Sentencia Penal Nº 8/2008, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de julio de 2008 .

Visto el recurso de apelación seguido bajo el rollo nº. 5/08 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº. 2/06 proveniente del Juzgado Número 1 de Violencia sobre la Mujer de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº. 4/07, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2008, actuando como Magistrado-Presidente el IImo. Sr. Don Emilio J.J. Moya Valdés, y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Matías como responsable de un delito de asesinato con las agravantes de alevosía y ensañamiento, y otro de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de:

- por el delito de asesinato, la pena de PRISION DE 24 AÑOS y

- por el delito de quebrantamiento de condena, la pena de PRISIÓN DE 1 AÑO.

Además le condeno a la prohibición, durante veinticinco años, de residir en Las Palmas de Gran Canaria, así como la prohibición de acercarse, durante igual tiempo, al padre y hermanos de la víctima en cualquier lugar donde se encuentren, así como a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato y al pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Por último, en concepto de daños y perjuicios, indemnizará en la cantidad de 120.000 euros a los perjudicados, padre Don Pedro y hermanos Don Jesús , Doña Elisa y D. Constantino por la muerte de Mónica . Tal cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa'.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Número 1 de Violencia sobre la Mujer de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº. 2/06 , por el presunto delito de Asesinato y Quebrantamiento de Condena, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial Sección Sexta de Las Palmas al Rollo 4/07 , recayó sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2007 , cuyos hechos probados tienen el siguiente contenido:

'PRIMERO: los Sres. miembros del Jurado, han estimado probados los siguientes hechos:

Doña Mónica , nacida en Armenia (Colombia) el 10 de agosto de 1962 mantuvo una relación sentimental con el acusado Matías , de nacionalidad italiana, con NIE NUM000 , nacido el 22 de marzo de 1952, que decidió romper el día 24 de marzo de 2006, fecha en la que, tras comenzar el acusado una discusión con ella motivada por celos mientas estaba en su domicilio, sito en la avenida Juan XXIII de esta capital, la empujó y golpeó llegando a romperle la ropa que llevaba puesta y le arrebató el teléfono móvil. El acusado, no conforme con la ruptura de la relación sentimental entre ambos, acudió de nuevo al domicilio de doña Mónica en horas de la tarde del 5 de abril de 2006 y la obligó a bajar a la calle, advirtiéndole que, de lo contrario, tumbaría la puerta e iría por ella. Una vez en la calle, el acusado le propuso mantener relaciones y, al negarse, le dijo para menoscabar su libertad: 'hija de puta, cabrona, el golpe que te dí el otro día fue una caricia, no sabes lo que puedo hacerte; conozco a la mafia siciliana y puedes tener problemas. Zorra, no sirves para nada. Estás follándote a otro'.

Los hechos narrados anteriormente fueron denunciados por doña Mónica , y el acusado, reconociendo las amenazas y golpes que propinó a Mónica , se conformó con la pena, por lo que fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Las Palmas de Gran Canaria el 26 de abril de 2006 por un delito de maltrato en el ámbito familiar a las penas de 6 meses de prisión, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros o de comunicarse por cualquier medio con doña Mónica durante 2 años, así como por un delito de amenazas leves con la pena de 4 meses de prisión, e iguales penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de alejamiento que por el delito anterior. Por auto de 26 de abril de 2006 , se acordó la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado durante un período de 2 años. No obstante lo cual, el acusado Matías , sin causa justificada alguna y consciente de la referida orden de alejamiento que contra el mismo pesaba, guiado por un manifiesto desprecio a la autoridad, deambuló en varias ocasiones por los alrededores del domicilio de quien hubiera sido su novia para saber sus movimientos.

