Sentencia Penal Nº 8/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 1/2004 de 12 de Marzo de 2004

Fundamentos

S E N T E N C I A N U M. 8

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÃÂ'O............)

D. JOSE CANO BARRERO...............)

En la ciudad de Granada a doce de marzo de dos mil cuatro.

Apelación penal 1/04

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -rollo número 3/03-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada -causa número 1/03-, por un delito de homicidio, del que venía acusado Don Isidro , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural de la Mala y vecino de Monachil, nacido el día 27 de Febrero de 1962, hijo de Joaquín y de Antonia, con instrucción y antecedentes penales no computables en esta causa, respectivamente representado y dirigido en ambas istancias por la Procuradora Doña Josefa Hidalgo Osuna y por el Letrado Don Pedro José Jiménez de Utrilla, por el que se renunció con posterioeridad y ya en esta alzada a la defensa, designándosele en turno de oficio al Letrado Don Antonio Ramírez Pérez Inestrosa, que, a su vez, fue sustituido en la vista por el Letrado Don Juan Ferrer Gallego, y cuyo acusado fue declarado insolvente, y que, tras su detención en 24 de Diciembre de 2002, se encuentra en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 26 de Diciembre de 2002, cuya medida fue prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto del Magistrado Presidente de 22 de Diciembre de 2003. También fueron parte, además del Ministerio Fiscal y como acusadores particulares, Don Evaristo ,, Doña Erica y Don Jesús Luis , Don Romeo , Don Cosme , Don Luis Francisco y Doña Luisa , representados y dirigidos, también en ambas instancias, por el Procurador Don Carlos Alameda Ureña y por el Letrado Don Antonio Alvarez Chaves, sustituido en la vista de la apelación por la Letrada Doña Eva Alcalá Salmerón. Fue designado Ponente para sentencia, con arreglo al turno establecido, el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Pedro Isidoro Segura Torres, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de las demás partes formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos, de los que era autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, solicitó se le impusiera la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta, condenándolo al pago de las costas y de las indemnizaciones de 180.000 euros a Cosme y 473,18 al S.A.S.

La acusación particular, haciendo igual calificación que el Fiscal, solicitó se le impusiera al acusado la pena de quince años de prisión, con el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y debiendo indemnizar a Evaristo en 14.001 euros y a Erica , madre del menor Cosme , en un total de 119.858'57 euros, incrementados en el 10% en concepto de factor de corrección.

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales y mostrando su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su defendido.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y las acusación particular en todas las peticiones de sus conclusiones definitivas, la defensa del acusado interesó su libre absolución o la imposicióbn de la pena en su grado mínimo.

Tercero.-Con fecha diecisiete de noviembre de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

""PRIMERO.-Se declaran expresamente probados según veredicto del Jurado los siguientes hechos: 1) El día 24 de Diciembre de 2002, sobre las 3 horas, el acusado Isidro , nacido el 27-2-62, con antecedentes penales cancelables, se encontraba en el Pub "La Escalerilla", sito en la calle Pablo Iglesias de la localidad de LA ZUBIA (Granada), en compañía de dos amigos, en un momento determinado comenzó a discutir con Romeo al sentirse éste engañado en la compra de sustancias estupefaccientes, saliendo a la terraza del establecimiento y entablándose un forcejeo entre ellos, siendo separados por los acompañantes.- 2) Seguidamente Isidro se dirigió a su vehículo y volvió nuevamente al encuentro de Romeo portando en esta ocasión un arma blanca, cuchillo, navaja o similar, con una hoja bicortante y de tamaño superior a diez centímetros que llevaba sujeta con la mano derecha detrás de la espalda.- En este momento se encaró con la víctima - Romeo - situándose frente a él, manteniendo un forcejeo, estando sólos y bastante unidos, siendo esta situación la que originara que las cuatro primeras puñaladas en la zona abdominal fueran de escasa entidad y poco penetrantes.- Romeo al sentirse pinchado, retrocedió, hecho éste que fue aprovechado por Isidro para asestar la útima y mortal puñalada en región pectoral izquierda sobre la sexta costilla en dirección izquierda a derecha de la víctima, de delante a atrás y ligeramente de arriba abajo, con una profundidad de 8 a 10 cms., afectando la lengüeta pulmonar izquierda, corazón, seccionando la coronaria descendente anterior y el hígado; esta última herida fue de tanta gravedad al afectar a un órgano vital como es el corazón, que le produjo la muerte a Romeo , haciendo inútil el tratamiento médico-quirúrgico proporcionado; Isidro , después de agredir a la víctima, procedió a ocultar el arma utilizada, la cual no ha sido localizada.- 3) El acusado Isidro había ingerido algunas cervezas y consumido una raya o dosis de cocaina, lo que no le afectó a sus facultades volitivas ni intelectivas"".

""SEGUNDO.-También se declara expresamente probado que la víctima, al tiempo de su fallecimiento, tenía dos hijos, uno llamado Evaristo , habido de su matrimonio con Marisol , el cual nació el 17-11-1982; y otro, habido de su relación sentimental con Erica , llamado Cosme , nacido el 14-11-1998, cuando ya la víctima y su citada esposa Marisol estaban divorciados.- No constan los gastos de asistencia médica a la víctima originados al S.A.S."".

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

""Que debo condenar y condeno al acusado Isidro como responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Evaristo en 14.000 euros y al menos Cosme en 100.000 euros, a Erica en 15.000 euros, cantidaes que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de E. Civil, y al S.A.S. en los gastos médicos que le haya originado la asistencia de la víctima a determinar en periodo de ejecución de sentencia, sin que en ningún caso puedan exceder de 473'18 euros y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular; se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta. Reclámese del Instructor debidamente conclusa, conforme a derecho, la pieza de responsabilidad civil"".

