Sentencia Penal Nº 8/2007, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2007 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano

MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 8 de junio de 2007.

Visto el recurso de apelación seguido bajo el Rollo núm.7/07 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/05, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Telde, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, al Rollo núm. 8/06, se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, actuando como Magistrada-Presidenta, la Ilma. Sra. Dña. Pilar Parejo Pablos, y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Cesar Y Francisco, como autores responsables de un delito de asesinato del artículo 139.1º y 3º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de veintidós años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y como autores de un delito de robo con violencia del artículo 242.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que indemnicen solidariamente a Dña. Natalia, en la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000 euros), a Dña. María Teresa en la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000 euros) y a Claudia en la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidades que devengarán el interés contemplado en el artículo 576 de la LEC.

Se condena a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les impongo a los acusados, les abono todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa'.

Los condenados se encuentran en prisión por esta causa, y su situación personal está legalizada, venciéndoles la mitad de la pena el 1 de Abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Telde, instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el núm. 1/05, por el presunto delito de asesinato, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Celebrado el Juicio por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo núm. 8/06, recayó sentencia núm. 19/07, de fecha 2 de febrero de 2007, cuyos hechos probados tienen el siguiente contenido:

SEGUNDO.- El Tribunal del Jurado, ha declarado probados los siguientes HECHOS: El sábado 20 de noviembre de dos mil cuatro, sobre las 4.00 horas, Don Juan Carlos, estaba en la marquesina de la guagua del Cruce de Arinaga, esperando para ir al trabajo cuando se le acercaron los dos acusados, Francisco y Cesar, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes puestos de común acuerdo en las medidas a ejecutar, lo abordaron, exigiéndole que les entregase todo el dinero que llevaba encima. Los acusados se aprovecharon de las circunstancias de la soledad del paraje a esa hora de la madrugada y utilizaron capuchas para que no se les pudiera identificar. Los acusados ante la negativa de Don Juan Carlos, empezaron a agredirlo, profiriéndole diversos golpes en su cuerpo, hasta que lo derribaron en el suelo, consiguiendo con su acción sustraerle dos billetes de diez euros. Los acusados llegaron incluso a utilizar instrumentos contundentes como una piedra y un palo.

Una vez conseguido su propósito, ambos acusados, comenzaron a propinarle patadas de forma indiscriminada en la cabeza y en la cara. Los acusados se aprovecharon de la indefensión en que se encontraba Don Juan Carlos, al estar tumbado en el suelo seminconsciente y debilitado por la multitud de golpes recibidos y heridas sufridas. Los acusados, comenzaron a propinarle patadas de forma brutal, inhumana, cruel, despiadada y salvaje, disfrutando con tales hechos aberrantes a tal extremo que comentaron entre ellos que la cabeza le crujía como un juego de la play. Los acusados causaron a Don Juan Carlos varias contusiones y heridas consistentes en un intenso hematoma en toda la zona hemifacial izquierda, tres hematomas paralelos de características lineales que van de la zona malar al pabellón auricular izquierdo de aproximadamente 10 centímetros, hematomas periorbitarios bilaterales, de mayor intensidad en el lado derecho, heridas contusas a nivel de frontal medio izquierdo de dirección horizontal y aproximadamente de dos centímetros, a nivel supraciliar izquierdo herida incisocontusa de aproximadamente tres centímetros y dirección vertical, infracilar media, de aproximadamente dos centímetros, a nivel de raíz nasal de aproximadamente dos centímetros, herida contusa en forma cuadrangular de aproximadamente de dos por un centímetro, a nivel de angulomandibular izquierdo, contusión a nivel mentoniano izquierdo, dos contusiones a nivel laterointerno del tercio medio de antebrazo derecho, tres heridas contusas de pequeñas dimensiones a nivel de cara laterointerna de antebrazo izquierdo, fractura de peñasco derecho, marcado edema cerebral, hematoma subaracnoideo masivo, hematomas suddural izquierdo, hemorragia intraventricular, subluxación de la cervical número uno, provocando la inmediata pérdida de conciencia del agredido, causándole un traumatismo craneoencefálico que determinó su fallecimiento posteriormente.

A continuación los acusados huyeron del lugar llevándose 20 euros que le habían quitado a Don Juan Carlos, y dejando a éste abandonado, tumbado sin conciencia en la vía pública en un charco de sangre en las inmediaciones de los Bares Pepe y Casa Paco.

D. Juan Carlos falleció en el Hospital Insular el día 21 de noviembre de 2004 sobre las 9.30 horas como consecuencia del traumatismo craneoencefálico causado por la agresión de los dos acusados.

Los acusados, habían estado consumiendo juntos abundantes bebidas alcohólicas y en ese estado se encontraron a D. Juan Carlos.

El acusado Cesar, nacido el día 19 de noviembre de 1986, cumplía 18 años el día 19 de noviembre de 2004 y lo estuvo celebrando desde que salió de trabajar y estuvo consumiendo bebidas alcohólicas desde las 15 horas del día 19 de noviembre de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por las representaciones procesales de los acusados Cesar y Francisco, han sido interpuestos sendos recursos de apelación, solicitando el primero de ellos se dicte nueva sentencia por la que se estime la participación de Cesar como cómplice y no como autor del delito de homicidio del Sr. Juan Carlos sin la concurrencia de las agravantes de alevosía, ensañamiento de disfraz y con la concurrencia de las circunstancias eximentes y/o atenuante a que se refieren en su escrito de calificación y lo fundamentó en los siguientes puntos:

1º.- Al amparo del artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a tenor de la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta por igual a ambos condenados.

