Sentencia Penal Nº 8/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 82/2003 de 14 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

LAS PALMAS

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

P.A. Nº 293/2002

Rollo Penal Nº 82/2003

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. ANTONIO CASTRO FELICIANO

MAGISTRADOS:

Dª PILAR PAREJO PABLOS

Dª LAURA MIRAUT MARTÍN

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de enero de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de apropiación indebida, contra Julián , hijo de José y de Marina , nacido en Portugal el 5 de julio de 1.949, con DNI Nº NUM000 , vecino de Las Palmas de G.C., sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. José Mario López Arias y representado por el Procurador Dª. Petra Ramos Pérez, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiació n indebida, tipificado y penado en el artículo 252 y penado en el artículo 250.1, en la concurrencia de las circunstancias especí ficamente agravatorias referidas por los números 6º y 7º de dicho párrafo del Código Penal. Es autor el acusado a tenor del artículo 28 primer párrafo del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 12 Euros, arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas; así como que por vía de responsabilidad civil, deberá el acusado indemnizar a Aurelio en 10.747,30 e intereses legales.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO: La Sala a través del Presidente, planteó la tesis al amparo del artículo 733 de la L ECrim, lo que motivo que el Ministerio Fiscal, planteara una conclusión alternativa, calificando los hechos como delito de estafa y suprimiendo el subtipo agravado del nº 6 del artículo 250 del Código Penal; alegando la defensa que lo dejaba a criterio de la Sala si bien el juicio se había celebrado por un delito de apropiación indebida.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que el acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de marzo y mayo de dos mil uno, contactó con Aurelio en el Bar donde éste trabajaba en esta Ciudad de Las Palmas de G.C., y le convenció para que le encargara el suministro de 17 puertas, recibiendo por tal concepto en diferentes pagos la cantidad de 1.788.200 pesetas, los dos primeros ingresos se hicieron en la cuenta nº NUM001 del Banco de Santander, en la que aparece como ú nico titular el acusado y el último ingreso de cuatrocientas mil pesetas se entregó al acusado en efectivo.

El acusado en esas fechas trabajaba como vendedor de la empresa "Portas Artesanas S.L.", e iba vendiendo mediante catálogo por las obras que se realizaban en esta ciudad; sin embargo la citada sociedad nunca recibió el encargo realizado por el Sr. Aurelio , ni es titular de la cuenta corriente donde éste hizo los ingresos por indicación del acusado.

El acusado no entregó las puertas al Sr. Aurelio ni le devolvió ningún dinero.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 248 del Código Penal.

La Jurisprudencia viene exigiendo que para que se dé el delito de estafa deben concurrir los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actú ;e como estímulo eficiente del traspaso patrimonial causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, 4º) acto de disposición o desplazamiento patrimonial, 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

En el presente caso, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, declaración del acusado, documental, testifical, lectura de las declaraciones del Sr. Aurelio , hoy fallecido, en comisaría y en el Juzgado, la Sala llega al convencimiento de que concurren todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que se dé el delito de estafa.

El engaño precedente, puesto que el acusado utilizando su condició ;n de vendedor de puertas de la Sociedad Portas Artesanas S.L, le hizo creer al Sr. Aurelio , que le estaba vendiendo unas puertas que en ningún momento tuvo la intención de entregar y ni tan siquiera encargó a la citada sociedad.

Este engaño es bastante puesto que el Sr. Aurelio conocía al acusado de ir con frecuencia a desayunar al bar donde trabajaba aquél y le había comentado que era representante de una fábrica de puertas, con lo cual y en esa creencia el Sr. Aurelio confió en él y le encargó las puertas.

El acusado provoca un error en el Sr. Aurelio pues le hace creer que le va a entregar las puertas cuando en realidad no tiene ninguna intención de hacerlo.

Es por ello por lo que el Sr. Aurelio le entrega la cantidad de dinero que consta en los hechos probados de esta Sentencia, dos ingresos bancarios y cuatrocientas mil pesetas en efectivo, es más incluso llega a enseñarle unas puertas en un almacén de Moya, sin que en ningún momento haya quedado acreditado que las puertas que le enseña sean las del Sr. Aurelio , lo que acrecienta el engaño y provoca el total pagó de las puertas.

Por último existe ánimo de lucro, porque la única persona que puede disponer del dinero entregado por el Sr. Aurelio como precio de las puertas es el acusado.

