Sentencia Penal Nº 8/2000, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2000 de 16 de Octubre de 2000

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO PENAL

Rollo de Apelación de Sentencia de la Ley del Jurado 7/2.000.

Procedimiento Ley del Jurado n° 1/00.

Procedencia: Audiencia Provincial Sec. 1ª Las Palmas.

SENTENCIA N°8 (R.19/00).

PRESIDENTE:

EXCMO. SR. D. FERNANDO DE LORENZO MARTINEZ.

MAGISTRADOS:

ILTMA. SRA. Dª MARGARITA VARONA FAUS.

ILTMO. Sr. D. VICENTE ÁLVAREZ PEDREIRA.

Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de octubre de dos mil.

Visto el recurso de Apelación número 7/2000 del Procedimiento Ley del Jurado, proveniente del

Juzgado de Instrucción número Tres de San Bartolomé de Tirajana, al número 1/99 de dicho Órgano Jurisdiccional, en el que, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, en funciones de Tribunal del Jurado, se dictó Sentencia al Rollo 1/00 en fecha 12 de Abril de 2.000 , siendo

Magistrado Presidente el Iltmo. Sr. D. Oscar Bosch Benítez, contra dicha Resolución se interpuso

Recurso de Apelación, por la representación del condenado Juan Ramón , por el

Ministerio Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y Recurso Supeditado de Apelación,

por la acusación Particular, en representación de D. Jon . Se ratificó la

representación del condenado, la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Delia Ramos Herrera y

la Letrada María Soledad Díaz Torres, y, como apelante, el Excmo. Sr. Fiscal Jefe del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias y por la Acusación Particular la Procuradora Dª. Petra Ramos

Pérez y el Letrado D. Vicente Flores Guerra. Recurso que pende ante esta Sala de lo Penal del

Tribunal Superior de Justicia de Canarias, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE ÁLVAREZ PEDREIRA,

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia objeto del presente Recurso se contiene el siguiente Fallo: 'CONDENO al acusado Juan Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de despoblado y abuso de superioridad del artículo 22.2ª CP , a pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y a indemnizar a los padres de Antonio en la cantidad de VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de todas las costas procesales causadas.

Se prohibe al acusado volver a las localidades de Vecindario y Sardina del Sur (término municipal de Santa Lucía de Tirajana) durante el periodo de CINCO AÑOS desde el cumplimiento de la pena o concesión de libertad.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta será de abono a Juan Ramón , todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

ASEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, estimó los hechos que se imputan a Juan Ramón son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el articulo 139.1° del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de despoblado del artículo 22.2ª del Código Penal , y solicitó que se imponga al acusado la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, así como al pago de las costas causadas. Igualmente solicitó que, en el concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a los padres de la víctima en la cantidad de VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000).

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos que se imputan a Juan Ramón son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 140 del Código Penal, en relación con el art. 139, 1° y 3° del mismo texto punitivo , al concurrir las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, concurriendo, asimismo, las circunstancias agravantes de despoblado y abuso de superioridad previstas en el art. 22.2ª CP y la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP , solicitando se imponga al acusado la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en los arte. 140 y 139 CP , en relación con los artículos 22.2ª, 23 y 66 del mismo cuerpo legal ; y con prohibición de que el acusado entre en el Municipio de Santa Lucía de Tirajana durante el periodo de CINCO AÑOS desde el cumplimiento de la pena o concesión de libertad, con arreglo a lo establecido en el art. 57 del Código Penal ; y la imposición de las accesorias legales ( art. 55 CP ) y costas. Por la vía de responsabilidad civil, de conformidad con lo previsto en los art. 109 y siguientes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a los padres de Antonio en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000), por daños y perjuicios materiales y morales ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO: La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos que se atribuyen al acusado Juan Ramón son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , pero no procede la imposición de pena alguna por aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP . De forma alternativa, y para el caso de que no se aprecie la eximente completa, procede la aplicación de las siguientes atenuantes: 1) La prevista en el art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1ª, ambos del CP , y la analógica del art. 21.6ª CP; 2) la del art. 21.2ª CP , en relación con la analógica del art. 21.6ª CP ; y 3) la establecida en el art. 21.4ª CP (arrepentimiento espontáneo), en relación con la analógica del art. 21.ª CP , solicitando -siempre para el caso de que no se aprecie la eximente completa- la imposición de una pena de SEIS AÑOS.