2º.- Al amparo del Artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a tenor de la prueba practicada carece de toda base razonable la condena de su representado sin aplicación cuanto menos de la atenuante de estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas y del consumo de drogas.

3º.- Al amparo del Artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a tenor de la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta sin atender a la enfermedad psíquica que padece su representado.

4º.- Al amparo del artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., en su apartado b) por aplicación indebida del art. 139 del C.P. y de la circunstancia prevista en el apartado 1º del mismo, -alevosía-.

5º.- Al amparo del artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., por aplicación indebida del artículo 139 del C.P. y de la circunstancia prevista en el apartado 3º del mismo, -ensañamiento-.

6º.- Al amparo del art. 846 bis c) en su apartado b) de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 139 del C.P. y de la circunstancia prevista en el apartado 2º del art. 22, -disfraz-.

7º.- Al amparo del art. 846 bis c) en su apartado b) de la L.E.Crim., por inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20, ambos del C.P., de intoxicación, si no plena, si suficiente para aplicar aquella.

Asimismo, la Procuradora Dña. Juana Agustina García Santana, en nombre y representación de Francisco, presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 12 de febrero de 2007, solicitando en su escrito que las actuaciones se remitan a la Sala de lo Civil y Penal y tras la vista del recurso de apelación, se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que con revocación de la resolución recurrida se declare al recurrente como autor de un delito de homicidio del art. 138 del C.P., y se le condene a la pena de diez años de prisión, accesorias y costas, fundamentando el recurso en los siguientes motivos:

1º.- Por infracción legal en la calificación de los hechos, art. 846, bis c) de la L.E.Crim. y ello en base a la propia acta de la votación del jurado.

2º.- Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, al haber eliminado el Jurado el párrafo relativo a 'la intención de acabar con su vida' y resultar incompatible la figura de la alevosía con el dolo eventual.

CUARTO.- Dentro del plazo concedido por la Ley, se presentaron escritos de personación ante esta Sala de lo Penal del T.S.J.C., en calidad de apelante, los Procuradores D. José Luis Ojeda Delgado y Dña. Juana A. García Santana, en nombre y representación de los condenados Cesar y Francisco, bajo la dirección de las Letradas Dña. María de los Ángeles Ramos Guillén y Dña. Josefina Navarrete Hernández respectivamente; y en calidad de apelado, presentaron escritos de personación la Procuradora, Dña. Natalia Quevedo Hernández en nombre y representación de Dña. Rebeca, de Dña. Claudia y Dña. María Teresa, como acusación particular, bajo la dirección del Letrado D. Armando Arencibia Rivero, y por el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 22 de mayo de 2007, se tuvo por personado y parte a las representaciones comparecidas en esta alzada y al Ministerio Fiscal.

Se señaló el día 1 de junio de 2007, a las 10 horas para la celebración de la vista del recurso de apelación interpuesto, lo que así se llevó a efecto,

Se designó ponente de las actuaciones a la Magistrada de esta Sala, Ilma. Dña. Carla Bellini Domínguez, a quien por turno correspondía, y que expresa en la sentencia la voluntad unánime de la Sala.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Cesar se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 8/2006, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Telde.

El recurrente presenta como primer motivo de este recurso de apelación, el preceptuado en el art. 846 bis c) de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no se encuentra probado que 'los acusados comenzaron a propinarles patadas de forma brutal, inhumana, cruel, despiadada y salvaje, disfrutando con tales hechos aberrantes a tal extremo que comentaron entre ellos que la cabeza le crujía como en el juego de la play', pues a tenor de la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta por igual a ambos condenados.

Como se ha expuesto por esta propia Sala al pronunciarse sobre el motivo de apelación que se funda en el artículo 846 bis c) apartado e) de la L.E.Crim., en sus sentencias de 2-6-2003, 8-4-2005 y 29-11-2006, entre otras, así como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en reiterada y copiosa doctrina en relación al derecho constitucional a la presunción de inocencia, a su alcance y contenido, y de forma más concreta, la sentencia del Tribunal Supremo número 1223/2003, de 26 de septiembre señala que, 'en relación a la presunción de inocencia se ha de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal; b) que presenta una naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; y c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita precisamente su legal enervación, mediante la aportación por quien acusa de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en el que por supuesto se ha de incluir el de la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria'.

Al amparo del motivo de recurso que se alega, lo que la defensa viene a plantear es su discrepancia con la valoración de la prueba que ha efectuado el Jurado, olvidándose de que es al Tribunal Popular a quien se ha atribuido, en este tipo de procesos, la función soberana de valoración de la referida prueba. Dicha función de valoración no puede ser sustituida por la parcial y subjetiva apreciación de la prueba que pueda efectuar la parte, y a este Tribunal 'ad quem' sólo le corresponde, en vía de examen de la observancia y respeto del principio de presunción de inocencia, comprobar si la prueba que ha motivado la convicción del Jurado es prueba incriminatoria o de cargo, y si la misma ha sido obtenida con todas las garantías legales.

