, cuidado y diligencia. Que no se traducen, desde luego, en que la persona alcance o disponga de un determinado y exhaustivo grado de conocimiento de la norma. El estándar aplicable es mucho menos ambicioso. Lo que se exige es una conducta ajustada a la idea de prudencia.

Por tanto, para evaluar si una conducta debe, o no, ser reprochada o reprochada menos de lo que prevé la norma penal cuando el autor invoca que ignoraba su ilicitud no hay que estar tanto a si tenía, o no, una conciencia subjetiva de ilicitud. Debe atenderse, sobre todo, a si pudo conocer la ilicitud si se hubiera esforzado suficientemente en identificar las razones públicas que regulan el conflicto concreto.

4.Ese deber de civilidad puede ceder, desde luego, cuando situacionalmente se identifiquen factores o condiciones personales o culturales que impiden o dificultan significativamente activarlo. Las condiciones de exigibilidad del deber de civilidad se nutren, también, de mínimos presupuestos de capacidad del sujeto activo para recibir transferencias e interferencias de los elementos o valores comunitarios que están en la base de las razones públicas de acción.

Situaciones, rigurosamente acreditadas, de aislamiento socio-cultural o déficits significativos de las condiciones de previsibilidad, precisión y accesibilidad a dichas razones pueden explicar que la persona que infringe la norma prohibitiva no sea castigada o lo sea menos porque en las circunstancias concretas no le era exigible, o lo era en menor medida, ese deber de ajuste prudente.

Por tanto, no cualquier convicción personal ni cualquier representación conceptual de lo que establece una norma prohibitiva sirve para desplazar la sanción por su infracción. Insistimos, no basta en el simple no saber que la conducta realizada está prohibida.

La exención o la semiexención del reproche debe basarse en que el deber de ajuste consistente en recabar la información necesaria resultaba, en términos situacionales, inexigible o menos exigible que a otro ciudadano medio. Lo que explica que el autor creyera de manera fundada en la licitud de la conducta.

De ahí que la creencia errónea de actuar conforme a la norma a los efectos del artículo 14.3 CP no pueda confundirse con el error derivado de la indiferencia sobre si la actuación se ajusta o no a la norma o con la simple y desnuda convicción del sujeto activo de que la actuación 'debe' ser conforme a la norma -vid. STS 256/2020, de 28 de enero, en la que se analiza un interesante supuesto en el que se reconoce error invencible sobre la ilicitud de la conducta. Además de proximidad de edad y madurez entre la menor y el acusado, estos mantenían un relación afectiva y sexual iniciada antes de la reforma operada en 2015. En este caso, la Sala consideró que el deber de ajuste no pasaba por una suerte de reelaboración de la previa situación a la luz de la entrada en vigor de la reforma legislativa que elevó la edad del consentimiento sexual a los 16 años-.

Las bases de cada una de estas situaciones de error son muy diferentes y las consecuencias proyectadas sobre el juicio de desvalor de la conducta, también.

5.En el caso, y en los términos bien precisados en la sentencia recurrida, no identificamos que el hoy recurrente contara con buenas razones para estar convencido de que su conducta era lícita.

No lo es, desde luego, la invocación al origen nacional del recurrente y al hecho, según se afirma, de que en la República del Ecuador las relaciones sexuales se inicien a edades más tempranas que en España.

Sin perjuicio de la prudencia con la que siempre deben tratarse las presunciones de tipo cultural o antropológicas, no soportadas en sólidos elementos de prueba, tal dato en modo alguno supone que el potencial de reconocimiento exigible al Sr. Lucas venga delimitado y condicionado de forma exclusiva por los estándares y costumbres de dicho País.

Su experiencia vital se nutre no solo de elementos de autorreferencia grupal o de origen nacional sino de otros más generales y comúnmente compartidos.