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso frente a ella recurso principal de apelación por el acusado, en base a los apartados a), b) y e) del artíciulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, mientras que la acusación particular, en el trámite correspondiente y además de impugnar aquel recurso, formuló recurso supeditado de apelación, en base sólo al apartado b) de aquel artículo, mientras que el Fiscal, en igual trámite, se limitó a impugnar el interpuesto por el acusado.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se personaron ante ella las partes, se señaló para la vista el día nueve del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Primero.-Alegándose por el acusado como motivos de su recurso principal de apelación los de los apartados a), b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, mientras que el recurso supeditado de la acusación particular sólo se ampara en el del apartado b), lo primero que habrá de hacerse es concretar el modo como deberán resolverse tales motivos, máxime teniendo en cuanto que en el recurso principal se alega en primer lugar el del apartado e), pasando luego a los dos del apartado a), para concluir con el del apartado b), propuesto, además, con carácter subsidiario.

Siendo claro que el motivo del recurso supeditado habrá de ser el último a decidir, ya que, no pretendiéndose en él sino que existió infracción de precepto penal en la determinación de la pena, sólo podrá entrarse en su estudio si se rechazaren los tres primeros de los propuestos por el acusado, en cuanto a éstos y como se tiene reiteradamente mantenido por esta Sala -sentencias, a vía de ejemplo, de 14 de Abril y 12 de Mayo de 2000-, los primeros que habrán de resolverse serán los dos del apartado a). Ello ha de ser así, no sólo por aplicación analógica de lo establecido en los artículos 901.bis.a) y 901.bis.b) de la citada Ley de Enjuiciamiento para el recurso de casación, con el que tantas similitudes guarda este especial de apelación, sino porque, obligando la estimación del primer motivo del apartado a) a la celebración de un nuevo juicio, según se ordena en el artículo 846 bis f) de la propia Ley, mientras que la del segundo comportaría que hubiera de dictarse nueva sentencia por el Magistrado Presidente, si se admitiera alguno de aquellos, el estudio de los otros motivos supondría prejuzgar unas cuestiones que sólo deberán resolverse, en su caso, tras ese nuevo juicio o el dictado de la nueva sentencia.

Sólo en el caso de que se desestimaran esos dos motivos del apartado a), será cuando habría de entrarse en la resolución de los otros dos esgrimidos, de los que es claro que habrá de examinarse en primer lugar el del apartado e), cuya estimación, que implicaría la absolución del acusado, haría innecesario el estudio de ese último del apartado b), propuesto por ello subsidiariamente, y en el que, en consecuencia, sólo habría de entrarse si se desestimaran los tres anteriores.

Por otra parte y en cuanto hace ya al primero de los dos motivos alegados al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, conviene hacer otra aclaración. Se alega en el recurso, en base, genéricamente, a una pretendida falta de motivación del veredicto, la infracción, aparte de los artículos 120.31, 9.31 y 24.11 de la Constitución, la de los artículos 61.1.d), 63.1.d) y 63.2 de la Ley Orgánica 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado, así como, en fín, la del artículo 849.21 de la de Enjuiciamiento criminal.

Ha de ponerse de relieve el modo un tanto irregular con que se aluden a tales preceptos, pués, aparte de que, alegada la infracción del 63.2 de aquella Ley Orgánica, luego no se desarrolla suficientemente tal punto, parece improcedente -como luego se expondrá- la alusión en este motivo del apartado a) a lo establecido en el artículo 849.2 de la propia Ley procesal. No obstante este anómalo modo de formular el motivo, en el que, en realidad, se están proponiendo tres cuestiones distintas, cuales las de la falta de motivación del veredicto, el haberse modificado en él uno de los hechos de su objeto y el posible error en la apreciación de la prueba, todas esas cuestiones obtendrán la debida y separada respuesta de esta Sala.

Segundo.-Comenzando con la pretendida falta de motivación del veredicto, que, como ya se dijo en las recientes sentencias de esta Sala de 17 de Octubre y 11 de Diciembre de 2003 y 30 de Enero de 2004 y ahora se repite, es quizás la razón en que se fundan la mayor parte de los recursos de apelación y casación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, es abundantísima, reiterada y notoria la Jurisprudencia, tanto de los Tribunales de apelación como del Supremo, que ha estudiado dicho problema, sin que parezca necesario, por esa notoriedad, volver a reiterar todas sus pronunciamientos generales, máxime teniendo en cuenta los que se recogen, no ya en el escrito interponiendo el recurso, sino, sobre todo, en el de su impugnación por la acusación particular, pareciendo suficiente con recordar, tanto que -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1999, 26 de Junio y 17 de Noviembre de 2000 y 18 de Abril de 2001- ""la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales"", como, por otra parte y precisamente en base a que la exigencia de motivación del veredicto de los Jueces legos, integrados en el Tribunal del Jurado, no puede ser tan rigurosa como la impuesta al Juez técnico, Presidente del mismo, -sentencias de 24 de Julio y 22 de Noviembre de 2000 y 21 de Febrero y 10 de Abril de 2001, entre otras muchas más-, también se tiene establecido en dicha Jurisprudencia - sentencias de 17 de Abril, 11 de Septiembre y 5 de Diciembre de 2000 y 29 de Enero, 10 de Abril y 21 de Diciembre de 2001- que bastará para tener por cumplido ese requisito de la motivación con que los jurados en su veredicto haga una enumeración de las pruebas que se han tenido en cuenta.