A este respecto, señala la STS núm. 635/1998, de 12 de mayo, 'reiteradamente ha pronunciado esta Sala que al amparo de la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede pretenderse la revisión de la valoración probatoria, competencia del Tribunal sentenciador, sino únicamente la constatación de la existencia de una prueba de cargo, válidamente practicada, suficiente para sustentar la decisión condenatoria'. Esta doctrina vuelve a ser reiterada por el Alto Tribunal en su sentencia núm. 1411/2004, de 30 de noviembre, cuando señala que, 'Tiene dicho esta Sala en S. 14-6-99 (RJ 1999, 4139), que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia'. La doctrina que así expone el Tribunal Supremo respecto al alcance casacional de la alegación de la presunción de inocencia, es aplicable en la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia al conocer de este especial recurso de apelación, de motivos tasados, y en el que son intangibles los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO: En el presente caso objeto de recurso de apelación, la Sala ha examinado el objeto del veredicto sometido a la deliberación del Jurado, así como el Acta del veredicto emitida por el Tribunal Popular y en ella queda patente la prueba en la que éste se ha basado para dar por probado, por mayoría de siete votos a favor, que tanto el recurrente como su compañero, Francisco, golpearon, después de efectuar el robo, a la víctima, Juan Carlos, de forma altamente agresiva. Tal aseveración le resulta, según consta en el acta de votación realizada por el Tribunal del Jurado, de la siguiente prueba: 'Declaraciones de los acusados. Informe Forense. Testimonio testigo protegido. Testimonio de referencia. Guardia Civil'.

A tenor de la actividad desplegada por el Tribunal Popular, resulta obvio que éste ha tenido ante sí prueba más que suficiente para dar por probado tal hecho, que ha valorado la prueba practicada, y ha efectuado la explicación de las razones por las que ha declarado como probados estos hechos sometidos a su consideración y deliberación, cumplimentado con ello el mandato contenido en el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, (LO 5/95, de 22 de mayo). Así mismo, la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, en cumplimiento de lo establecido en el art. 70.2 de la LOTJ, ha dejado constancia a través del Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida, la existencia de prueba de cargo suficiente para dar por garantizado el mandato constitucional de la presunción de inocencia.

Con todo, es preciso aún así, resaltar que como consecuencia de la prueba practicada a lo largo del juicio oral, el Tribunal del Jurado consideró probado que 'los acusados comenzaron a propinarles patadas, (refiriéndose a la víctima), de forma brutal inhumana, cruel, despiadada y salvaje, disfrutando con tales hechos aberrantes a tal extremo que comentaron entre ellos que la cabeza le crujía como en el juego de la play'. La prueba en la que fundamentó tal afirmación es múltiple, pues ha tenido en cuenta las declaraciones de los propios acusados, ha tenido en cuenta la de los testigos de referencia, Cristobal y María Inés, y los Guardias Civiles números NUM000 y NUM001, quienes relataron al Jurado lo que a su vez les habían manifestado dos testigos oculares no identificados, coincidiendo dichas declaraciones, declaraciones que dejaban constancia de que dos testigos oculares habían visto a dos personas con capuchas, golpear a la víctima y salir corriendo. Por otro lado, y como otro medio de prueba tenido en cuenta para que el Jurado considerara probado tal hecho, se encuentra el informe del Médico Forense, en el cual se hace constar la cantidad de golpes causados a la víctima, la utilización de objetos contundentes y la agresividad con que dichos golpes fueron inferidos, pues llegaron a producir la rotura de la base del cráneo que es la zona más dura de todo el cráneo, según dejaron constancia en el juicio oral los médicos forenses. Igualmente quedó probado para el Jurado que los agresores, Francisco y Cesar, comentaron entre ellos que la cabeza de la víctima crujía como un juego de la play, según declaración de la testigo protegida, realizada durante el juicio oral.

Esta es la opinión del Jurado acerca de los hechos acaecidos y acreditados a través de las pruebas antes reseñadas, las cuales han sido practicadas con la observancia de todos los derechos y garantías procesales para las partes y obtenidas de forma válida y legítima, lo cual lleva a la conclusión que la admisión de tales hechos considerados probados por el Jurado no es arbitraria ni irracional, pues de la prueba practicada existen indicios plurales y de signo incriminatorio o de cargo que permiten enervar la presunción de inocencia que reclama el apelante, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO: El segundo de los motivos objeto del recurso de apelación formulado por la representación de Cesar hace referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) de la LECrim., pues a tenor de la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta, por cuanto que no le ha sido aplicada la atenuante de estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas y del consumo de drogas. De igual manera, el recurrente en el último de los motivos del ya mencionado recurso, interesa nuevamente la atenuante que el art. 21.1, en relación con el art. 20, ambos del CP, referido a los casos de intoxicación etílica, al amparo de lo preceptuado en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim.

Por lo que respecta a la presunción de inocencia, hemos de dar por reproducido cuanto se ha dicho al respecto en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, por serle igualmente de aplicación.