Como se declara probado, el hoy recurrente, al tiempo de los hechos justiciables, llevaba residiendo en España 18 años, donde trabajaba y había mantenido distintas relaciones familiares. El Sr. Lucas reúne todos los indicadores de integración social, cultural y relacional comunes a cualquier otra persona, miembro de esta sociedad. No hay ninguna razón mínimamente atendible que permita considerar que el recurrente no participara de la esfera de lo socialmente cotidiano o que tuviera dificultades cognitivas o culturales para aprehender el especial valor que social y normativamente se otorga a la libertad e indemnidad sexual. En particular, de las personas menores de edad.

En el caso, difícilmente puede argüir sólidas razones de error sobre la licitud del acceso sexual a una persona de trece años de edad quien, con 36 años, es, además, padre de un hijo y de dos hijas, una de ellas de edad muy similar a la menor víctima de los hechos objeto de este proceso.

No tenemos ninguna razón para plantearnos que el acusado ante una manifiesta y desproporcionada diferencia de edad carecía de condiciones para despejar con prudencia si el derecho contemplaba como legítimo mantener relaciones sexuales plenas con una niña de trece años.

Pero, además, situacionalmente, el Sr. Lucas dispuso de información significativa. La Sra. Graciela, en los términos que esta refirió en el plenario, ante actitudes y comportamientos observados, le advirtió directa y expresamente del riesgo que suponía mantener relaciones sexuales con una menor de corta edad como Petra. Advertencia que ni le hizo recabar información ni cesar en la propia relación.

El hoy recurrente se mostró indiferente respecto a si mantener relaciones sexuales con una menor de trece años estaba permitido por la norma. Y esa indiferencia le priva, como apuntábamos, de razones bastantes para invocar error penalmente significativo en su conducta.

MOTIVO SEGUNDO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN CUANTO SE DECLARA PROBADA LA EXISTENCIA DE RELACIONES SEXUALES CON PENETRACIÓN

6.El motivo se sostiene sobre un argumento principal: existe un vacío probatorio sobre uno de los subhechos que fundan la condena. El relativo a la existencia de relaciones sexuales con penetración. Es cierto que la menor afirmó de manera contundente que fue objeto de penetraciones, pero no puede obviarse que, al tiempo, insistió en que se realizaron bajo la intimidación del hoy recurrente. Lo que justificó que la acusación se formulara por el delito de agresión sexual, a la luz de la Ley entonces vigente. Sin embargo, el tribunal de instancia, atendidas las conclusiones periciales y el contenido de la documental relativa a los textos y mensajes intercambiados entre el hoy recurrente y la menor, descartó dicha versión identificando un comportamiento abusivo. Por ello no parece razonable que se otorgue valor probatorio a informaciones de gran peso incriminatorio cuando el tribunal ha descartado el valor del testimonio para considerar acreditados los hechos principales sobre los que se sostenía la acusación.

Déficit acreditativo que, para el recurrente, no puede compensarse con otras informaciones de prueba. No, desde luego, con las manifestaciones del propio Sr. Lucas, como se indica en la sentencia recurrida. En el juicio insistió en que no había mantenido relaciones sexuales con penetración. Y no solo. Su declaración plenaria le permitió precisar el alcance de sus previas manifestaciones, aclarando que nunca fue cuestionado sobre la existencia de penetraciones por lo que mal puede concluirse que la reconociera en fases previas. Manifestaciones que, además, no fueron debidamente introducidas en el plenario por lo que no se le dio la oportunidad de aclarar, de haberlas, las contradicciones.

7.El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional en tercera instanciaes, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

8.Partiendo de lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Superior no se limita a validar el razonamiento probatorio del tribunal de primera instancia. En un impecable cumplimiento de la función plenamente devolutiva que le atribuye el recurso de apelación, la sentencia recurrida analiza de manera sistemática y completa todos los datos o elementos de prueba que integran al cuadro de prueba producido en la instancia a los que atribuye un valor confirmatorio de la hipótesis nuclear acusatoria más allá de toda duda razonable.