Con arreglo a tan explícitos pronunciamientos habrá de tenerse por debidamente cumplida por el Jurado en este caso la carga que le imponía el artículo 54.3.d) de su reguladora Ley Orgánica de motivar su veredicto.

Se presenta como poco admisible que lo mantenido en el número 1 del apartado 4 del veredicto, respecto a la inexistencia de pruebas fehacientes que demuestren la inocencia del acusado, o en el número 4, en cuanto a la contundencia de la argumentación del Fiscal, pueda tenerse como una verdadera motivación, al ser incuestionable que no corresponde al acusado la prueba de su inocencia, sino que es a las acusaciones a quienes incumbe la de su culpabilidad, aunque, en realidad, lo que de ello se desprende, sobre todo poniéndolo en relación con lo mantenido en su número 2, en relación con las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones el acusado, es la razón por la que los jurados no dieron credibilidad a tales declaraciones, lo que, por lo demás, entraba dentro de sus propias y exclusivas atribuciones para la valoración de la prueba. No obstante, la verdadera motivación del veredicto donde se encuentra es en los números 3, 5 y 6, en los que ya se alude concretamente a las declaraciones de los peritos médicos, a la fundamental y clarísima declaración del testigo Don Silvio y a las de los demás testigos presenciales en cuanto a que en el forcejeo final estaban sólos el acusado y la víctima.

Podrá estimarse que tales pruebas eran o no suficientes para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, lo que cuando habrá de resolverse será al decidir sobre el motivo del apartado e) del repetido artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, también esgrimido, y no al amparo del que ahora se resuelve, pués, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en la sentencia, alegada en su escrito por la acusación particular, de 25 de Octubre de 1999, ""a pretexto de una falta de motivación no puede intentarse cuestionar la valoración alcanzado por el Tribunal del Jurado"", por lo que, como también se sostuvo en dicha sentencia, la resolución de este motivo del apartado a) ha de ""limitarse a constatar la veracidad de la denuncia, es decir, se contrae exclusivamente al juicio sobre la existencia de la motivación""; pero, desde luego, esa enumeración en su veredicto de las pruebas realizadas en que se basaba ha de estimarse como la legalmente exigible sucinta explicación de las razones del sentido del mismo, ya que, mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2000 que ""conviene recordar aquí que la Jurisprudencia del TC no exige explicaciones amplias o de una determinada extensión. Pueden ser breves siempre que sean suficientemente expresivas para dejar de manifiesto el porqué de lo resuelto, para que quede claro que no se trata de una resolución arbitraria"", en la de 11 de Septiembre de 2.000 insistió en que ""constituye motivación suficiente aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad"". Así ha de estimarse que ocurre en el presente caso, ya que, frente a lo mantenido en el recurso, las sucintas explicaciones dadas por el Jurado en su veredicto permitían a cualquier observador imparcial apreciar el fundamento razonable de aquel, que no era en modo alguno producto de la arbitrariedad.

Finalmente y en cuanto a la alegada falta del motivación del veredicto se alude de un modo muy somero en el recurso a que ésta ""es total y absoluta en relación a los hechos que se declararon no probados, acerca de lo cual, en el apartado 21 del Veredicto nada se menciona"".

Habiéndose declarado por el Jurado en su veredicto como no probados los hechos segundo, tercero, quinto, séptimo y octavo de su objeto, ha de partirse de la base de que ni siquiera era necesario que se hubiera pronunciado sobre los mismos, dado que expresamente se hizo constar en dicho objeto que sólo deberían hacerlo en el caso de que hubieran dicho no, es decir, que hubieran declarado como no probados, los respectivos hechos anteriores, por lo que, al haber declarado como probados éstos, ni siquiera era ya necesario que declararan como no probados los otros. Ello es así porque, como se mantuvo en la sentencia de esta Sala de 14 de Abril de 2000, al especificar la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en su artículo 52 cuál habrá de ser el objeto del veredicto y fijar en el párrafo segundo del apartado a) de su número 1 que el Magistrado Presidente comenzará por exponer en él los que constituyan el hecho principal de la acusación y pasar después a narrar los alegados por las defensas, claramente establece a continuación que ""si la consideración simultánea de aquellos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo se incluirá una proposición"".

En el presente caso el Magistrado Presidente incluyó en los ordinales del objeto del veredicto que se declararon como probados por el Jurado los hechos desfavorables de las acusaciones para luego, en los apartados que se declararon como no probados por aquel, recoger los favorablemente contrarios mantenidos en sus conclusiones definitivas por la defensa. Ante ello, el Magistrado Presidente, con toda corrección y para evitar unas posibles contradicciones entre los hechos declarados como probados y los no probados, pero no impedir tampoco que el Jurado pudiera contemplar, en su caso, la totalidad de las posturas mantenidas por las partes, lo que hizo fué exponer esos diversos apartados del objeto del veredicto de un modo alternativo, de manera que, si el Jurado daba por probados los que se correspondían con los alegados por las acusaciones, no se pronunciara ya sobre los contradictorios mantenidos por la defensa del acusado.

Por otra parte, ni siquiera puede tenerse por concurrente esa pretendida falta de motivación de los hechos declarados como no probados, pués, habiéndose mantenido en el apartado cuarto del veredicto la motivación de un modo general, tal motivación era aplicable tanto para justificar por qué declaraban como probados los hechos alegados por las acusaciones como para haber declarado como no probados los contradictorios de la defensa.