En lo que atañe a los hechos recurridos por el apelante y que se refieren a la consumición de drogas y de alcohol por parte de Cesar en el momento de ocurrir los hechos que le han sido imputados, y por los que ha sido condenado por un Tribunal Popular, es preciso resaltar que también en este caso, el Jurado ha deliberado y resuelto acerca de este particular, teniendo ante sí la prueba practicada respecto de estos particulares, a lo largo del juicio oral, y respecto de ello, en el punto 15) del apartado I) de los hechos objeto del veredicto, el Tribunal Popular ha decidido y considerado probado por unanimidad, que el acusado estuvo consumiendo bebidas alcohólicas, desde las quince horas del día 19 de noviembre de 2004, declarando, sin embargo, no probado por mayoría de seis votos a tres, que estuviera durante dicho periodo de tiempo, consumiendo droga. De la misma forma y en el apartado II) punto 2), el jurado considera no probado por unanimidad, que el acusado, Cesar, en el momento de los hechos, se encontrara en un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, que le impidiera comprender la ilicitud de lo que hacía.

Resulta claro la posición del Jurado en cuanto al consumo de drogas y de alcohol por parte del acusado y en relación con los hechos que se le imputan, habiendo entendido el Tribunal Popular que aún cuando el acusado se encontrara bajo los efectos del alcohol, ello no le impedía tener plena conciencia de lo que estaba ocurriendo y de su voluntad de hacerlo. Para ello el Jurado se basó en los informes de los médicos forenses y en la declaración de ellos en el acto del juicio oral. Respecto al consumo de sustancias estupefacientes, el jurado consideró que no se encontraba suficientemente probado tal consumo.

Como consecuencia de los argumentos esgrimidos en los apartados anteriores, ya hemos dejado patente que el veredicto del Tribunal del Jurado es inimpugnable y sólo es atacable en aquellos casos que se considera vulnerada la estructura argumental, es decir, cuando se han infringido las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o se han desconocido los conocimientos científicos, por ello, no es posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y de la inmediación. No cabe, por consiguiente, por esta vía, intentar una nueva valoración de la prueba, pues las cuestiones de hecho le están vedadas a este Tribunal que no vio ni oyó la prueba producida en el juicio oral. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto a la estimación no plena, sino parcial, por parte del acusado, para comprender la ilicitud de los hechos, como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, el jurado no contestó a tal pregunta, recogida en el punto 3) del apartado III) relativo a los atenuantes, toda vez que ya había declarado no probado por unanimidad, que Cesar hubiera estado consumiendo droga. Nunca se estableció en el objeto del veredicto, pregunta alguna relativa a la estimación no plena, sino parcial, por parte del acusado, para comprender la ilicitud de los hechos como consecuencia del consumo de alcohol, por lo que tal hecho no puede ser tenido en consideración en estos momentos, es decir, no puede ser esgrimido ex novo en recurso de apelación, sino cuando procesalmente cabe, tal y como señala el artículo 53.1 y 2. de la LOTJ. Es decir, esta eventualidad de la estimación parcial hubo de ser formulada por la representación del recurrente en el momento justo posterior a la realización por parte de la Magistrada Presidente del objeto del veredicto, que es cuando la citada Ley concede la posibilidad a las partes para proponer y modificar el objeto del veredicto realizado por el Magistrado Presidente, antes de proceder a su fijación. Tal hecho no se produjo por parte de la defensa en el momento de la audiencia a las partes, por lo que no cabe pretender en este acto de la apelación una estimación parcial que no fue interesada en el objeto del veredicto, por lo que la estimación parcial, ha de ser desestimada.

CUARTO: En continuación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interesada por el recurrente en su recurso de apelación, vuelve éste a plantearla en lo que respecta a la enfermedad psíquica que padece Cesar. Respecto a ello, es preciso volver a insistir en lo ya manifestado en el apartado Primero de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución, así como en lo ya expuesto igualmente en el apartado Tercero de la misma, puesto que ya el Tribunal del Jurado tuvo la oportunidad de pronunciarse de forma expresa en el objeto del veredicto respecto de este particular, tanto en el punto 1) del apartado II), cuando este Tribunal Popular considera no probado por unanimidad que Cesar, el día de los hechos estuviera afectado por un trastorno psicótico delirante que le impidiera discernir el bien del mal, o actuar conforme a esa comprensión, o en el punto 4) del apartado III) atenuantes, en el cual considera igualmente no probado por unanimidad que el acusado, Cesar, el día de los hechos estuviera afectado por un trastorno psicótico delirante que le impidiera parcialmente discernir el bien del mal o actuar conforme a esa comprensión.