La completitud del análisis probatorio, desde una perspectiva holística, la interacción de todos los datos de prueba, la exteriorización de máximas epistémicas de atribución de valor del todo compatibles con los estándares de la más elemental racionalidad social compartida arroja un resultado que, desde los condicionantes casacionales antes precisados, resulta incuestionable.

9.Es cierto, como no podía ser de otra manera, que la información transmitida por un testigo debe ser objeto de una atribución de valor reconstructivo. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la declaración como probados de determinados hechos que realiza el tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgarle credibilidad, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por aquel es fiable -vid. SSTS 487/2022, de 18 de mayo; 422/2022, de 28 de abril-.

Y creemos que la diferencia entre credibilidad del testigo y fiabilidad de la información aportada por este no es retórica. Resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información transmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial.

Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

10.Pero no es el caso. Es cierto que el tribunal no identificó suficiente fiabilidad en las manifestaciones de la menor sobre la concurrencia de intimidación en las relaciones sexuales mantenidas con el acusado, pero ello no conduce de forma necesaria a privar de todo valor reconstructivo al resto de las informaciones aportadas por la testigo. En especial, las relativas al tipo de relaciones sexuales que mantenía con el recurrente sobre las que la testigo siempre se mostró precisa y constante. Informaciones que, además, han sido sustancialmente corroboradas no solo por datos de naturaleza referencial -los provenientes del testimonio de la madre de la menor- o indirecta -los contenidos en el informe pericial psicológico-, sino por las propias manifestaciones del hoy recurrente que, analizadas desde el canon de la totalidad, como hace la sentencia recurrida, confirman la existencia de actos de penetración.

11.Sobre la tacha de inutilizabilidad de las declaraciones previas que opone el recurrente, debe precisarse que el tribunal de instancia valoró las informaciones que el propio recurrente decidió, en el ejercicio de su derecho a la no autoincriminación, introducir en el acto del juicio a instancia de su propia defensa cuando de forma expresa le preguntó sobre el sentido y alcance de lo declarado en la fase previa.

En este caso, no nos encontramos ante un uso probatorio del silencio 'plenario' que estaría vedado por el artículo 47 CDFUE y el artículo 7.5 de la Directiva 2016/343 -vid. también, STC 61/2005-, sino ante la valoración de una información plenaria aportada por el propio recurrente en el ejercicio de sus derechos a defenderse y a la no autoincriminación -vid. STC 93/2005, que apunta la procedencia constitucional de aprovechar probatoriamente lo manifestado por la persona acusada en el ejercicio de su derecho a la última palabra-.

Lo que la persona acusada declara, en adecuadas condiciones defensivas, en el acto del juicio accede al cuadro de prueba, renunciando al privilegio constitucional y convencionalmente reconocido a no hacerlo - vid. STEDH, caso Vera Fernández Huidobro c. España, de 6 de enero de 2010, parágrafo 144-.

La consecuencia que se deriva es que no cabe oponer ninguna regla de prohibición de valoración de lo declarado sin perjuicio, claro está, del valor reconstructivo que quepa atribuir a lo manifestado por la persona acusada a la luz de los otros elementos de prueba disponibles y, muy en particular, en atención a quién puede perjudicar dicha información -vid. sobre estándares de atribución de valor a la información aportada por coacusado que perjudica a otro coacusado, STC 111/2011, 126/2011; STEDH, caso Balsan c. República Checa, de 18 de octubre de 2010-.

Sobre valoración de las manifestaciones de la persona acusada nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma expresa y reiterada sobre el valor probatorio que puede atribuirse a la versión inverosímil ofrecida por la persona acusada, afirmando que ' la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad'-vid. SSTC 220/1998, 155/2002, 135/2003 y 300/2005-.

12.Y no otra cosa ha acontecido en el caso.