QUINTO: Terminados los informes verbales de las partes, el Sr. Presidente, procedió a formular el correspondiente cuestionario de preguntas OBJETO DEL VEREDICTO, para que, sobre las mismas, respondiesen los Jurados en el sentido positivo o negativo acerca de los hechos y seguidamente se pronunciaran sobre la culpabilidad del acusado.

Antes de entregar el cuestionario a los Jurados se oyó a las partes a los efectos previstos en el art. 54 de la Ley del Jurado .

SEXTO.- Las preguntas que se formularon y entregaron al Jurado, como Objeto de veredicto, con indicación final de las mismas de su carácter favorable o desfavorable para el acusado, y las RESPUESTAS a las mismas, tras haberse retirado a deliberar, fueron las reseñadas en la sentencia de instancia, estableciéndose, concretamente, como probados los hechos siguientes:

Primero.- En la noche del día 21 de Noviembre de 1.998 (no más tarde de las 23,30 horas), el acusado Juan Ramón salió de su casa con un amigo de su hermano Sergio y se dirigieron a las fiestas del Cruce de Sardina. Tras encontrarse el acusado con su sobrino Antonio , sobre las 12,30 de esa misma noche, Juan Ramón tuvo la intención de mantener relaciones sexuales con su sobrino, para lo cual ambos se marcharon hacia el lugar denominado los Llanos del Polvo (no siendo ésta la primera ocasión que el imputado pretendía tal objetivo, puesto que ya lo había intentado anteriormente sin éxito, dada la oposición de Antonio ).

Ante la nueva negativa de Antonio , Juan Ramón , cogió al niño por el cuello, golpeándolo, lo tiró al suelo, le dio varias patadas y le apretó contra el suelo con la rodilla. Y estando Antonio en esa posición, sin poder moverse, le hizo un corte en el cuello y le asestó cuatro puñaladas en el tórax y abdomen, causándole la muerte con una navaja que el acusado había cogido esa misma noche de la caja fuerte de su hermano Sergio , con el propósito de matar a Antonio si éste se resistía de nuevo a sus peticiones sexuales, circunstancia que volvió a repetirse.

Segundo.- La muerte del menor Antonio se produjo a consecuencia de las múltiples heridas producidas por el apuñalamiento de que fue víctima a manos de su tío, el acusado Juan Ramón , quién, ante la negativa de su sobrino a mantener relaciones sexuales, cogió al niño por el cuello y torciéndoselo lo tiró al suelo, propinándole varias patadas y golpes en diversas partes del cuerpo (en la cabeza: hematomas en región frontal izquierda, contusión y erosión en región frontal derecha, hematoma en región anteroauricular izquierda; en el torax: eritema y erosión en hombro derecho, eritema en pubis derecho y escroto izquierdo; y miembros superiores: erosión en dedo pulgar de mano derecha y pequeñas erosiones en ambas manos), lo apretó contra el suelo con la rodilla sin que Antonio se pudiera mover, asestándole varias puñaladas en la cabeza (herida inciso punzante en región submetoniana izquierda de 8 centímetros de longitud; herida incisa superficial en región submetonina izquierda de 1,5 cms. De longitud; herida incisa en región parotídea derecha que afecta al pabellón auricular derecho de 8 centímetros de longitud; herida incisa retroauricular y que alcanza a región temporal derecha de 9 centímetros, y herida incisa en a la del pabellón auricular derecho superficial de 2,5 centímetros) y tórax (herida inciso punzante de 2 centímetros de longitud en región torácica izquierda; herida inciso punzante de 2,5 centímetros de longitud, 6 centímetros por debajo de la manilla izquierda y a 4 cms de la línea media (herida mortal de necesidad y muy posiblemente la última de las puñaladas recibidas por el menor); herida inciso punzante de 2 centímetros de longitud, distante 5,5 cms de la línea media y a 3 cms de la última costilla; herida inciso punzante de 2,5 cms de longitud en vacío derecho por debajo del reborde costal), causándole la muerte con una navaja tipo 'sevillana' que el acusado había cogido esa misma noche de la caja fuerte de su hermano Sergio con el propósito de matar a Antonio si éste se resistía de nuevo a sus peticiones sexuales, circunstancia que volvió a repetirse.