Queda acreditado que el acusado no encargó a Portas Artesanas S.L, las puertas que el Sr. Aurelio creía haber adquirido, así lo declara su representante legal mediante el fax remitido a la policía, ratificado mediante exhorto en el Juzgado de Ourense (folio 48). Queda también acreditado mediante la prueba documental (folio 12) que el único titular de la cuenta, donde se hace los ingresos el Sr. Aurelio , es el acusado y por tanto el único que puede disponer de ese dinero, a pesar de su reticencia a contestar esta pregunta todas las veces que la hizo el Ministerio Fiscal así como el Tribunal.

El acusado insiste en que esas puertas fueron entregadas al Sr. Aurelio y que éste le encargó que se las guardara por dos meses, guardá ndolas el acusado en un almacén de un conocido en Moya y que cuando este conocido se cansó se lo comunicó al Sr. Aurelio y llevaron las puertas a un almacén en Las Torres por indicación de éste. El Sr. Aurelio , a cuyas declaraciones leídas en el acto del juicio deben darse plena validez probatoria, pues ha fallecido, con lo cual es imposible que pueda ratificarlas en juicio (artículo 730 de la LECrim), declara en el Juzgado que en efecto el acusado le enseñó unas puertas en un almacén en Moya pero que no sabe cuantas eran, ni si eran las suyas esas puertas, así como que se las guardara allí, sin embargo en niega que mandara llevar las puertas a Las Torres, y es más que ni siquiera volvió a ver las puertas ni al acusado y cuando lo volvió ; a ver le pidió que le quitara la denuncia, sin ofrecerle las puertas ni el dinero.

El acusado también declara que la empresa Portas Artesanas S.L., no le ha reclamado nada por este asunto, lo cual es una prueba más de que dichas puertas no fueron encargadas a la fábrica y por tanto nada tiene que reclamar por ellas.

Otro dato esencial a juicio de esta Sala, es que el único titular de la cuenta corriente donde el Sr. Aurelio ingresa la mayor parte del dinero por las puertas, es el acusado, sin que Portas Artesanas S.L., pueda tener algún acceso a esa cuenta, pues lo contrario podría haber sido fá cilmente acreditado por la defensa, y las últimas cuatrocientas mil pesetas que entrega el Sr. Aurelio , son en efectivo directamente al acusado; y el acusado no ha acreditado de ningún modo que ni tan siquiera una parte de ese dinero haya llegado a Portas Artesanas S.L.

Por todo ello se considera que existe un delito de estafa del que es autor el acusado y no un delito de apropiación indebida, razón por la cual se planteó la tesis por este Tribunal (artículo 733 de la LECrim), en virtud de la cual el Ministerio Fiscal planteó una conclusión alternativa calificando los hechos como estafa; sin que ello ocasione ninguna indefensión a la defensa, puesto que los hechos enjuiciados no han variado, aunque en su legítimo derecho siga manteniendo la inocencia de su defendido tanto por un delito de estafa como por un delito de apropiación indebida.

Sin embargo no se considera de aplicación ni la agravación nº ; 6 ni la nº 7 del artículo 250 del Código Penal. La primera porque la cantidad defraudada no llega a los dos millones de pesetas, estableciendo el TS en su Sentencia de fecha 8 de febrero de dos mil dos, que el límite cuantitativo a partir del cual se debe estimar que la cuantía del delito de estafa es de especial gravedad, es el de 36.060,73 euros equivalentes a seis millones de pesetas.

Por lo que respecta al nº 7, porque se considera que no ha quedado acreditado que el acusado tuviera credibilidad empresarial o profesional, en todo caso sería la Sociedad Portas Artesanas S.L. la que gozara de dicha credibilidad pero este delito se comete sin que esta Sociedad tenga nada que ver con el mismo.

SEGUNDO: Del delito de estafa es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 249 y 66 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, pena muy próxima a la mínima legalmente prevista pero sin llegar a serlo, puesto que no concurre ninguna circunstancia atenuante que justifique que así sea.

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 1 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, al haber fallecido el Sr. Aurelio , víctima del delito de estafa, procede acordar que el acusado indemnice en concepto de responsabilidad civil, a los herederos del Sr. Aurelio en la ca ntidad de 10.743,30 euros, que es la cantidad que éste entregó al acusado, más los intereses legales a los que se refiere el artí culo 576 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Julián , como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a los herederos de Don Aurelio , en la cantidad de 10.743,30 euros, más los intereses legales a los que se refiere el artículo 576 de la LEC., así como al pago de las costas procesales.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente Dª PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.