Sobre las 12:00 horas del día 9 de mayo de 2006, el acusado vio a Mónica en la entrada de las dependencias que la Cruz Roja tiene en la calle León y Castillo de esta capital, a donde había ido citada por motivos laborales, y se acercó a la misma preguntándole porqué le había abandonado yéndose con otro hombre, mientras la víctima le manifestaba que se retirara puesto que no podía acercarse ni dirigirse a ella. Se acercó a ella con la intención de acabar con su vida, armado con un cuchillo utilizado en las tareas de submarinismo, con una hoja de 15 cm. de longitud y 3 cm. de ancho, con una hoja monocortante afilada y con un borde romo al ángulo desgarrado en forma de cola de pez, que llevaba escondido en un pullover en el brazo izquierdo. Se trataba de un cuchillo marca Tecnisub, modelo diablo razor, fabricado por la empresa Tecnisub S.P.A. con domicilio social en la ciudad de Génova (Italia). Si el cuchillo que utilizó el acusado tenía el lado inferior afilado y en el superior una zona dentada de 4'5 cm.

Tras intercambiar unas palabras, el acusado comenzó a gritar y ella caminó hacia el centro. Entonces, el acusado continuó gritando y echó a correr tras ella. Doña Mónica , asustada, también corrió intentando en vano zafarse del acusado que, tras darle alcance, al llegar a las columnas de la entrada, sacó el cuchillo con la mano derecha y se lo clavó cuando ella subía el segundo escalón y se giraba hacia él. Tras la primera cuchillada, el acusado continuó asestando a su víctima más cuchilladas en distintas partes de su cuerpo hasta cinco puñaladas. El acusado le clavó el cuchillo por sorpresa. Mónica no lo esperaba por lo que no pudo defenderse. El acusado asestó la primera puñalada a Mónica por detrás, es decir, cuando ella huía de espaldas a él y cuando le clavó el cuchillo varias veces, no sólo quería matarla, sino también quería que sufriera, quería causarle dolor.

El fallecimiento de Mónica se produjo como consecuencia de las cuchilladas que habrían de producirle inevitablemente la muerte tan solo media hora después en el Hospital Dr.Negrín. En concreto, doña Mónica resultó con una herida inciso-punzante en zona precordial de unos 5'5 cm. de achura con dirección de su trayecto de izquierda a derecha, de delante a atrás y de arriba abajo; una herida inciso-punzante en costado izquierdo entre la octava y novena costilla de unos 5 cm. con dos trayectos: uno de dirección de izquierda a derecha, de delante a atrás y de abajo hacia arriba y otro subcutáneo transversal hacia el ombligo; una herida inciso-punzante de unos 4 cm. lineal y transversal en fosa renal derecha con dirección ligeramente de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha y de atrás hacia delante; una herida inciso- punzante de 1'5 cm. en tercio superior de muslo izquierdo; una herida inciso-cortante de unos 5 cm. en cara externa de rodilla izquierda de direción de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha pero con dos trayectos: uno de unos 9 cm. de dirección atrás y hacia delante que comunica con el trayecto de la herida en muslo izquierdo y otro paralelo al fémur externo de unos 7 cm. y un piqueteado puntiforme en zona supramamaria derecha de unos cartorce puntos hemorrágicos y una extensión de 7x4 cm.

El acusado Matías tras cometer los hechos, se dio a la fuga escondiendo entre los arbustos del Parque Doramas tanto el cuchillo como su ropa. Posteriormente intentó adquirir prendas de vestir, colonia y tinte en la zona del mercado Altavista.

Sobre las 15 horas regresó a la habitación que tenia alquilada y después de ingerir algún alimento con la familia que lo tenían acogido, sin decirles nada, y ducharse, huyó a la isla de La Gomera, en donde fue detenido días después por efectivos policiales en una cueva donde se encontraba viviendo situada en el paraje 'Alto Salvado' de la citada isla.

El acusado utilizaba diversas identidades, nombres como Juan Carlos , Jose Antonio o Matías , sin que se le conociere actividad laboral alguna ni tampoco domicilio fijo.

Doña Mónica vivía con su padre, don Pedro , de 88 años de edad, quien dependía económicamente de ella.