Tercero.- Aquella misma tarde del día 21 de Noviembre de 1.998, Juan Ramón , no consumió droga (concretamente una raya de anfetamina) en su habitación; y aún en el caso de haberla tomado, no afectó a su capacidad de comprender, conocer y controlar su voluntad.

Cuarto.- Al día siguiente de sucedidos los hechos, y cuando fue preguntado por los agentes de la Guardia Civil acerca de las peleas con arma blanca que se habían producido la noche anterior, el acusado Juan Ramón , por propia iniciativa, relató lo que había pasado con su sobrino Antonio y se entregó a los agentes.

Quinto: El acusado actuó en todo momento con frialdad de ánimo, sin que tuviese en modo alguno mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, sino que, simplemente, estaba excitado, habiendo concebido su propósito con antelación si su sobrino Antonio se resistía de nuevo a sus pretensiones sexuales, circunstancia que volvió a repetirse. Por tanto, Juan Ramón fue plenamente consciente de sus actos, habiendo tenido intención de matar a su sobrino, haciendo uso de medios, modos y formas que le aseguraban dicho objetivo (en especial, la utilización de la navaja), sin riesgo para el propio acusado, ya que, Antonio , no tuvo la posibilidad de defenderse, y aprovechando además las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos (de noche y en un sitio apartado), factores que debilitan aún más si cabe la defensa del menor y trataban de facilitar la impunidad del acusado, abusando de su superioridad (dada la notable desproporción existente entre la agresión sufrida y los medios de defensa contra la misma), factor que debilita aún más si cabe la defensa del menor y trataba de facilitar la impunidad del acusado, tratando de producir a Antonio el mayor sufrimiento posible.

Sexto.- Juan Ramón , para realizar su acción, se valió del hecho de que Antonio era el hija de su hermana para convencerlo de que lo acompañara al lugar que había elegido (y confiado por ello Antonio en que no le pasaría nada).

Séptimo: El acusado es culpable de la muerte de su sobrino Antonio por haber tenido intención de matarlo, haciendo uso de los medios, modos o formas que le aseguraban dicho objetivo, sin riesgo para el propio Juan Ramón , ante la imposibilidad de defensa por parte de Antonio , tratando además de producirle a su familiar el mayor sufrimiento posible, siendo tales hechos constitutivos de un delito de asesinato.

SÉPTIMO.- Se notificó la designación de Ponente a las partes personadas, sin observación alguna por las mismas al respecto.

Se señaló, por proveído, el día 19 de Septiembre, a las 11 horas, para la celebración de la vista del Recurso, siendo suspendida, la vista a petición del Ministerio Fiscal, señalándose para el día 10 de Octubre de 2.000 a las 11 horas.

Comparecieron el día y la hora señalado, apelante apelado y personados, así como la representación del condenado actuando como apelada.

El Acusado y el Ministerio Fiscal solicitaron la revocación de la Sentencia en base a los argumentos expuestos en el escrito del Recurso y se opuso la parte apelada.

OCTAVO.- Se han observado, en lo sustancial, las formalidades de tramitación en esta fase procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias debe recibir prioritaria respuesta. Dicha Apelación se estructura en un solo motivo y considera que la sentencia debe revocarse, al haber acogido la circunstancia de abuso de superioridad, que considera incompatible con el reconocimiento de la alevosía, que califica el asesinato.