Tercero.-El segundo de los temas que se plantean en este primer motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal es el referente a la infracción del artículo 63.2 de la Ley Orgánica 5/1995 en cuanto a la modificación realizada por el Jurado en el hecho cuarto del objeto del veredicto y lo que, como ya antes se dijo, no se desarrolla suficiente en el recurso, puesto que se limita a mantener que ""la ausencia de motivación se refleja clara, asimismo, pues nada se razona en orden a la ampliación de hechos referentes al apartado cuarto del objeto del veredicto, que se expone en dicho Veredicto, lo cual hubiera sido de primer orden por cuanto se aparta de los hechos propuestos por el Magistrado-Presidente"", pero sin hacer alegación alguno en cuanto a esa pretendida infracción de aquel artículo 63.2.

Concretado, pués, el recurso a alegar esa falta de motivación, tampoco podrá tenerse por concurrente la misma. Limitándose esa modificación a, después de mantener que el acusado y la víctima estaban sólos y bastante unidos, añadir que ""siendo esta situación la que originaría que las cuatro primeras puñaladas en la zona abdominal fueran de escasa entidad y poco penetrantes. Romeo , al sentirse pinchado, retrocedió, hecho éste que fue aprovechado por Isidro para asestar la última y mortal puñalada"", es de tener en cuenta que la motivación de ese hecho ha de estimarse comprendida dentro de lo expuesto por el Jurado en cuanto a los dictámenes peritos médicos y las declaraciones de Don Silvio y de los demás testigos presenciales respecto a que en el momento final del forcejeo ambos contendientes se encontraban sólos.

Podrá estimarse como acertada o no la motivación mantenida por el Jurado; pero, como también antes se dijo, bajo el pretexto de esa falta de motivación no puede entrarse en una nueva valoración de la prueba, por lo que, en consecuencia, teniendo por improcedente esa falta de motivación y a pesar de no haberse razonado este punto en el recurso, lo único que habrá de resolverse es si medió o no infracción del citado artículo 63.2, en relación con su número 1.e), de la propia Ley.

Siendo claro que, como se expone en la sentencia apelada, el Jurado estaba facultado por el artículo 59.2 de la repetida Ley para hacer esa modificación, en los dos párrafos de ese número 2 y como se expuso por esta Sala en su sentencia de 19 de Enero de 2001 se prevé, de un lado y en su primer párrafo, que lo realizado sea una simple precisión del hecho recogido en el objeto del veredicto, que se mantiene en todo lo demás en su primitiva redacción, mientras que, en el segundo, lo que se contempla es la inclusión de todo un párrafo nuevo o no propuesto en aquel, siendo claro que lo aquí presentado es el primero de los supuestos, y no el segundo. Lo anterior puede implicar la duda de si la exigencia de que la modificación no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación sólo sea aplicable al segundo de los supuestos, que es al que expresamente se refiere el precepto y que ya se ha dicho que no es el de autos, o también habrá de extenderse al primero de aquellos supuestos, que es lo único aquí presentado.

No obstante, en ningún caso podrá tenerse por infringido el número 2 del citado artículo 63. Dedicado su número 1 a los casos en que procederá la devolución del veredicto al Jurado, en aquel número 2 lo único que se establece, no es ya esa devolución, sino, simplemente, que habrá de tenerse por no puesta la inclusión como probado de un hecho que, no siendo de los propuestos por el Magistrado, implique una alteración sustancial de éstos o determine una responsabilidad más grave que la imputada, y sin que, por lo demás, pueda estimarse que aquella devolución podría ampararse en aquel apartado e) del número 1 -que se haya incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación-, puesto que, de ser así, no se hubiera incluido como un párrafo aparte y numerado con separación esta circunstancia.

Razonado que este supuesto defecto del veredicto no podría dar base para su devolución, sino tan sólo y en su caso a tener por no puesta la modificación, tampoco podrá estimarse que así debiera haber ocurrido en este caso. Aparte de que lo exigido es la inclusión de un hecho nuevo no propuesto por el Magistrado y no una simple modificación del hecho recogido en el objeto del veredicto, en modo alguno podrá estimarse que ello implicara una alteración sustancial de aquel o determinara una responsabilidad más grave que la imputada, ya que con el inciso añadido por el Jurado lo único que se estaba haciendo era precisar por qué la puñalada mortal fue la última, producida cuando los contendientes se encontraban ya separados y no bastante unidos, que era como inicialmente se hallaban cuando se produjeron las otras cuatro anteriores.

Cuarto.-La última de las cuestiones alegadas por la parte en este primer motivo que ahora se resuelve es la referente a la posible existencia de error en la apreciación de la prueba, que intenta apoyar en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Ante todo habrá de aclararse que, como también se mantuvo en la sentencia de esta Sala, antes citada, de 14 de Abril de 2000 y sin necesidad de entrar en el interesante problema de si ese error se desprende de las fotografías de la ropa del acusado aportadas o, más bien, lo sería en base a esas propias ropas, que más que un documento se tratarían de unas piezas de convicción, habrá de mantenerse que, previsto en el repetido artículo como uno de los motivos de casación por infracción de Ley el error en la apreciación de la prueba y admitido que, como se mantuvo en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 1.999, alegada por la parte, ese error en la apreciación de la prueba pueda servir también de base a una apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, lo que no puede admitirse es que tal cuestión pueda argüirse al amparo del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c), sino alegando el de su apartado b), pués, como explícita y claramente se mantuvo en dicha sentencia, aunque ""ciertamente, no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento crimimal, pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad........ en estos términos hay, pués, que interpretar el alcance de lo dispuesto en el referido artículo 846 bis c) apartado b), de modo que también la infracción de precepto constitucional en materia de prueba puede servir de motivo de apelación en estos casos"". A ello puede añadirse que existe otra razón más para estimar que tal tema debe plantearse al amparo del repetido apartado b), y no del a), ya que, de estimarse concurrente ese error en la apreciación de la prueba, lo procedente sería dictar en apelación la sentencia que se estimara procedente en cuanto al fondo del asunto, y no devolver las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, que es lo único procedente según lo ordenado en el artículo 846 bis f) si lo alegado por el recurrente y estimado en la alzada fuera el motivo del apartado a) del artículo 846 bis c).