El Tribunal Superior, validando el razonamiento probatorio del tribunal de instancia, identificó en las explicaciones plenarias ofrecidas por el recurrente sobre lo que quiso decir en sus manifestaciones previas, una marcada implausibilidad. Pero no solo. Apreció en las declaraciones sumariales introducidas un mayor grado de correspondencia con la acontecido. Informaciones probatorias que, además, coligaban mejor con el resto de los datos de prueba tomados en cuenta. En particular, con lo manifestado por la menor sobre la existencia de penetraciones.

Compartimos la atribución de valor y la conclusión fáctica alcanzada: existieron actos de penetración en el curso de las relaciones sexuales habidas.

TERCER MOTIVO, ' ENCONTRÁNDOSE EL MOTIVO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY POR ENTENDER QUE EXISTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS INFORMES PERICIALES AL APLICAR LA POSIBLE ATENUANTE O INCLUSO ABSOLUCIÓN'(SIC)

13.En términos confusos, se invoca, al tiempo, infracción de ley y error en la valoración de la prueba, reprochándose al Tribunal Superior que no haya apreciado los presupuestos fácticos aplicativos del artículo 383 quáter CP o, en su caso, de la atenuante analógica del artículo 21.7 CP. Al parecer del recurrente, las conclusiones periciales identifican en el hoy recurrente rasgos de inmadurez e inteligencia baja que le aproximan al nivel de madurez de la propia menor. Pese la diferencia de edad no se identifica, se afirma por el recurrente, una situación de desigualdad madurativa que justifique su condena como autor de un delito de abuso sexual.

14.El motivo, en su desarrollo argumental, adquiere una mayor prevalencia normativa que probatoria. En puridad, el recurrente utiliza los mismos datos de prueba que los tribunales de instancia y de apelación -los provenientes del informe pericial practicado-, sin que existan, tampoco, discrepancias fácticas sobre lo que se declara probado. Si bien en un lugar de la sentencia inadecuado, pues debería haber tenido reflejo en el hecho probado, el tribunal viene a declarar suficientemente acreditado que el recurrente presentaba rasgos de inmadurez y una inteligencia media-baja.

La discrepancia se centra en el valor normativo que tanto el tribunal de instancia como el de apelación otorgan a dichos rasgos. Sobre todo, su relevancia para excluir, por la vía del artículo 383 quáter CP, la responsabilidad penal del recurrente.

15.Y, ya adelantamos, compartimos las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior.

La cláusula del artículo 183. quáter CP -vigente al tiempo de los hechos- responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantily por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que ' quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos'. Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines político-criminales del Derecho de la Unión excluyendo 'las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'-vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual,de 25 de octubre de 2007-.

Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 quáter CP.

No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, a prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 quáter CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 quáter CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de edad, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP.

Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.

16.La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.

Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que ' constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años'-.

Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales.

En particular, la expresa mención a 'desarrollo' que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo.

17.Como es sabido, la categoría 'desarrollo' viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje.

El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico-biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales.

Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 quáter CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptivos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas.

18.La sentencia recurrida no cuestiona que el Sr. Lucas tuviera rasgos de inmadurez personal, pero es obvio que ello no significa que su nivel se equipare al de una niña de trece años, aunque esta, a la luz de su desarrollo, pueda considerarse madura. Insistimos, para comparar y equiparar niveles de madurez no puede prescindirse de los respectivos grados de desarrollo alcanzados.

En el caso, las experiencias vitales de uno y otro, marcadas por una diferencia de edad de 23 años, determinan un profundo diferencial en el desarrollo y, en esa medida, alejan toda expectativa de proximidad madurativa.

No es asumible que una menor de trece años pueda ejercer plenamente su autonomía personal y sexual frente a una persona de treinta y seis años, padre de tres hijos, que decide entablar una relación personal y sexual con ella -vid. SSTS 946/206, de 15 de diciembre, 1001/2016, de 18 de enero-.