El Ministerio Fiscal, que anticipa que su Recurso es intranscendente en cuanto a la pena a imponer al condenado, señala, y en ello fundamenta su recurso, que si se ha apreciado la existencia de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia de alevosía, no puede aplicarse, además, la agravante genérica de abuso de superioridad, al tratarse de circunstancia de naturaleza homogénea, considerándose, por constante jurisprudencia, el abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado, existiendo entre las dos una identidad estructural y distinguiéndose únicamente por suponer el abuso de superioridad una menor gravedad del injusto y también de la culpabilidad.

Este criterio -añade el recurrente- es el establecido y mantenido por el Tribunal Supremo en innumerables sentencias. Así, en la sentencia de 16 de Febrero de 1.999 , se considera al abuso de superioridad y siguiendo la tradición jurisprudencial, como una alevosía menor, y hasta tal punto esto es así, que, en la referida sentencia, el TS entiende que no se ha vulnerado el principio acusatorio cuando, a pesar de haberse acusado por un delito de asesinato cualificado por la alevosía, no se apreció en la sentencia impugnada el abuso de superioridad.

En el mismo sentido -añade el Ministerio Fiscal- la sentencia del TS 13-4-98 afirma que la Sala no estaba impedida para aplicar la agravante de abuso de superioridad a pesar de que la petición era de alevosía, basándose, igualmente en el carácter de alevosía menor o de segundo grado que tiene el abuso de superioridad, añadiendo que entre el elemento subjetivo de una y otra hay una importante diferencia que justifica el mas intenso reproche legal que determina la alevosía y es que, mientras la alevosía tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que para el agresor pudiera provenir de la víctima, en cambio, para el abuso de superioridad, basta la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos.

Así, pues, resume el recurrente, es clara la imposibilidad de apreciar al mismo tiempo y en resolución del mismo asunto y misma persona, ambas agravantes, pues son dos modalidades de una misma cosa. Más grave una que otra y merecedora, por tanto, una de mayor reproche legal que otra que viene justificado por la distinta intensidad del elemento subjetivo, ya que, mientras la alevosía, tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que la defensa de la víctima pudiera provenir para el agresor, el abuso de superioridad supone el conocimiento de tal superioridad y su consciente aprovechamiento.

Por todo ello -concluye el recurrente- la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, entendemos no es ajustada a derecho, siendo mas correcta la calificación de asesinato caracterizado por la concurrencia de la alevosía y la apreciación de las circunstancias de ensañamiento y despoblado, junto con la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Al respecto debe razonarse, que, en el presente caso, como acertadamente se señala en el Recurso, al considerarse la existencia de asesinato cualificado con la agravante de alevosía, la misma es incompatible con el abuso de superioridad, ya que esta, -según constante jurisprudencia, Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 1997, 14 de Abril 1998, 16 de Febrero de 1.999 - se considera como una alevosía menor o de segundo grado, existiendo entre las dos una identidad estructural, cuando, como en este caso, proceden del mismo hecho y se distinguen la de abuso por una menor gravedad del injusto y de la culpabilidad, lo que determina la incompatibilidad entre ellas.

Solo, tras descartar la concurrencia de la alevosía, se puede examinar la existencia de la agravante de abuso de superioridad, destacándose su homogeneidad con la anterior y describiéndola como alevosía menor. El motivo debe estimarse, ya que, al haber apreciado el Tribunal de instancia la circunstancia de alevosía, no podía, por lo expuesto, estimar, como indebidamente -se hace el abuso de superioridad. Es difícil apreciar conjuntamente una y otra agravante y es, desde luego, imposible en este caso, en el que la desproporción de fuerza física y edad entre el agresor y su víctima, es evidente.