Este procesalmente irregular modo de plantear la cuestión es más que suficiente para su rechazo; no obstante y para que la parte no pueda alegar indefensión por no dar debida respuesta a sus alegaciones, ha de razonarse que ni en el supuesto de que tal tema se hubiera planteado del modo procesalmete correcto cabría su estimación

Puntualizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 1999 acabada de analizar y en la que se apoya la parte que el planteamiento como motivo de apelación del error en la apreciación de la prueba, previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal para el recurso de casación, ha de serlo ""en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo"", deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ""cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"". Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado dicho precepto, puntualizando los requisitos que son necesarios para su estimación, y de las que bastará con citar, por haberse dictado precisamente en causa procedente del Tribunal del Jurado, la de 3 de Marzo de 1.999, en la que, con expresa alegación, entre otras muchas más, de sus anteriores sentencias de 24 de Enero de 1.991, 22 de Septiembre de 1.992 y 11 de Noviembre de 1.997, se fijaron cuáles han de ser tales requisitos.

Prescindiendo del primero de los exigidos, que no es otro sino que el error se pretenda apoyar en un verdadero documento, y admitiendo a estos efectos que puedan tenerse como tales las fotografías alegadas al respecto por la parte, a pesar, no sólo de lo ya dicho en cuanto a que, en todo caso, de lo que habría de partirse sería de las propias ropas como piezas de convicción y no de sus fotografías, sino también de que, con arreglo a esa misma sentencia, se presenta como sumamente dudoso que puedan estimarse éstas como el documento alegable, en ella se exigieron como fundamentales los dos siguientes:

""Que este documento acredite la equivocación del juzgador, ésto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar"".

""Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal"".

Se alega en el recurso, en base a esas fotografías y a las propias ropas del acusado, que ""probado que la cazadora del recurrente estaba rota, provocado ello por un instrumento cortante, quedaría probado que D. Isidro sufrió la agresión que tanto él como D. Luis Manuel y D. Benedicto manifestaron, así como que se utilizó en la agresión tumultuaria un arma blanca contra el recurrente"".

Lo único que esas fotografías y ropas demuestran es que, efectivamente, las mismas estaban rotas, pero no que esas roturas se ocasionaran por un instrumento cortante ni mucho menos quienes pudieran haber sido los intervinientes en los hechos, máxime teniendo en cuenta que en los hechos probados de la sentencia se parte precisamente de la existencia de una pelea, reyerta o forcejeo, por lo que esos alegados documentos en modo alguno acreditan nada que estuviera en contradicción con los hechos probados de la sentencia en los que no se recogió que la víctima, o cualquier otro de los presentes aparte del acusado, esgrimiera tipo alguno de elemento cortante, faltando así el primero de los requisitos antes expuestos.

Por otra parte, también faltaría el segundo de aquellos requisitos, dado que la utilización de un instrumento cortante por parte de persona distinta del acusado está en contradicción con las declaraciones de todos los testigos, ya que, no sólo ninguno de ellos aludió a tal hecho, sino que varios mantuvieron que no vieron arma alguna.

Quinto.-Habiendo de desestimarse el primero de los motivos de apelación del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, habrá de pasarse al estudio del segundo de los alegados en base a dicho apartado, en el que se estiman infringidos los artículos 55 a 61 y 70 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado.

Con este modo de plantear el motivo, al alegarse de un modo genérico la infracción de los artículos 51 a 61, que se refieren a la deliberación, votación y extensión del acta del veredicto por parte del Jurado, sin concretar por qué estima como infringidos todos y cada uno de tales artículos, lo único que se está haciendo es reiterar lo que ya alegó en su anterior motivo, puesto que, en resumen, tan sólo podría deducirse de ello la falta de motivación del veredicto, que ya se ha rechazado. En consecuencia, el problema a resolver es exclusivamente el de si en la sentencia se infringió el últimamente citado artículo 70.

Se parte para ello en el recurso de que, establecido en el número 2 de dicho artículo 70 que, cuando el veredicto fuera de culpabilidad, el Magistrado Presidente en su sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, debió limitarse a enumerar tales pruebas sin extenderse a fundamentar por qué las mismas destruían la presunción de inocencia, con lo que no hizo sino suplir la falta de motivación del veredicto.

Como se dijo por esta Sala en su sentencia de 14 de Abril de 2000, ya citada, consciente el legislador de la importancia de la motivación de las resoluciones y de las razones de ello, como se tiene pronunciado hasta la saciedad por el Tribunal Constitucional, según el cual -sentencia, a vía de ejemplo, 24/1.994, de 27 de Enero- ""las decisiones judiciales han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva, dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo como factor de racionabilidad en el ejercicio del poder"", y cuya obligatoriedad se elevó a rango constitucional en el artículo 120.3 de nuestra Norma Fundamental, la Ley Orgánica 5/1995 lo estableció así de un modo reforzado, exigiendo esa motivación, no sólo en la sentencia del Magistrado Presidente, sino también en el propio veredicto del Jurado -artículo 61.1.d)-. Claramente lo anticipó ya en la propia Exposición de Motivos, en la que, al tratar de la sentencia en su apartado VI, pronunció que ""es de resaltar que la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la prueba existente, aquel ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto"".