Tal decisión la fundamenta el Jurado en los informes forenses y en sus declaraciones practicadas en el juicio oral, teniendo para este Jurado más credibilidad las declaraciones de D. Juan Manuel y Dña. Yolanda, (folios 683 vlto. a 684) a preguntas de los propios miembros del Jurado, que las respuestas dadas por los peritos de la defensa de Cesar. En el caso concreto del médico psiquiatra D. Benedicto, por cuanto que sólo ha tratado al acusado desde su ingreso en prisión, junio de 2005, no antes, y por lo que respecta al otro médico perito de la defensa, D. Gabino, Jefe de Psiquiatría del Hospital Dr. Negrín, éste manifiesta, (folio 692), que sólo ha entrevistado al acusado durante una hora, y con respecto de los datos que obran en el informe acerca de su vida, su infancia y su enfermedad, éstos le han sido facilitados por la familia del paciente, mediante conversación telefónica, sin que exista ratificación de dichos datos por parte de este perito, ni tampoco un estudio del paciente, pues en una hora es difícil realizar una evaluación médica. El Tribunal del Jurado dio preferencia y mayor credibilidad al informe efectuado por los Médicos Forenses y consideró no probado por unanimidad que Cesar el día de los hechos estuviera afectado por un trastorno psicótico delirante que le impidiera discernir el bien del mal, o actuar conforme a esa comprensión, e igualmente consideró no probado por unanimidad, que el acusado, Cesar, el día de los hechos estuviera afectado por un trastorno psicótico delirante que le impidiera parcialmente discernir el bien del mal, o actuar conforme a esa comprensión.

De tales hechos, acreditados por distintas pruebas practicadas en el plenario, con la observancia de todos los derechos y garantías procesales de las partes y obtenidas de forma válida y legítima, se extrae una conclusión condenatoria que no es ilógica ni arbitraria ni irracional. Y así, de las pruebas directas practicadas en el juicio y de los hechos que ellas revelan, resultan unos indicios plurales y de signo incriminatorio o de cargo que permiten enervar la presunción de inocencia que reclama el apelante, por lo que este motivo ha de ser igualmente rechazado.

QUINTO: Como siguiente motivo del recurso de apelación formulado por la representación de Cesar, se formula, al amparo del art. 846 bis c) en su apartado b), de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 139 del CP., y de la circunstancia 3º del mismo, ensañamiento, por considerar que no se produce tal conducta en la persona de su defendido y, en consecuencia, estaríamos ante un caso de homicidio y no de asesinato.

Pues bien, a este respecto, ha de ponerse de manifiesto la doctrina constante del Tribunal Supremo en cuanto a que ha de reconocerse las facultades de libre valoración de la prueba que ostenta el Tribunal del Jurado, sin que el Tribunal de la apelación pueda, tal como se recoge en la STS de 10 de Noviembre de 2005, combatir el aspecto relativo a la percepción sensorial de ésta, que corresponde en exclusiva al Tribunal que ha visto el juicio, con inmediación, aún cuando pueda controlarse la estructura racional del proceso lógico-inductivo de tal valoración probatoria. De modo que, ajustándonos a la apreciación probatoria que realiza el Tribunal del Jurado, ha de llegarse a la convicción que se plasma en la sentencia recurrida.

En efecto, la valoración probatoria requiere la apreciación de las fuentes de prueba (personales o reales), otorgándoles un contenido y significado, de uno u otro signo, incriminatorio o de descargo, e incluso irrelevante para la decisión de la causa, operación intelectual que se fundamenta esencialmente en el contacto con aquellas fuentes, lo que se traduce en la virtualidad del principio de inmediación, aplicando e incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia o de psicología que le llevan a una determinada convicción judicial, reforzado todo ello por los criterios apreciativos científicos que proporciona la prueba pericial, que se practica en el acto del plenario, en su caso. En cambio, la constatación probatoria que dimana del planteamiento de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, supone la simple comprobación (que no valoración), acerca de la existencia de fuentes de prueba que conduzca a la plasmación por el Tribunal 'a quo' de un determinado resultado probatorio. De ahí que la percepción sensorial de la prueba, corresponda en exclusiva al Tribunal que presenció el juicio oral, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que el Tribunal de la apelación podrá controlar, no solamente el proceso racional lógico-intelectivo de tal apreciación probatoria, sino que, como primera operación, revisa si en la causa existe, en efecto, alguna fuente probatoria de donde deducir tal proceso intelectivo. Dicho de otra manera, no puede valorarse lo que no existe.

Tomando en consideración las anteriores reflexiones, y concretándonos en la existencia o no de elementos probatorios determinantes de la agravante específica de ensañamiento (artículo 139.3º del Código Penal), la proposición de la Magistrada Presidenta señalada con el punto 7) del apartado I) del escrito en el que plasma el objeto del veredicto, dice así: ' Si los acusados comenzaron a propinarle patadas de forma brutal, inhumana, cruel, despiadada y salvaje, disfrutando con tales hechos aberrantes, a tal extremo que comentaron entre ellos que la cabeza le crujía como un juego de la play', a lo que el Jurado contesta afirmativamente, declarándolo probado por mayoría, y razonando que tal apreciación provenía de las declaraciones de los propios acusados, de los testigos de referencia, Cristobal y María Inés, y los Guardias Civiles números C- NUM000 y NUM001, quienes relataron al Jurado lo que a su vez les habían manifestado dos testigos oculares no identificados, los cuales dejaban constancia de que dos personas con capuchas, había visto golpear a la víctima y salir corriendo. Por otro lado, y como otro medio de prueba tenido en cuenta para que el Jurado considerara probado tal hecho, se encuentra el informe del Medico Forense, en el cual se hace constar la cantidad de golpes causados a la víctima, la utilización de objetos contundentes y la agresividad con que dichos golpes fueron inferidos, pues llegaron a producir la rotura de la base del cráneo que es la zona mas dura de todo el cráneo, según dejaron constancia en el juicio oral los médicos forenses. Igualmente quedó probado para el Jurado que los agresores, Francisco y Cesar, comentaron entre ellos que la cabeza de la víctima crujía como un juego de la play, según declaración de la testigo protegida, realizada durante el juicio oral.