Lo anteriormente razonado conlleva la estimación del Recurso del Ministerio Fiscal, aunque, como se señala en el mismo, y, luego, veremos al examinar la impugnación del condenado, la estimación del motivo sea intranscendente para revisar la pena.

SEGUNDO.- Procede, a continuación, el análisis del recurso interpuesto por la representación del condenado.

En esta apelación, al amparo del artículo 846, bis c) apartado 6) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formulan dos motivos, el primero, por considerar inadecuados la aplicación de los agravantes genéricos de despoblado y abuso de superioridad del artículo 22,2 del Código Penal y, el segundo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.,

Se invoca, en esta motivo del Recurso, infracción legal por haberse apreciado, en la Sentencia, la agravante de descampado, ya que, según se indica, tal agravante es también incompatible con la agravante de alevosía, que se ha estimado para calificar el asesinato.

Como resulta de los hechos probados, concurre la agravante de despoblado comprendida en el n° 2 del art. 22 del Código Penal , lo que no ofrece dudas a la vista de las condiciones que rodearon los hechos y que, como señala el Ministerio Fiscal en su Recurso, queda profusamente y suficientemente explicitada en la propia Sentencia. En esta, y de acuerdo con lo que considera probado por unanimidad el Jurado, se establece que, Juan Ramón , aprovechó las circunstancias de tiempo y lugar (de noche y sitio apartado) para llevar a cabo su conducta, procurando debilitar aún mías, la defensa del menor y facilitando su impugnidad. La elección del lugar, y al margen de cualquier otra circunstancia, fue premeditada a tal fin. El lugar elegido -los Llanos del Polvo- está apartado (para llegar allí se debe cruzar un barranco y, en aquellas fechas, se trataba de un solar a medio construir, no existe duda que Juan Ramón , al margen de cualquier otra circunstancia, buscó de propósito la soledad para la realización del delito y alcanzar su impunidad, a la vez que resulta de muy escasa posibilidad de hallar auxilio de personas que impidan o dificulten el malquehacer del agente, acentuando en su dinámica comisiva la situación de desamparo impotencia y angustia del sujeto pasivo - SS del TS de 23 de Enero, 24 de Junio, 22 de Diciembre de 1.975, 4 de Mayo 1976 y 30 de Septiembre de 1.981- y de esta Sala de 4 de Mayo de 1.999 , que, concurre cuando se busca o se aprovecha para la acabada ejecución del designio delictivo, y, la circunstancia de despoblado equivalente a paraje solitario o distante de núcleos urbanos y que se busca o aprovecha para la comisión del hecho delictivo, encontrando la 'ratio essendi' en la indefensión de la víctima, bien buscándolo de propósito o prevaliéndose de las circunstancias que le brinda esa situación ( SS 13 de Mayo de 1971, 30 de Septiembre de 1981, 11 de Noviembre de 1.982, 26 de Abril, 19 Mayo y 15 y 17 de Noviembre de 1.983 ).

La situación de despoblado ha de haber favorecido efectivamente a la indefensión del ofendido, facilitando la ejecución del plan criminal, ánimo de prevalerse el culpable de las condiciones favorables emanantes de la situación de desamparo de la víctima, bien aprovechándose de las mismas ante la su descubrimiento y comprobación de propósito en su planificación delictiva.

El legislador crea esta agravante muy genérica de aprovecharse de las circunstancias del lugar y tiempo para ejecutar el delito o para facilitarse la impunidad. Su fundamento es la mayor facilidad para cometer el delito y la posible impunidad del delincuente y concurre cuando se da la utilización de medios para facilitar el delito provocando la indefensión de la víctima o para facilitar la impunidad, dificultando la acción de la justicia.

Indudablemente se puede aplicar estas agravantes, como en éste caso, cuando se busca, o se aprovecha, exprofeso con una de las dos finalidades requeridas por el tipo. Esta agravante tiene un ámbito de aplicación más amplio, pues permite aplicarla si el Tribunal considera que se ha cometido el hecho delictiva.