No nos cabe duda de que los elementos relacionales indican con toda claridad abuso en el acceso sexual -en la terminología propia de la ley aplicable-. Lo que excluye todo juego a la cláusula de atipicidad del artículo 183 quáter CP y, también, a la rebaja del reproche por la vía de la atenuante analógica pretendida. La marcadísima asimetría de los respectivos desarrollos vitales rompe toda conexión con el sentido y el fin de protección de la norma que puede servir de categoría de referencia.

Como hemos reiterado, la clave de la apreciación analógica de circunstancias atenuatorias reside en la identificación de datos objetivos que adquieran un significado o valor funcional equivalente a aquellos que sustentan la apreciación de las circunstancias típicas. La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fundamento al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre; 401/2022 de 22 de abril-.

Lo que, en el caso, reiteramos, no concurre.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 183 QUÁTER CP O DE ESTE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 21.7 CP

19.El motivo ha perdido contenido autónomo. El juicio normativo ya ha sido abordado al hilo del motivo anterior por lo que procede su desestimación, remitiéndonos a las razones allí expuestas.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 CP

20.El motivo combate la determinación de la cantidad indemnizatoria que, como responsabilidad civil, se fija en la sentencia. El recurrente la califica de indebida pues no se ha acreditado daño o alteración alguna en la menor. No puede obviase, sostiene el recurrente, que la relación fue consentida y que la menor ya había mantenido previamente otras relaciones sexuales con adultos también consentidas por lo que los hechos que se declaran probados no interfirieron en su proceso de maduración personal. El recurrente llama la atención sobre que si los hechos hubieran sucedido antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 resultarían atípicos. Insiste en que, sin perjuicio de la irrelevancia del consentimiento a efectos penales, a los fines resarcitorios estrictamente civiles debe valorarse que la menor hizo lo que deseaba sin que el recurrente le causara ni daños materiales ni morales por lo que no procede establecer indemnización alguna a su favor.

21.El motivo debe ser rechazado. Es cierta, no obstante, la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración. En estos casos, tan solo cabe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa sociales de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

22.Lo anterior se traduce, pues, en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los órganos de la instancia siempre que lo dispuesto se base en razones socialmente compartidas. Y creemos que la sentencia de instancia satisface esta carga de justificación.

Es evidente que el daño moral, en algunos delitos, adquiere una relevancia descriptiva autoevidente. De los hechos que se declaran probados se identifica con extremada claridad una grave lesión de los derechos a la indemnidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad de los que es titular la menor. Lesión que por sí puede y debe ser resarcida, aun mediante fórmulas no estrictamente reparatorias.

Se equivoca el recurrente cuando niega la existencia del daño porque no se identifiquen secuelas psíquicas de la conducta abusiva. El daño existe desde el momento en que una persona abusa sexualmente de otra.

El recurrente insiste en identificar libre consentimiento en la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales con él. Cuando, a la luz de los hechos declarados probados, se ha identificado lo contrario: que el consentimiento prestado por Ainhoa no puede reputarse libre. La menor se sometió a la voluntad sexualmente cosificadora del recurrente a consecuencia del marco de superioridad y abuso al que la sometió.

El daño infringido en el núcleo intangible de los derechos fundamentales afectados merece una reparación, aunque en el fondo resulte ontológicamente irreparable. Constituyendo la indemnización el único mecanismo previsto por el ordenamiento para poder alcanzar dicho fin, aunque sea por la vía del resarcimiento.

En el caso, la cantidad de 12.000 mil euros fijada por el tribunal de instancia, y validada por el tribunal de apelación, satisface dicho objetivo, sin que pueda calificarse de fuente de enriquecimiento injusto.

CLÁUSULA DE COSTAS

23.Tal como dispone el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso deben imponerse al apelante.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

24.Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Petra.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación de Sr. Lucas contra la sentencia de 2 de octubre de 2020 de de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese de forma personal a Petra haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.