En aplicación de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas la STS de 15 de Junio de 2006), está fuera de toda duda que la agravante de ensañamiento, tanto en su dimensión genérica (artículo 22.5ª del Código Penal), como en su modalidad de cualificación específica (artículo 139.3º), no se identifica con un determinado número de agresiones, ni exige tampoco una prolongada agonía de la víctima para su apreciación.

Los requisitos que la integran son dos:

a) Uno de naturaleza objetiva, con mayor desvalor del resultado por la causación de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

b) Elemento subjetivo o desvalor de acción, al tener que añadirse a ese 'plus de ataque' un plus de culpabilidad en cuanto su realización ha de ser querida de forma consciente por el agente, que la dirige precisamente para provocar ese aumento de dolor innecesario en la víctima.

Ninguna significación especial hay que atribuir a los adverbios 'deliberadamente' (conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo) e 'inhumanamente' (comportamiento cruel impropio de un ser humano) que incluye el artículo 139.3. del C.P. En cuanto al propósito de ensañamiento, se trata de un elemento subjetivo que pertenece al mundo interno del sujeto y que, como tal, no suele ser susceptible de prueba directa, por lo que es necesario generalmente extraer su existencia de datos objetivos previamente acreditados, sobre los que el Tribunal debe construirse un razonamiento inferencial que arroje como conclusión natural la existencia del dato cuya acreditación se precisa. Tanto el artículo 22.5ª, como el artículo 139.3º del CP, hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato, la muerte de la víctima) causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. En el caso que analizamos, partiendo del contenido de los hechos declarados probados en los cuales se relatan todas y cada una de las lesiones sufridas por la víctima y que son: 'varias contusiones y heridas consistentes en un intenso hematoma en toda la zona hemifacial izquierda, tres hematomas paralelos de características lineales que van de la zona malar al pabellón auricular izquierdo de aproximadamente 10 centímetros, hematomas periorbitarios bilaterales, de mayor intensidad en el lado derecho, heridas contusas a nivel de frontal medio izquierdo de dirección horizontal y aproximadamente de dos centímetros, a nivel supraciliar izquierdo herida incisocontusa de aproximadamente tres centímetros y dirección vertical, infracilar media, de aproximadamente dos centímetros, a nivel de raíz nasal de aproximadamente dos centímetros, herida contusa en forma cuadrangular de aproximadamente de dos por un centímetro, a nivel de angulomandibular izquierdo, contusión a nivel mentoniano izquierdo, dos contusiones a nivel laterointerno del tercio medio de antebrazo derecho, tres heridas contusas de pequeñas dimensiones a nivel de cara laterointerna de antebrazo izquierdo, fractura de peñasco derecho, marcado edema cerebral, hematoma subaracnoideo masivo, hematomas suddural izquierdo, hemorragia intraventricular, subluxación de

la cervical número uno, provocando la inmediata pérdida de conciencia del agredido, causándole un traumatismo craneoencefálico que determinó su fallecimiento posteriormente', resulta más que evidente que tal cantidad de golpes no eran necesarios para conseguir el fin, o al menos, prever que con tal cantidad de golpes se iba a alcanzar un fin presumiblemente previsto, y que lo que realmente consiguieron fue, además de la muerte, aumentar deliberadamente el dolor y sufrimiento de la víctima, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEXTO: También es objeto de recurso de apelación por parte de la representación de Cesar, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 139 del CP, en lo relativo a la circunstancia prevista en el aparto 2º del art. 22 del mismo cuerpo legal, por entender que la capucha no tiene la consideración de disfraz y por tanto no es de aplicación tal agravante.

Con respecto a este particular, la agravante que en este recurso se señala como inadecuadamente apreciada, y según tiene afirmada reiterada doctrina de la Sala Segunda del TS, (ATS de 05-12-2001, y SSTS de 17-06-1999, 11-06-1997, 17-06-1994, 06-04 y 10-11 de 2000, entre otras), es que el disfraz ha sido entendido como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor. La eficacia del dispositivo utilizado es, también, requisito de la aplicación de la agravante, de ahí su naturaleza objetiva, y se alcanza cuando en abstracto el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación, no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravación que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance este interés. Doctrinalmente se ha sugerido que participa de una naturaleza análoga a la alevosía, en cuanto que la agravante requiere, junto a la tendencia pretendida con su utilización, la ejecución del hecho, procurando la impunidad y la facilidad en la ejecución.

En aplicación de la doctrina antes reseñada, aparece como hecho probado la utilización de una capucha por parte del acusado, motivo por el cual el Tribunal del Jurado consideró en el acta del veredicto la existencia de la agravante de disfraz, puesto que existe el elemento objetivo, es decir, se empleó un medio apto para cubrir, desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, lo cual es sin duda la utilización de una capucha que tapa la cabeza del acusado, a una hora nocturna, las cuatro de la madrugada, y en un lugar poco transitado; el elemento subjetivo, que se refiere a la intención o al propósito de evitar la identificación; y finalmente el elemento cronológico, pues se utilizó al tiempo de la ejecución del hecho delictivo. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado al no respetar el recurrente el relato de hechos probados y tener la capucha la consideración de disfraz.