En éste caso -y por ello no es incompatible con la alevosía- la búsqueda del lugar, para anular a defensa del agredido, haciendo difícil la ayuda, era independiente de su propósito de asegurar la ejecución, que constituye la alevosía.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del Recurso, la representación del condenado denuncia la infracción de precepto legal en la determinación de la pena ( artículo 846. bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (imposición de la pena de 23 años con el asesinato), ya que considera no concurre el agravante de ensañamiento, pues, entiende, que no ha existido un comportamiento en el Agente revelador de una personalidad inhumana en la idea de llevar a cabo una muerte, actuando sobre la víctima de manera que le hace sufrir un dolor psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida.

Entiende la recurrente, al desarrollar este motivo que, en el presente caso, no se detecta esa Plus de culpabilidad que sostiene el veredicto del jurado, integrado por la causación de dolores o sufrimientos superfluos a la víctima, con el íntimo propósito de satisfacer el agresor los más bajos instintos de perversidad propio del ensañamiento.

Por la forma de la agresión y del informe practicado por el Médico Forense en el que se basa la motivación del veredicto para estimar la agravante de ensañamiento - añade el recurrente- no se puede inferir la existencia de éste.

En la agravante de ensañamiento, como señala la sentencia del TS de Octubre de 1.999 , 'hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla, ya no persigue la realización del delito, sino persigue el aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito'.

En el caso que nos ocupa -refiere el recurrente- los hechos probados son bien distintos a los esgrimidos en la sentencia, pues según el relato de los hechos probados (Hecho 8°) y (Hecho 10°), no resulta acreditado ni el elemento objetivo ni subjetivo de la agravante de ensañamiento careciendo de base razonable la condena.

Del informe Psiquiátrico Forense se desprende -se señala en el Recurso- que al tener el trastorno sexual, le llena de rabia y enojo, y esa rabia y enojo fue la que le llevó a acabar con la vida de la víctima además de que quedó probado que el acusado se encontraba excitado.

Esta Sala, en reiterados pronunciamientos, en sus Sentencias de 7 de Julio de 1.997 y 18 de Mayo de 1.998 y 29 de Marzo y 16 de Mayo de 2.000 , en relación al artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala que el resultado claro es que, al organismo jurisdiccional de apelación, le está vedado efectuar cualquier otra valoración del material probatorio que aparece en las actuaciones, limitándose su función al control de la existencia de pruebas válidas y si las mismas son incriminatorias o de cargo y sin que pueda ir más allá, como resulta de la expresión 'carece', existente en el referido artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, las facultades revisoras del organismo jurisdiccional sólo actuarían en condenas absurdas o del todo arbitrarias, en que podría la Sala de apelación, así declararlo, como vía para emitir un fallo distinto, declaración excepcional, que ha de abordarse siempre con criterio restrictivo y en los términos apuntados, en cuanto, de otra forma, se suplantaría, de forma injustificada, la voluntad de los miembros que forman el jurado por la de un órgano Jurisdiccional Profesional..

En relación con la agravante de ensañamiento, como anteriormente señala la sentencia de instancia, 'reiterada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha dicho que hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito, sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito (v. La reciente STS de 6 de Octubre de 1999 ). La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así, la STS de 24 de Septiembre de 1997 afirma la doble concurrencia de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción homicida (v. En parecido sentido, la STS de 25 de Junio de 1998 ).