SEGUNDO: Los señores miembros del Jurado, ha declarado cono hechos no probados los siguientes:

El acusado venía de la playa donde se encontró el cuchillo usado, al parecer, en la práctica de pesca submarina y se encontró casualmente con Mónica .

El acusado Matías tenía que abandonar la habitación en que se hospedaba el mismo día de los hechos, pues se la habían concedido solo del 5 al 9 de mayo de 2006.

El acusado no actuó de forma consciente, sino que como consecuencia de los celos, tenía notablemente disminuida su conciencia y voluntad, sin comprender el alcance de su actuación.

El acusado actuó como consecuencia de un intenso arrebato u obcecación que tuvo su origen en los celos, en la conversación con Mónica y la referencia indirecta al tamaño de sus testículos, lo que le produjo al acusado un estado de ira que le hizo perder el control de sus actos, sin saber con certeza lo que hacía. Tenía levemente limitada su conciencia y voluntad, sin comprender el alcance de su actuación.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del condenado D. Matías y de la acusación particular D. Jesús , ha sido interpuesto recurso de apelación.

TERCERO.- Dentro del plazo concedido por la Ley, se presentaron escritos de personación ante esta Sala de lo Penal del T.S.J.C., en calidad de apelantes por la Procuradora Dª Isabel Eugenia Vegas Navas en nombre y representación del condenado D. Matías , bajo la dirección del Letrado D. Roberto Orive Montesdeoca y por la Procuradora Dª Emma Crespo Ferrandiz en nombre y representación del acusador particular D. Jesús bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Ela Abeme; y en calidad de apelados por el Ministerio Fiscal, por el Procurador D. Antonio Vega González en nombre y representación del Instituto Canario de la Mujer bajo la dirección de la Letrada Dª Noelia Afonso Marrero, el Procurador D. Oscar Muñoz Correa en nombre y representación del Excmo. ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria bajo la dirección de la Letrada Dª Mónica Sánchez Medina, y por el Abogado del Estado.

Se señaló el día 10 de junio de 2008 para la celebración de la vista del recurso de apelación interpuesto, lo que así se llevó a efecto.

Se designó ponente de las actuaciones al Magistrado de esta Sala, el Excmo. Sr. Don Antonio Castro Feliciano, a quien por turno corresponde, y que expresa en la sentencia la voluntad unánime de la Sala.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades esenciales del procedimiento, no habiéndose podido dictar sentencia en el plazo recogido en el art. 846 bis d) de la L.E.Criminal , por las múltiples ocupaciones del Magistrado Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación que se interpone por la representación procesal de Matías , basado en el artículo 846, bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que han causado indefensión, vulnerándose con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, lo fundamenta el apelante en que, al inicio de las sesiones del juicio el Letrado del acusado solicitó, como cuestión previa, la admisión de la prueba consistente en que se incorporara a la causa historial clínico de aquél que figura en los archivos del Centro Penitenciario de Salto del Negro, de esta ciudad, que vendría a poner de manifiesto el estado mental del acusado, que fue denegado por el Magistrado-Presidente, formulándose la oportuna protesta.

El motivo no puede prosperar.

Ha de indicarse, con carácter previo, que la alegación de tal motivo del recurso exige de la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Que dicho quebrantamiento haya producido indefensión; y 2º) Que se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación, tal como exige en sus dos párrafos el apartado a) del mencionado precepto procesal.

Sin que pueda cuestionar la concurrencia del segundo de los presupuestos indicados, efectivamente cumplimentado por la defensa, resulta procedente reiterar el concepto de indefensión y su definición doctrinal para, posteriormente, determinar si ha existido tal defecto y son ajustadas las pretensiones de nulidad del juicio que se formula por el Letrado de la defensa.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la indefensión consiste en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (STC 98/1987, de 10 de junio; STC de 28 de octubre de 1997 y Auto de la Sección Segunda del Tribunal constitucional de 28 de Abril de 1999 ), que requiere que se haya obstaculizado el derecho de las partes a alegar o a demostrar en el proceso los propios derechos para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias. Ahora bien, no toda irregularidad procesal puede considerarse causante de indefensión, y el propio Tribunal Constitucional también ha establecido que ha de tratarse de una infracción que afecte a elementos con influencia en los resultados del proceso, consecuentemente, con la previsión general establecida en los artículos 238. 3º y 240, 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que requieren que se haya producido una 'indefensión efectiva'.