SÉPTIMO: Finalmente esgrime el recurrente Cesar, a través de su representación procesal, y al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 139.1 del CP, por cuanto que el jurado modificó el hecho quinto del objeto del veredicto, eliminando del mismo la expresión: 'con la intención de acabar con su vida', lo que es esencial pues evidencia la falta de alevosía y, en consecuencia, el dolo eventual es incompatible con la alevosía.

Igual motivo esgrime la representación procesal del acusado Francisco, que sustenta su recurso de apelación en la infracción legal en la calificación de los hechos, (art. 846 bis c), b) de la L.E.Crim.,) en base a la propia acta de votación del jurado, en la cual éste modifica el punto 5) del objeto del veredicto y elimina del mismo la expresión: 'con la intención de acabar con su vida', debiendo tener repercusión esta eliminación para la calificación jurídica de los hechos, convirtiéndolos en el tipo delictivo de homicidio del art. 138 del vigente CP, puesto que si no existía en los acusados el 'animus necandi' esta ausencia de voluntad de matar resulta incompatible con el delito de asesinato, según preceptúa el art. 139.1º del citado CP.

Pues bien, en lo que respecta a la eliminación por parte del Tribunal del Jurado de la frase de 'con la intención de acabar con su vida', y a la calificación jurídica de los hechos, pretendiendo la recurrente hacerlo como delito de homicidio, en vez de asesinato, es preciso resaltar que si bien es cierto que dicha expresión concreta ha sido suprimida del punto 5) del apartado I) del objeto del veredicto, es también cierto que con posterioridad, tal intención de matar ha sido reconocida por parte del Jurado en la acción delictiva cometida por Cesar y Francisco. Así, en el punto 1) y 6) del apartado IV) del objeto del veredicto, el Tribunal Popular consideró probado por unanimidad que tanto el acusado, Cesar, como el también acusado, Francisco, son culpables de dar muerte a Juan Carlos, por haber tenido intención de matar, o cuanto menos haber previsto esta posibilidad, así como de haberle causado lesiones de suficiente entidad para ello, siendo tales hechos constitutivos de un delito de homicidio. Pero es que también declararon probado por unanimidad, [puntos 2) y 7) del apartado IV) del objeto del veredicto], que los citados acusados causaron la muerte de la víctima de una forma que éste no pudiera defenderse de la agresión de la que era objeto, que aseguraba su propósito, sin riesgo para sus personas, por la defensa que pudiera ofrecer la víctima, siendo tales hechos, junto al reseñado anteriormente, constitutivos de un delito de asesinato. Todo ello lo consideró probado por unanimidad del Jurado, en base a las declaraciones efectuadas por los acusados, las de la Guardia Civil, de los testigos de referencia, a tenor de lo manifestado por los testigos oculares no identificados, y por los informes y posterior ratificación en su declaración en juicio oral, de los Médicos Forenses. En consecuencia, el motivo interesado por la defensa de Francisco, ha de ser desestimado, en lo que respecta a la infracción legal en la calificación de los hechos, (art. 846 bis c), b) de la L.E.Crim.).

Del relato de hechos probados resulta que el sábado 20 de noviembre de dos mil cuatro, sobre las 4.00 horas, Don Juan Carlos, estaba en la marquesina de la guagua del Cruce de Arinaga, esperando para ir al trabajo cuando se le acercaron los dos acusados, Francisco y Cesar, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes puestos de común acuerdo en las medidas a ejecutar, lo abordaron, exigiéndole que les entregase todo el dinero que llevaba encima. Los acusados se aprovecharon de las circunstancias de la soledad del paraje a esa hora de la madrugada y utilizaron capuchas para que no se les pudiera identificar. Los acusados ante la negativa de Don Juan Carlos, empezaron a agredirlo, profiriéndole diversos golpes en su cuerpo, hasta que lo derribaron en el suelo, consiguiendo con su acción sustraerle dos billetes de diez euros. Los acusados llegaron incluso a utilizar instrumentos contundentes como una piedra y un palo.

Una vez conseguido su propósito, (continúa el relato de hechos probados), ambos acusados, comenzaron a propinarle patadas de forma indiscriminada en la cabeza y en la cara. Los acusados se aprovecharon de la indefensión en que se encontraba Don Juan Carlos, al estar tumbado en el suelo seminconsciente y debilitado por la multitud de golpes recibidos y heridas sufridas. Los acusados, comenzaron a propinarle patadas de forma brutal, inhumana, cruel, despiadada y salvaje, disfrutando con tales hechos aberrantes a tal extremo que comentaron entre ellos que la cabeza le crujía como un juego de la play.

........

A continuación los acusados huyeron del lugar llevándose 20 euros que le habían quitado a Don Juan Carlos, y dejando a éste abandonado, tumbado, sin conciencia, en la vía pública en un charco de sangre en las inmediaciones de los Bares Pepe y Casa Paco.

D. Juan Carlos falleció en el Hospital Insular el día 21 de noviembre de 2004 sobre las 9.30 horas como consecuencia del traumatismo craneoencefálico causado por la agresión de los dos acusados.

