Sentencia Penal Nº 8/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00008/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.- Rº Apelación Ley de Jurado 1/2008

Apelantes: Sergio

Apelado: Asunción , Flora , Pablo Y Lina , Diego Y

OTROS

Sección 7ª A.P. Madrid

Rollo de Sala 3/2006

Procedimiento Ley del Jurado 1/2005

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz

Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a once de abril de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. DON JAVIER Mª CASAS ESTÉVEZ, Presidente y los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO Y DON Antonio Pedreira Andrade, Magistrados, ha pronunciado

EN EL NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 8/08

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 47/07, de 4 de Mayo de 2007 , del Tribunal de Jurado, presidido por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente, Dª Ana María Ferrer García, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante D. Sergio , representado por D. Ignacio Orozco García, Procurador de los Tribunales y parte apelada Dª Asunción , Dª Flora . D. Pablo y Dª Lina , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª Alicia Oliva Collar y D. Diego y otros, representados por Dª Alicia Oliva Collar, Procuradora de los Tribunales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Tribunal de Jurado se dictó Sentencia nº 47 de fecha 4 de Mayo de 2007 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Sergio como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA VIOLENTO A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE 8 MESES a razón de 6 EUROS DIARIOS.

Y como autor de un DELITO DE ASESINATO, concurriendo la atenuante de arrebato a la PENA DE 15 AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a cada uno de los 3 hijos de David : Flora , Pablo y Lina en 75.000 euros, cantidad que se incrementará conforme determina el art. 576 de la L.E.C . Además abonará 3 sextas partes de las costas procesales, que incluirán las de la acusación particular aunque no las de la acusación popular.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marcelina como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA VIOLENTO a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la pena de OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 6 EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. El mismo abonará una sexta parte de las costas procesales que incluirán tambien la parte proporcional de las correspondientes a la acusación particular aunque no de la acusación popular. Asimismo le ABSUELVO del DELITO DE OMISION DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS DELITOS del que tambien fue acusado. Declarando de oficio las restantes dos sextas partes de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de D. Sergio .

TERCERO.- El Recurso de Apelación se interpuso por tres motivos:

I.- Recurso de Apelación por infringir la Sentencia 'a quo' el Art. 846 bis c), apartado b) por aplicar indebidamente el Art. 139.1ª del Código Penal .

II.- Recurso de Apelación en consonancia con el Art. 846 bis c) apartado b) por haber infringido la Sentencia en la calificación de los hechos el Art. 21.4 del Código Penal .

III.- Recurso de Apelación en aplicación del Art. 846 bis c) apartado b) por infringir la Sentencia el Art. 66 del Código Penal en la graduación de la pena respecto al delito de allanamiento de morada, todo ello en relación con el Art. 24 del texto constitucional en lo referente al Principio de tutela judicial efectiva.

CUARTO.- Por Auto de la Magistrado, Ilma. Sra. Dª Ana María Ferrer García, de 26 de octubre de 2007 se acordó admitir el segundo escrito de recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Sergio contra la Sentencia del Tribunal de Jurado de 4 de Mayo de 2007 , aplicando correctamente y de forma ajustada a Derecho un principio antiformalista.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados realizada por el Tribunal del Jurado en su Sentencia de 4 de Mayo de 2007 y que son del siguiente tenor:

'PRIMERO.- El Jurado ha declarado probado en su veredicto lo siguiente:

Sobre las 22.20 horas del día 25 de marzo de 2005 el acusado Sergio nacido en Ucrania el 12 de octubre de 1983, y sin antecedentes penales, decidió reclamar a David una suma de dinero que aquél le adeudaba a consecuencia de unos trabajos que Sergio había realizado para él con anterioridad. David vivía en una casa levantada en el interior del complejo ubicado en la calle Bronce núm. 14 de la localidad de Torrejón de Ardoz, perteneciente a la empresa Rovoira y Carret, S.L. A tal fin Sergio , a quien acompañaba el otro acusado en esta causa, se encaminó hasta ese punto, traspasó la puerta que permitía el acceso al recinto de la fábrica y se dirigió hasta la vivienda que ocupaba David . Una vez allí éste no quiso abrirles. Ante tal negativa, Sergio propinó fuertes patadas a la puerta hasta que consiguió derribarla parcialmente, de manera que el aaceso quedó franqueado y entró. Acto seguido golpeó dos veces con su codo la cara de David , quién acabó sentado en un sofá que había en el salón (Hecho primero del objeto del veredicto).