El Tribunal Constitucional ha diferenciado, además, el concepto jurídico-constitucional de indefensión que establece el artículo 24.1 de la CE , y el concepto procesal de indefensión, declarando, de una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico- constitucional y, por ende, violación de lo ordenado por el artículo 24.1 ; y, de otra, que la calificación de indefensión con relevancia o trascendencia en el campo constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento (así, SsTC 109/1985, de 8 de noviembre; 141/1987, de 23 de julio; 24/1988, de 23 de febrero; 58/1990, de 29 de marzo y 72/1990, de 23 de abril).

Hechas las anteriores consideraciones, la queja del recurrente se fundamenta en el rechazo que el Magistrado-Presidente hizo de la prueba que, conforme al artículo 45 de la LOTJ , se hizo al comienzo de las sesiones del juicio; se pretendía que se incorporara al proceso el historial clínico del acusado que figura en la prisión provincial y que fue confeccionado por el psiquiatra de dicho centro, que vendría a poner de relieve el estado mental aquél, en concreto, afectado de un trastorno obsesivo compulsivo. Tras las alegaciones del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, el Magistrado-Presidente deniega la práctica de dicha prueba, al no constar que se hubiera realizado ningún informe ni valoración psiquiátrica posterior a la realizada en la fase de instrucción; formulándose por la defensa la oportuna protesta.

Como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 27 de noviembre de 1998 ), el artículo 24 de la CE proclama el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho fundamental 'a la defensa en juicio' y, consecuentemente, el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, de tal forma que no se produzca indefensión. Pero ello no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda prueba que se solicite por las partes, ni llevar a cabo toda la admitida, pues el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites, y para interpretar con qué alcance ha de admitirse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida (SsTS de 14 de abril de 1993, 7 de diciembre de 1994 y 21 de enero de 1997 ) pues, en definitiva, la indefensión solo existe cuando se priva al justiciable de algunos de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

En definitiva, y como ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 19 de abril de 2000 ), con base en la doctrina suministrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicional, sino que el órgano judicial puede rechazar la que no sea al mismo tiempo pertinente y necesaria: la primera es aquella que tiene relación directa con el tema a decidir en el proceso, mientras que la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, de suerte que prueba necesaria es la prueba forzosa e indispensable.

Pero es que además, ha de señalarse que la defensa del acusado no propuso la prueba que pretendía introducir en el juicio oral en momento anterior, cuando pudo hacerlo; su proposición al comienzo del juicio oral, sin dar explicaciones del por qué no lo realizó con anterioridad, impide su admisión, dado que el artículo 45 de la L.O.T.J . permite únicamente proponer en este momento aquellas pruebas que puedan practicarse en el acto. En efecto, aun cuando el artículo mencionado no establece limitación al derecho que reconoce de proponer prueba en ese momento procesal, deben seguirse los requisitos generales de necesidad y pertinencia para decretar su admisión o no. Pero cabe una reflexión sobre la diversidad de momentos procesales en los que las partes pueden proponer nuevas pruebas: Al calificar, a tenor del artículo 29 ; cuando formulan las cuestiones previas según autoriza el artículo 36 y en este momento, al comienzo del juicio oral. El legislador, por tanto, se inclina más al sistema de aportación de pruebas que rigen en el procedimiento abreviado que a seguir el rígido modelo del procedimiento ordinario. Pero una de las condiciones esenciales exigidas para que las pruebas aportadas al inicio del juicio sean declaradas pertinentes, es la susceptibilidad para ser practicadas en el acto del juicio oral, de tal manera que el Magistrado-Presidente previa audiencia de las partes ha de resolver sobre su admisión teniendo en cuenta la pertinencia con el objeto del proceso y su disponibilidad para ser practicada en el acto del juicio; tal disposición solo puede interpretarse (vid. STS 77/2000 ) en el sentido de que solo podrían admitirse aquellas pruebas, que tenidas por pertinentes, puedan practicarse en el acto, debiendo, por ende, rechazarse, tanto las que se declaren impertinentes como aquellas que, aun siendo pertinentes, no puedan practicarse en el acto.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado, se articula al amparo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal y de la circunstancia prevista en el apartado 3º del mismo, es decir enseñamiento.