Aclarado que lo, en realidad, alegado por la parte es que en la sentencia no puede suplirse la falta de motivación del veredicto, falta de motivación que, desde luego, no concurre en el caso de autos, habrá de tenerse en cuenta que, como también se tiene mantenido con reiteración por esta Sala - sentencia, por sólo citar una de las más recientes, de 3 de Marzo de 2003-, una cosa es que la sentencia no pueda suplir la falta de motivación del veredicto y otra muy distinta que, estando motivado éste como ya se deja razonado que ocurre en este caso y que es la única exigencia legal, la sentencia no pueda, e incluso deba, complementar esa motivación.

Así se tiene reiteradamente mantenido por el Tribunal Supremo -sentencias, entre otras, de 27 de Enero, 21 de Febrero y 10 y 18 de Abril de 2001-, bastando con recordar que, en la de 21 de Febrero de 2001, tras aludir a que en este tipo de proceso se ha establecido lo conocido como motivación reforzada, claramente mantuvo que ""tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una "sucinta explicación de las razones....." [art. 61.d)] en la que han de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, en los términos antes analizados, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ (STS 29 de mayo de 2000)"".

Esto es precisamente lo ocurrido en el caso de autos, en el que en el Fundamento de Derecho segundo de su sentencia el Magistrado Presidente, partiendo de lo expuesto en la motivación del veredicto, complementó debidamente por qué los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado, justificaban debidamente su veredicto de culpabilidad, con lo que no hizo sino cumplir escrupulosamente lo que se le exigía por aquel artículo 70.2 de acuerdo con la Jurisprudencia aplicable, y sin que, en fín, pueda admitirse lo alegado por el recurrente en relación a que en la motivación de la sentencia se añadieran otras circunstancias o pruebas no consideradas por el Jurado, pués, aparte de que no es así, ya que en la sentencia sólo se aludió a las pruebas y elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado, ni aunque así hubiera ocurrido podría tenerse por infringido aquel precepto, dado que en la sentencia pueden tenerse en cuenta pruebas no recogidas expresamente en el veredicto, pués, como igualmente se mantuvo en la repetida sentencia de esta Sala de 14 de Abril de 2000, la mejor prueba de ello la da el párrafo antes transcrito de la Exposición de Motivos de la Ley, según el cual, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, el Magistrado Presidente ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. Lo que indudablemente no puede hacerse en la sentencia es, contradiciendo las razones dadas por el Jurado en su veredicto y prescindiendo de los elementos probatorios tenidos en cuenta por aquel, hacer una motivación totalmente diferente; pero nada le impide que, respetando aquellas razones del veredicto de culpabilidad, concrete todas y cada una de las pruebas de cargo que desvirtuaban la presunción de inocencia. Distinto sería que en la sentencia se mantuviera que, no siendo suficientes para desvirtuar esa presunción de inocencia las pruebas ponderadas por el Jurado, la condena se imponía, no obstante, en base a otras diferentes no valoradas por aquel, pero no que, basándose la condena en las razones expuestas en el veredicto del Jurado, existían además otras que, no es ya que justificaran la condena, sino que servían para considerar que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. Tal criterio, por lo demás, ha sido claramente corroborado por el Tribunal Supremo que, en su sentencia de 8 de Mayo de 2002, mantuvo que ""lo que sí puede y debe el Magistrado Presidente y en ese sentido deben entenderse las expresiones conceptualmente confusas, es que además de las pruebas de cargo que el Jurado enumeró como elementos de cinvicción, existieron otras del mismo sentido"".

Sexto.-Debiendo, pués, desestimarse también este segundo motivo de apelación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, puede y ha de entrarse en el estudio del primero de los alegados por la parte, al amparo del apartado e) del repetido artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, es decir, porque, atendida la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta, con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como tantas veces se ha pronunciado por esta Sala -sentencia, por sólo citar una de las más recientes, de 20 de Febrero de 2004-, aunque quizás no fuera necesario reiterarlo en este caso por recogerse tales pronunciamientos en el escrito de la acusación particular impugnando el recurso, son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ""razonable"", ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 31/1981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1989, de 25 de Septiembre-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1986, de 24 de Septiembre-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión y que ahora hará de resolverse impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata, en consecuencia, de que pueda hacerse en esta alzada una valoración ilimitada de la prueba a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación por los miembros del Jurado sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ""En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -n1 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"".

Séptimo.-Extrapolando la anterior doctrina al caso de autos, ha de llegarse a la conclusión de que, como se razona en la sentencia apelada, existe prueba de cargo bastante para poder tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

Se basó fundamentalmente el Jurado en su veredicto en la declaración del testigo Don Silvio , sobrino del interfecto. Reconocido por el acusado los varios forcejeos o reyertas que tuvo la noche de autos con la víctima, aquel testigo, como ya había mantenido en sus declaraciones ante la Policía y el Juzgado, declaró en el acto del juicio oral que "" Isidro regresó con la mano derecha detrás y pensó que llevaba algo. Que Federico dijo que llevaba herramienta en la mano"". Este hecho se ratifica con lo declarado por los testigos Don Felipe y Don Luis María , aclarando este último que ""vio que llevaba algo en la mano que deslumbraba, como una hoja"", e incluso por lo mantenido por Don Federico , que, aunque en el acto del juicio oral dijo que no vio ningún arma, a preguntas de la acusación particular ya sostuvo que ""no recuerda que dijera cuidado que hay un arma"", lo que, desde luego, induce a conceder mayor credibilidad en este punto a las otras declaraciones testificales.

También Mantuvo Silvio ""que sólo pelearon su tío y Isidro "", lo que también se confirma por las declaraciones de Don Luis Manuel -"" Isidro es el único que golpeó a Romeo en ese tercer forcejeo""-, Don Benedicto -"" Isidro fue prácticamente el único que golpeó a Romeo ""- y Don Felipe -""En el último momento peleaban sólo Isidro y Romeo ""-.