A continuación, al no conseguir su pretendido cobro, Sergio roció a David con gasolina que había en una garrafa que encontró en las inmediaciones de la casa y le prendió voluntariamente con un mechero, lo que provocó que se incendiara parte de su cuerpo. Por efecto del dolor David se levantó. De inmediato el otro acusado lo tapó con una manta sofocándose así el fuego, lo que aprovechó David para intentar huir (Hecho segundo del objeto del veredicto).

David salió corriendo de la vivienda y Sergio detrás de él. Una vez logró darle alcance le hizo caer al suelo. En esta posición, planteándose la posibilidad de que podía causarle la muerte y aceptándolo así le pisó fuertemente la cabeza en varias ocasiones produciéndole la muerte de manera inmediata, a consecuencia de la asfixia derivada de la hemorragia provocada por los traumatismos craneales producidos con los golpes (Hecho cuarto alternativa A-2º).

Cuando David fue golpeado por Sergio acababa de caer al suelo golpeándose al hacerlo la cabeza, quedando tendido boca arriba sin posibilidad de reacción (Hecho sexto del objeto del veredicto).

Mientras corría David no dejaba de insultar e increpar a Sergio , lo que unido al nerviosismo del momento y la indignación por no obtener el cobro del dinero que se le adeudaba, provocó en este un estado de ofuscación que afectó a sus facultades de autocontrol disminuyéndolas levemente (Hecho séptimo del objeto del veredicto).

Cuando Sergio advirtió la presencia del agente de policía NUM000 le dijo 'le acabo de dar una paliza a este señor porque me debe dinero', quedándose en el lugar de los hechos sin intentar huir (Hecho noveno del objeto del veredicto).

El día 25 de marzo de 2005 Marcelina nacido en Ucrania el 6 de septiembre de 1978 y en situación regular en España, se encontraba junto al tambien acusado Sergio cuando éste decidió reclamar a David una suma de dinero que le adeudaba a consecuencia de unos trabajos que Sergio había realizado para el con anterioridad. A tal fin acompaño a Sergio hasta el domicilio de David , una casa levantada en el interior del complejo ubicado en la c/ Bronce núm. 14 de la localidad de Torrejón de Ardoz, perteneciente a la empresa de Rovoira y Carret, S.L., juntos traspasaron la puerta que permitía el acceso al recinto de la fábrica y se dirigieron hasta la vivienda que ocupaba David . Una vez allí este no quiso abrirles. Ante tal negativa propinó fuertes patadas a la puerta hasta que consiguió derribarla parcialmente, de manera que el acceso quedó franqueado y entró. Acto seguido golpeó dos veces con su codo la cara de David , quien acabó en un sofá que había en el salón. Marcelina permaneció en todo momento con Sergio pese a advertir que David se oponía a que entrasen en su domicilio, hasta el extremo que para vencer su resistencia fue necesario fracturar la puerta y golpearle. También entró en la casa y permaneció allí (Hecho décimo del objeto del veredicto).

Cuando David emprendió la huida perseguido por Sergio , Marcelina abandonó el lugar. Acto seguido llamó con su teléfono móvil a emergencias 112 reclamando ayuda sanitaria para David (Hecho 12 del objeto del veredicto).

SEGUNDO.- El fallecido David , había nacido el día 2 de diciembre de 1952. Estaba separado de Asunción y tenía tres hijos: Flora , nacida el 17 de abril de 1980; Pablo , nacido el 11 de abril de 1985 y Lina , nacida el día 21 de octubre de 1988.'

Fundamentos

PRIMERA.- La Sala de lo Civil y Penal del T.S.J.M. es competente para conocer del presente caso, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado por las razones que se señalan a continuación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se articula: por entender la parte apelante que la Sentencia 'a quo' infringe el art. 846 bis c), apartado b) por aplicar indebidamente el art. 139.1ª del Código Penal .

La parte apelante no impugnó la declaración de hechos probados, que permanecen inalterables.

La actuación del Jurado fue ajustada a Derecho. La Sentencia de la Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado fue respetuosa con la competencia del Jurado y con el Ordenamiento Jurídico.

La Sentencia apelada del Tribunal del Jurado pone de relieve como '...el Jurado consideró acreditado el extremo sexto del objeto del veredicto, es decir, que David fue pisoteado por Sergio cuando acababa de caer al suelo golpeándose al hacerlo la cabeza, quedando tendido boca arriba y sin posibilidad de reacción. Y lo consideró acreditado, según expresa en la correspondiente acta en atención 'a la declaración del forense afirma que no hay huellas de defensa en el cadáver, además las fotos indican que el golpe en la parte trasera de la cabeza fue fuerte y lo dejó aturdido'. Todo ello en relación a la pericial de los médicos forenses que efectuaron la autopsia y las fotos que documentan e ilustran la misma'.