Lo esencial de esta circunstancia en el asesinato, es, como hemos visto, que se aumenta delibera e inhumanamente el dolor del ofendido; es decir, que se aumenta sus sufrimientos con actos de crueldad, que se consideran innecesarios. Tal como señala la Sentencia de instancia, la acreditación del elemento objetivo, resulta de la propia dinámica comisiva declarada probada, que evidencia la causación de males innecesarios. Basta con un examen del informe de la autopsia efectuada al cadáver de Antonio , el 23 de noviembre de 1.998, elocuentemente acreditativo de las múltiples y variadas heridas que presentaba el niño en diversas partes del cuerpo, causa de los golpes y puñaladas recibidas. Además, las puñaladas se produjeron en vida de la víctima y los médicos forenses tampoco pudieron asegurar - aunque hubiera base para ello- que la herida mortal de necesidad (la producida en el tórax y señalada bajo el ordinal segundo del dictamen) fuese necesariamente la última inflingida al menor por su tío. El elemento subjetivo que caracteriza la agravación debe ser deducido de los hechos objetivos acreditados. A falta de una prueba directa, que difícilmente existirá, habrá de inferirse de acuerdo a criterios lógicos y racionales. En este sentido, y dado que el Tribunal del Jurado descartó que el acusado tuviese perturbadas sus facultades mentales y que se hubiese comportado bajo los efectos de la droga que supuestamente había ingerido (consumo de anfetamina no probado), aceptando solo que Juan Ramón estaba 'simplemente excitado', la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, comenta la sentencia de instancia, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntario, pues la experiencia indica que quién reitera a agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido. En definitiva, esa ausencia de los factores no declarados probados junto a la dinámica comisiva, permite inferir un carácter frío y dirigido a aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor que hacen razonable la declaración de concurrencia del elemento subjetivo del ensañamiento (v de igual forma, la citada STS de 6 de Octubre de 1.999 .

Señala la acusación particular, al solicitar en su Recurso supeditado, rechazar los recursos, que la declaración de los Médicos Forenses en el acto del juicio fue determinante: el agresor realiza once heridas con la navaja a la víctima con el propósito cierto de causarle el mayor dolor posible, haciéndole sufrir de forma innecesaria, pues, ninguna de ellas le supondría la muerte segura, le propina, además, varias patadas y golpes hasta que finalmente le asestara la puñalada mortal de necesidad. La perversidad del acusado quedó nítida en el acto del juicio.

Como Se concreta en los hechos probados el condenado causó la muerte al niño, cuando este no podía moverse, después de un corte en el cuello, asestándole cuatro puñaladas; es decir, utilizando formas y métodos que hicieron sufrir inútilmente a la víctima en relación con el objetivo de matar, actuación que, como hemos visto, coincide con la definición de ensañamiento.

A la vista de que el Tribunal del Jurado en su veredicto ha considerado probado que el acusado aumentó deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios, se debe apreciar en la Sentencia la agravante de ensañamiento, circunstancia prevista en el apartado tercero del artículo 139 del Código Penal y cualificadora del delito de asesinato.

El hecho declarado probado configura la agravante de alevosía configuradora del delito de asesinato, tal como dispone la circunstancia 1ª del artículo 139 del Código Penal .

Como señala la Sentencia de 6 de Junio de 1999 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en la agravante de ensañamiento, hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por causa de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito, sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

La Sentencia de 2 de Febrero de 1.999 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia nos dice: 'La existencia del ensañamiento se establece en la sentencia recorrida como consecuencia del hecho probado cuarto, en el que el Jurado estimó que el acusado, después de haber sido sujetado por los allí congregados y separado de la víctima, logró desasirse y, volviendo al lugar donde la víctima se encontraba en el suelo, le propinó patadas y pisotones en la cabeza y en la cara, de forma brutal y despiadada, con el propósito de aumentar su dolor innecesariamente, produciéndole heridas, erosiones y hematomas. Desde estos hechos, el Magistrado- Presidente, concluye la existencia de ensañamiento. En el presente caso no existe base Táctica alguna para sostener que el acusado actuara con exaltación de ánimo que impidiera su propósito deliberado de aumentar el dolor de la víctima'.

Todo ello hace que proceda desestimar el motivo, en cuanto se pretende no estimar el ensañamiento.