Tal como ha explicado en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SsTS de 19 de noviembre de 2003 y de 19 de diciembre de 2007 ) el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (STS 1109/2005, de 28 de septiembre de 2005 ).

En el caso que nos ocupa, el Tribunal del Jurado declaró como probado, por unanimidad, que el acusado cuando le clavó el cuchillo a Mónica varias veces, no solo quería matarla, sino también quería que sufriera y causarle dolor, no tanto por la cantidad que también consideró el jurado excesiva para la víctima, sino por la intensidad de cada una de las puñaladas como se muestra en el informe forense, dada la profundidad y trayectoria de esta; además uno de los médico forenses asegura que cada una de las heridas era mortales de necesidad y puntualiza que la producida en la rodilla, por su forma, suponía que la víctima estaba en el suelo cuando la recibió. Es decir, que el Jurado apreció el propósito del acusado de causar a la víctima un sufrimiento innecesario para quitarle la vida, detectando un plus de culpabilidad integrado por la causación de dolores superfluos a la víctima. Y estas son las consideraciones que llevan al Magistrado-Presidente a considerar la existencia del ensañamiento pues, tal como se recoge en los hechos probados, 'tras la primera cuchillada, el acusado continúo asestando a la víctima mas cuchilladas en diversas partes de su cuerpo, hasta cinco puñaladas', produciéndose la muerte de Mónica como consecuencia de dichas cuchilladas que habrían de producirle inevitablemente la muerte tan solo medio hora después en el Hospital Dr. Negrín, en concreto, resultó con una herida inciso-punzante en la zona precordial de unos 5,5 cm de anchura con dirección de su trayectoria de izquierda a derecha; una herida inciso punzante en costado izquierdo entre la octava y novena costilla de unos 5 cm, con dos trayectos, uno de dirección de izquierda a derecha, de delante atrás y de abajo hacia arriba y otra subcutánea transversal hacia el ombligo; una herida inciso punzante de unos cuatro cm. lineal y transversal en fosa renal derecha con dirección ligeramente de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha y de atrás hacia delante; una herida inciso punzante de 1,5 cm. en tercio superior de muslo izquierdo; una herida inciso cortante de unos 5 cm. en cara externa de rodilla izquierda de dirección de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha pero con dos trayectos, uno de unos 9 cm. de dirección atrás y hacia delante, que comunica con el trayecto de la herida en muslo izquierdo, y otro paralelo al fémur externo de unos 7 cm., y un piqueteado puntiforme en zona supramamaria derecha de unos 14 puntos hemorrágicos y de una extensión de 7x4

cm.

Es decir, que el acusado, después de apuñalar a la víctima en zonas vitales, lo que, desde luego, le produciría la muerte, continuó propinándole nuevas puñaladas en el antebrazo y en el abdomen mientras trataba de defenderse, continuó con su agresión una vez la agredida se encontraba ya medio caída en el suelo, dándole nuevos y sucesivos golpes con el cuchillo en otras zonas vitales, e incluso en zonas que nada tenían que ver con su propósito de quitarle la vida, como son las piernas y muslos, sin ningún género de dudas para prolongar su dolor y aumentar inhumanamente el sufrimiento de la víctima, que se encontraba en estado de conciencia, tanto físico, como psíquico. Así se desprende de las heridas causadas en esas zonas que se describen en el hecho probado haciendo referencia a los lugares donde se aprecian.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Alega, por último, la representación procesal del acusado como motivo de apelación, la aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal , basando el motivo en el artículo 846 bis c), apartado b, al entender, que no concurre la circunstancia de la alevosía.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora de definir cuándo concurre o no la circunstancia agravante de alevosía. Como recuerdan las SsTS de 20 de diciembre y 18 de octubre de 2007 , con cita esta última de la de 8 de septiembre de 2003, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS de 13 de febrero de 2001 ), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