......

En cuanto a la falta de alevosía interesada por los recurrentes en sus recursos de apelación, es preciso para poder atender a ella o no, enmarcar este concepto, y de acuerdo con la definición legal de la alevosía, hay alevosía cuando el culpable cometa cualquiera de los delitos contra las personas, empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (ex artículo 22.1ª del Código Penal). Para apreciar la concurrencia de dicha circunstancia es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla, mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (por ejemplo, SSTS de 7 de Noviembre de 2002, y 3 de Mayo de 2006).

Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como también ha señalado el Tribunal Supremo, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Como reiteradamente afirma dicha Sala, para concluir que existe alevosía tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen, de un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y, de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba (SS. 24-11 [RJ 1995, 8954] y 3-2-1995 [RJ 1995, 869] y 26-3-1997 [RJ 1997, 2512 ]).

Y una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Y, en el caso que analizamos, el ataque sorpresivo se deriva de multitud de circunstancias, pues los recurrentes aprovecharon que Juan Carlos se encontraba solo, en un lugar poco poblado, la marquesina de la guagua del Cruce de Arinaga, la hora del ataque, las 04.00 horas de la madrugada, la utilización de las capuchas para no poder identificar a los agresores, y la superioridad en número, pues el ataque se produjo conjuntamente por parte de Francisco y Cesar, y los medios empleados, piedra y palo y, una vez caido en en suelo seminconsciente, continuar con patadas y golpes. Es decir, los agresores se aprovecharon de hecho que la víctima estuviera absolutamente desprevenida, pues no había mediado acto o hecho alguno entre agresores y agredido que hiciera suponer o prever tal ataque, sin poder por ello repeler la agresión, hasta el punto que el fallecido no causó a los acusados ningún tipo de lesión de carácter defensivo, antes al contrario, fue el agredido el que, al verse atacado sorpresivamente, recibe múltiples lesiones realizadas con un palo y una piedra, que le hacen caer al suelo, momento que aprovechan los recurrentes para poder efectuar el robo, y, una vez consumado éste, continuar dándole patadas de forma indiscriminada en la cabeza y en la cara, pues los acusados aprovecharon la indefensión de la víctima, al encontrarse éste tumbado en el suelo seminconsciente y debilitado por la multitud de golpes recibidos por los dos agresores y las heridas sufridas, para perpetrar su acción, no sólo de robo sino además de asesinato, quedando la alevosía perfectamente constatada a través de la relación de hechos probados y de la afirmación de hechos probados realizada por el Tribunal del Jurado.

OCTAVO: En lo que respecta a la incompatibilidad pretendida por parte de ambos recurrentes, relativa al dolo eventual y la alevosía, tal y como ha dejado patente la Magistrada Presidenta en la resolución recurrida, ambas figuras son perfectamente compatibles a tenor del estudio de la doctrina jurisprudencial reciente. Así, y aún cuando el Tribunal del Jurado hizo una modificación del punto 5) del objeto del veredicto y eliminó la expresión 'con la intención de acabar con su vida', sin embargo, ya hemos dejado constancia sobre la voluntad del Jurado de haber tenido por probado que los acusados en la realización de los hechos hoy enjuiciados, tenían intención de matar, o cuanto menos, de haber previsto tal posibilidad y que, de igual manera, el Tribunal Popular ha dado por probado que dichos hechos fueron realizados sin que la víctima pudiera defenderse. De todo ello se deduce que el Jurado ha entendido que existe un dolo eventual en la realización de los hechos y es aquí donde fundamentan los recurrentes su oposición al entender que no es posible compatibilizar la existencia del dolo eventual con la alevosía.

Para poder dar una respuesta sustentada y fundamentada a este último motivo de apelación, es preciso fijar la postura de la doctrina del TS respecto de tal compatibilidad. Así sentencias dictadas por el TS de 21-1-1997, 4-1-2001, 31-10-2002 y 20-1-2003 entienden que el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, mas no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia (Sentencia de 21-6-1999 [RJ 1999, 5975 ], que seguimos). Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina del Tribunal Supremo apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción.

En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 20-2-1993 [RJ 1993, 1383], 20-10-1997 [RJ 1997, 7605] y 11-2 [RJ 1998, 1980] y 18-3-1998 [RJ 1998, 3758 ], entre otras.

En sentencias del mismo alto tribunal, de fechas 30-6-2000, 26-7-2000, 19-10-2001, 22-1-2002, 19-4-2004 y 24-5-2004, la Sala Segunda ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho consentimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. Por otra parte, la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16-3-1981 (RJ 1981, 1176), 20-11-1993 y 21-1-1997 (RJ 1997, 461), pues la definición legal de la alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y, en el caso de autos, ha quedado perfectamente plasmado a través del relato de hechos probados, la conducta alevosa de los recurrentes y su intención de causar la muerte o al menos entender que de la acción perpetrada era previsible el resultado de muerte de la víctima. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO: Al haber sido desestimados en su integridad los recursos de apelación interpuestos por las representaciones del condenado Cesar y el condenado Francisco, a tenor de lo preceptuado en los arts. 239 y 240.2 de la L.E.Crim., se condena a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Cesar y del condenado Francisco, contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.