CUARTO: Estimando, en su integridad, el Recurso del Ministerio Fiscal y parcialmente el del recurrente, en cuanto se considera la inexistencia de la agravante de Abuso de Superioridad, al considerarla integrada en la de Alevosía, y rechazándose los restantes motivos del Recurso, resultaría que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de Asesinato previsto y penado en el artículo 140 del Código Penal, en relación con el artículo 139.1, del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias de alevosía y ensañamiento, que califica el asesinato y, además, la genérica de despoblado, junto con la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

El Ministerio Fiscal, como hemos señalado en fundamentos anteriores, y en su Recurso, señala, con acierto, que, efectivamente, la imposición de la pena de 23 años - como veremos- es correcta, incluso estimando la inexistencia de abuso de Autoridad, por lo que procede rechazar la pretensión de rebajarla.

En cuanto a la determinación de las penas del delito de asesinato, conforme al artículo 140 del Código Penal corresponde, como acertadamente señala la Sentencia de instancia, una pena de entre veinte y veinticinco años. Dado que concurren dos de las circunstancias agravantes, y existe una agravante genérica, el descampado, dentro del arbitro judicial y estimando la atenuante de arrepentimiento espontáneo, se considera adecuada la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, y conforme a los artículos 54 y 55 del Código Penal , debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación absoluta.

El artículo 140 CP prescribe que 'cuando en un asesinato concurran más de las circunstancias agravantes previstas en el artículo anterior, 139, se impondrá la pena de prisión de vente a veinticinco años. De otro lado, la regla primera del artículo 66 CP habilita a Jueces y Magistrados individualizar la pena, 'imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia', cuando, como en este caso, concurren agravantes y una atenuante. Atendiendo a estos criterios legales de individualización, y muy en particular a la indudable gravedad de los hechos cometidos, así como a la ausencia de auténticas circunstancias personales adversas que puedan ser tomadas en consideración, razona la sentencia de instancia, que procedía imponer a Juan Ramón la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 54 y 55 del Código Penal ).

Cuando, como en este caso, se dan dos circunstancias del artículo 139 del Código Penal -alevosía y ensañamiento- se aplica automáticamente el artículo 140 (20 a 25 años) y, dentro de este marco, se computa -como se ha hecho- para tomar como referencia los 23 años -las reglas generales del articulo 66 del Código Penal -, y concretamente, la primera por concurrir atenuantes y agravantes. Se han buscado, dentro del arbitrio del Tribunal, la pena adecuada, lo que ha sido razonado, reflejando esas razones en la Sentencia de instancia, lo que, ahora, esta Sala ratifica, señalando que existen causas claras que permiten individualizar la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos.

Al haberse impuesto por el delito de Asesinato, artículo 140 del Código Penal , la pena de 23 años de prisión, ha de sostenerse, no obstante haberse estimado el Recurso del Fiscal y parcialmente el del condenado, suprimiendo la agravante de abuso de superioridad, dicha pena, artículo 66 del Código Peral , lo que resulta, además, justificado por los razonamientos -hechos en esta Sentencia- en orden a justificar el arbitrio sobre la individualización de la pena, ratificando la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. No se encuentran méritos para la imposición de costas en esta Apelación.

QUINTO.- En relación con el Recurso Supeditado de la Acusación Particular se estima parcialmente, ya que, es visto, se acepta, en parte, su oposición al del condenado, que se rechaza, parcialmente, y se desestima en lo que se refiere al del Ministerio Fiscal, que es aceptado. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debe estimarse y se estima el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Se acepta parcialmente el presentado por la representación del condenado Juan Ramón contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de Las Palmas de Gran Canaria de 12 de Abril del 2.000 en el encabezamiento referenciado y debe suprimirse en la Sentencia, el agravante de abuso de superioridad.

Se estima parcialmente el Recurso Supeditado de la Acusación Particular, al rechazarse parcialmente el del condenado y aceptarse el del Ministerio Fiscal.

Se mantiene el resto del pronunciamiento en su integridad.

No procede expresa imposición de costas en este Recurso.

Tampoco procede expresa imposición de costas en este Recurso.

Notifíquese en legal forma con advertencia de los Recursos que caben contra la presente Resolución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.