En la sentencia recurrida se explica con detalle los elementos de juicio que tuvo en cuenta el Jurado para entender aplicable la citada agravante, concretándolos en dos motivos: uno por el factor sorpresa que concurren en el crimen (sic), y otro porque se trata de una muerte traicionera, por la espalda, llegando el Jurado a tal conclusión por 'la inexistencia de heridas defensivas' y 'porque no vio el cuchillo, al llevarlo oculto el agresor'; poderosas razones, como dice el Magistrado-Presidente, que no dejan duda sobre lo inesperado de la agresión. Es, por tanto, la acción a traición lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque, difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible; sin que tenga trascendencia jurídico penal (añade el Magistrado-Presidente) que la primera de las puñaladas fuera por la espalda, puesto que, en todo caso, se trató de un ataque sorpresivo, suficiente para calificar la conducta de alevosa.

Existió, en consecuencia, alevosía en el caso que estudiamos.

CUARTO.- No le falta razón al Abogado de la acusación particular cuando afirma -en el recurso que interpone al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de enjuiciamiento Criminal- las discrepancias doctrinales que existen sobre la interpretación del alcance del artículo 140 del Código Penal , entendiendo (en contra de lo sustentado en la sentencia de instancia, que considera como elementos constitutivos del tipo agravado de dicho artículo la concurrencia de 'más de una las circunstancias previstas en el artículo anterior...'), que al concurrir dos circunstancias genéricas contenidas en el artículo 139 (la alevosía en el enseñamiento) una de ellas, además de calificar el tipo del artículo 140 , agravarían la conducta homicida.

El motivo no puede estimarse. Del artículo 67 del Código Penal , en relación con los artículos 138, 139 y 140 aparece que las reglas del artículo 66 no son aplicables, en virtud del principio de inherencia, a la individualización de la extensión de la prisión por razón de la alevosía y del enseñamiento, pero no queda excluido que en fases posteriores de tal individualización, la primera de las cuales será el atender a circunstancias genéricas, hayan de respetarse las reglas del artículo 66 y de considerar la gravedad de la culpabilidad por las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, todo ello con la motivación que exige el artículo 72 (STS de

La sentencia recurrida toma en consideración, no solamente la circunstancia genérica mixta de parentesco (artículo 23 del Código Penal ), sino que además teniendo en cuenta la gravedad de los hechos impone la pena en su mitad superior, conforme al artículo 66.1,3ª de dicho Código , pero no en el límite mínimo, sino superado dicho límite, fijándola en 24 años de prisión.

QUINTO.- Por último, y con base también el artículo 846 bis c), apartado b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referente a la determinación de la pena, no es correcta la apreciación que se hace por el recurrente respecto a la no apreciación de parentesco en los dos delitos por el que se condena al acusado, antes al contrario, y como ya vimos esta agravante genérica se aplica para individualizar la pena en el delito de asesinato y también en el delito de quebrantamiento de condena, razonando en tal sentido la sentencia que según el artículo 468 del Código Penal , la pena asignada a tal delito es de seis meses a un año de prisión, pero, (dado que concurre la agravante de parentesco, en aplicación de la regla ya mencionada 3ª del artículo 66.1 del C.P ., debe imponerse la pena en su mitad superior ......), fijándola en la de prisión de un año.

Por tanto, el motivo ha de desestimarse.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Matías y de D. Jesús contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 2/2006, procedente del Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin que sean de imponer las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.