Finalmente, el Sr. Evaristo manifestó ""que cuando Romeo golpeaba con la mano derecha, se protegía con la izquierda y hacía movimientos con la mano derecha. Que cuando Isidro salió corriendo y vio al levantar la camisa de su tío como tenía sangre en el pecho; ...... que Isidro ..... se cubría con la izquierda y movía la derecha con algo que brillaba; ...... que su tío Romeo dijo que le había pinchado en el momento en que el acusado salió corriendo. Que en el ambulatorio dijo su tío que le había pinchado el acusado"". También estos hechos encuentran su apoyo en otras declaraciones testificales, pués, expuesto ya que varios testigos mantuvieron que en el último forcejeo sólo intervinieron el acusado y la víctima, Don Federico declaró que ""cuando Isidro se separó de Romeo , éste se levantó la ropa, el jersey, y vio que tenía sangre"", mientras que Don Felipe mantuvo ""que después del forcejeo Jesús dijo que le había herido"", al tiempo que Doña Trinidad , en su declaraciónb judicial leida en el acto del juicio oral por su incomparecencia a éste, sostuvo que el interfecto le dijo ""este hijo de puta quería matarme, pero cuando yo salga de aquí lo machaco"".

Si, con arreglo a todo lo expuesto, ha de tenerse por debidamente acreditado que cuando el acusado regresó del coche llevaba su mano derecha detrás con algo que deslumbraba, como una hoja, que el último forcejeo sólo fue entre aquel y la víctima, que el acusado hacía movimientos con la mano derecha, que al salir corriendo el acusado la víctima tenía sangre en el pecho y que dijo que le había herido, la conclusión a que llegó el Jurado de haber sido el acusado quien apuñaló a la víctima es la única lógica que coherente y razonablemente cabe deducir de esos hechos.

Existe, pués, prueba de cargo, no ya mínima, que es la única exigida por la Jurisprudencia antes aludida, sino más que suficiente y obtenida con todas las garantías proceal y constitucionalmente exigibles para poder estimar que la condena impuesta no implicaba vulneración alguna del derecho a la presunción de la inocencia. Frente a ello lo único que se hace en el recurso es un examen de toda la prueba practicada, valorándola del modo que estima como más favorable para su pretensión exculpatoria, y pretendiéndose, por tanto, que por esta Sala se haga una nueva valoración de la prueba distinta de la realizada por el Jurado, que era el único legalmente habilitado para ello, lo que, con arreglo a la propia Jurisprudencia ya citada, está vedado a esta Sala de alzada, que, si así lo hiciera, extravasaría su función de control, sin que pueda revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas ante el Jurado a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, sin poder ponderar el valor respectivo de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia, como se mantuvo en la sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada de 20 de Septiembre de 2000.

El motivo, en consecuencia, habrá de ser igualmente desestimado.

Octavo.-Sólo resta ya por resolver, en cuanto hace al recurso principal del acusado, el cuarto y último de sus motivos, en el que, subsidiariamente, para el caso de que se rechazaran los anteriores, y al amparo ahora del apartado b) del repetido artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se alega la infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 109 y concordantes del Código Penal.

Este motivo habrá igualmente de ser desestimado. Lo único que se alega en su defensa es que no existe prueba alguna de que Doña Erica , al momento del óbito de Don Romeo , mantuviera con éste una relación sentimental de hecho, equiparable al matrimonio. Con ello se olvida que, como ya se tiene mantenido por esta Sala en multitud de sus resoluciones - sentencias, por más reciente, de 24 de Abril, 6 de Junio, 26 de Septiembre y 17 de Octubre de 2003- para la resolución del motivo del apartado b) y de acuerdo con una reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 24 de Julio de 2000, 13 de Marzo de 2001 y 3 de Junio de 2002, este motivo equivale al casacional de infracción de Ley previsto en el artículo 849.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento, por lo que el control en la apelación de la congruencia jurídica entre los hechos y el fallo de la sentencia ha de partir necesariamente de los hechos que se den como probados en la sentencia y que han de tenerse como intangibles, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios, sin poder entrarse, por tanto, en una nueva valoración de la prueba practicada.

En consecuencia de lo anterior, dada como probada en la sentencia esa relación sentimental, que es hecho del que necesariamente habrá de partirse, en modo alguno podrá tenerse por infringido el artículo 109 y concordantes del Código Penal, ya que esa situación, equiparable a la unión matrimonial, ha sido estimaba por el Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 4 de Octubre de 1994 y 14 de Marzo de 1997- como suficiente para concederle el carácter de perjudicada a efectos de su derecho a la correspondiente indemnización.

Finalmente, habrá de aclararse que lo anterior no está en contradicción con lo expuesto en el cuarto de los Fundanmentos de Derecho de esta sentencia respecto a la posibilidad de alegar en base a este apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal el error en la apreciación de la prueba, ya que para ello se precisa que tal error se desprenda de un documento, lo que no ocurre en este caso, en el que se ese pretendido error en la apreciación de la prueba no se basa por la parte en documento alguno, sino, antes bien, en la inexistencia de prueba alguna de esa relación sentimental dada como probada en la sentencia.

Noveno.-El rechazo en su integridad que habrá de hacerse del recurso principal formulado por el acusado permite e impone el estudio y resolución del supeditado interpuesto por la acusación particular, en el que, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal se alega la infracción del artículo 66.11 del Código Penal en la determinación de la pena, estimando que la fijada por su artículo 138 debió ser impuesta con mayor extensión que los once años a que fue condenado el acusado.

Establecido en la regla 10 del citado artículo 66, según la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos, que cuando, como en este caso ocurre, no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se individualizará la pena fijada al delito en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, es claro que con ello se está concediendo al sentenciador un amplio arbitrio, por lo que habrá de ponderarse si el uso que de esa facultad se hizo en la sentencia apelada podrá o no ser corregido en esta alzada y por la vía del recurso formulado.

Tratándose lo establecido en aquel precepto de una facultad discrecional concedida al juzgador para la individualización de la pena, conviene recordar, como ya se mantuvo por esta Sala en sus sentencias de 30 de Julio y 20 de Noviembre de 1997 y 23 de Noviembre de 2001, que, estando sometidos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional únicamente al imperio de la Ley, según establece el artículo 117.1 de la Constitución, y consagrando el apartado tercero de su artículo 9 el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y, por tanto, también de los Jueces y Magistrados, esa facultad discrecional de que ahora se trata comporta razonar debidamente el arbitrio judicial, por exigencia combinada de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la propia Constitución.

Para poder entrar, por tanto, en esta alzada a valorar la decisión adoptada en la instancia habrá de acudirse al parámetro de la arbitrariedad, pués sólo si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fín, caprichosa o arbitraria sería cuando cabría su revisión. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del por qué de la decisión, como impone el citado artículo 120.3 de la Constitución, y en ese caso - ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo si, como se ha dicho y se repite, se sobrepasan aquellos condicionamientos -sentencias de 10 de Mayo de 1991, 4 de Noviembre de 1992 y 29 de Septiembre de 1993, entre otras-. En definitiva, esa discrecionalidad jurídicamente vinculada obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de serlo con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie mejor que el Juez de instancia ha tenido ocasión de conocer a través de la inmediación en la práctica de la prueba, posición que no concurre en el Tribunal de alzada.

En el caso de autos el sentenciador de la primera instancia, aunque sólo de un modo sucinto, razonó el uso que hizo de esa facultad discrecional para la imposición de la pena, aludiendo, no sólo y como se mantiene en el recurso, al hecho de que el acusado hubiera ingerido algunas cervezas y consumido una raya o dosis de cocaina, sino también a la dinámica de los hechos. Si en la repetida regla primera del artículo 66 del Código Penal se establece que habrá de valorarse para la individualización de la pena las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos, ha de llegarse a la conclusión de que, aunque sucintamente -se repite-, así se hizo en la sentencia apelada. Esa ingestión de bebidas y drogas, aunque no llegaran a alterar las facultades volitivas o intelectivas del acusado, lo que, de haber ocurrido, hubiera implicado la apreciación de una circunstancia atenuante, es claro que ha de estimarse a estos efectos como una circunstancia personal del culpable, a la que, incluso y aunque no se aludiera a ello en la sentencia, cabría añadir la de que actualmente tiene dos hijos, uno de los cuales tan sólo cuenta con cinco años de edad. En cuanto a la mayor o menor gravedad de los hechos, lo primero que habrá de hacerse es mantener que no podrá compartirse la opinión de los recurrentes respecto de su extrema gravedad por la clase de puñalada que produjo la muerte, pués, como también se tiene mantenido por esta Sala -sentencia, por sólo citar una, de 18 de Febrero de 2000-, prevista la muerte como gravedad del hecho en todos los tipos del delito de homicidio, sancionándolos, precisamente por esa gravedad, con las importantes penas para ellos fijadas, si ahora se volviera a estimar esa gravedad del hecho que implica el resultado letal para la individualización de la pena, se estaría valorando por dos veces la misma circunstancia. Prescindiendo, por tanto y a estos efectos, del hecho de la muerte, en la sentencia, aunque sin explicitarlo debidamente, se hubo de tener también en cuenta ese punto de la mayor o menor gravedad del hecho con la referencia que se hizo a la dinámica de los hechos, de los que aparece que el fatal desenlace se produjo tras los diversos forcejeos habidos entre el acusado y la víctima, que se iniciaron precisamente porque éste imputara a aquel que lo había engañado en la venta de sustancias estupefaccientes, de lo que puede extraerse la consecuencia de que, partiendo de la objetiva gravedad que todo homicidio comporta, no puede ser igual, a estos efectos, que la muerte se haya producido sin influencia de circunstancia previa alguna, que aquella que se ocasiona tras una anterior discusión y reyertas o forcejeos.

En consecuencia de lo anterior, no podrá llegarse a la conclusión de que el uso de la facultad discrecional que para la individualización de la pena se le concedía al Juez de instancia fuera totalmente arbitrario y carente de todo razonamiento, sin que, por tanto, puede tampoco estimarse este recurso supeditado, en el que la acusación particular lo que, en realidad, hace no es sino pretender sustituir la valoración que se hizo por aquel de las circunstancias a tener en cuenta parta la imposición de la pena por la suya propia.

Décimo.-Comportando todo lo anterior que, desestimando los recursos principal y supeditado respectivamente interpuestos por el acusado y por los acusadores particulares, haya de confirmarse en todas sus partes la sentencia apelada, no se aprecia razón bastante para una expresa condena a cualquiera de las partes al pago de las costas de esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Que desestimando los recursos de apelación, principal y supeditado, respectivamente interpuestos por el acusado, Don Isidro , y por los acusadores particulares, Don Evaristo , Doña Erica y Don Jesús Luis , Don Romeo , Don Cosme , Don Luis Francisco y Doña Luisa , representados en esta alzada, el primero, por la Procuradora Doña Josefa Hidalgo Osuna y, los segundos, por el Procurador Don Caelos Alameda Ureña, frente a la sentencia dictada, con fecha diecisiete de noviembre de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al citado Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.