Desde una perspectiva jurídica el ataque se realizó de forma alevosa, desproporcionada, sorpresiva e inesperada.

La declaración de hechos probados es contundente.

Los hechos hablan por sí solos. La víctima no pudo reaccionar ni protegerse frente a un ataque inmediato y de forma absolutamente sorpresiva e inesperada.

La imposibilidad de reacción protegiéndose es evidente, 'res ipsa loquitur'.

Los hechos acaecidos y descritos responden a la tipificación legal del delito de asesinato con alevosía y evidencian la aplicación de la alevosía súbita, sorpresiva e inesperada.

No se trata de revisar los hechos, ya que los hechos probados conducen, al igual que la prueba practicada y la redacción del Código Penal, a que estamos en presencia de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

Alevosía implica actuar alevosamente y por sorpresa. Las normas de la lógica jurídica confirman la existencia de alevosía.

El hecho fue ejecutado con alevosía, de acuerdo con el concepto jurídico-penal de la alevosía, recogido en el Código Penal y con la hermenéutica jurisprudencial del mismo.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el concepto de alevosía, fue recogido como equivalente a traición en las Partidas y Fuero Real, añadiéndose en la Novísima Recopilación la modalidad de aseguramiento del hecho, refiriéndose los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1928 al que 'obra a traición y sobre seguro', equivale en la definición del Código actual, prácticamente igual a los del anterior, a 'cobardía, insita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto' ( STS 25-4-85 , que, así como la de 13-6-85 , examina la evolución del concepto, precisándose que la jurisprudencia no la interpreta 'desde la perspectiva preponderante de la traición, propia del derecho histórico español', sino que 'entiende el concepto de alevosía dándole apoyo hermenéutico en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, o sea, dando especial trascendencia a la supresión de la palabra 'traición' que se operó en el Código Penal de 1870 y que rige hasta nuestros días' ( STS 178/2001, de 13-2 , que no tiene en cuenta el Código Penal de 1929).

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto preeminentemente objetivo ( SSTS 28-2 y 12-7-90 ), resaltando en STS 19-1-91 , un plus de culpabilidad y en STS 24-1-92 , un plus de culpabilidad y de antijuricidad, reconociendo y afirmando en STS 1659/93, de 30-6 , que 'si bien en las últimas décadas, como ya recogió la S 19-1-91, era suficiente para la apreciación de la circunstancias con que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el 'plus de antijuridicidad' consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución, tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ella aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de la premeditación. Finalmente, este Tribunal exige el 'plus de culpabilidad', precisando una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado, que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado'. En definitiva, en síntesis, puede decirse que 'la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo', que 'incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad' ( STS 499/93, de 9-3 ), denotando 'de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal' ( STS 944/95, de 2-10 ), de modo que 'al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad' ( STS 734/96, de 16-10 ), lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 2047/2000, de 28-12 , con cita de las SSTS 11-5-94 , 21-2-95 y 9-6-98 ). En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación' ( STS 384/2000, de 13-3 ).

Como modalidades la jurisprudencia ha distinguido tres: 'a) La denominada con anticuado adjetivo 'proditoria', que incluye la traición..., equiparable a la asechanza, insidia, emboscada, celada o lazo...; b) la súbita o inopinada, en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino (...); y c) la consistente en el 'aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª.) 1214/2003, de 24 de septiembre , examinando un caso en que el condenado había sacado una navaja y la había dirigido contra el tórax de la víctima, clavándola tres veces seguidas, sin que el fallecido pudiera darse cuenta, resulta subsumible en el delito de asesinato e implica la ejecución del hecho con alevosía.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, arrancando de la definición legal de la alevosía, llega a la conclusión de que se exigen cuatro elementos, que el Alto Tribunal considera necesarios:

'en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo, que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS 1866/2002, de 7 de noviembre )'.

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora, que tiende objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalaba la STS 1890/2001 de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001 de 13 de febrero ).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho.

La 'Ratio Decidendi' de la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo en materia de asesinato gira en torno al concepto de alevosía, al carácter sorpresivo de la agresión, la falta de aviso previo, el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o el aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 4-11-2003 , recuerda que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo (lo que implica mayor antijuridicidad), que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002 , recogiendo las de 29 de abril de 1993 , 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997 , cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

La circunstancia de hacerlo con rapidez inusitada, y sin dar tiempo a la víctima para que reaccione y pueda defenderse, evidencia y resulta ilustrativa de la existencia de asesinato. Nos ratificamos en la argumentación jurídica, recogida con anterioridad sobre la concurrencia de alevosía.

La jurisprudencia interpreta y entiende, en materia de delito de asesinato, que la alevosía se aprecia cuando no cabe racionalmente esperar una actitud y se deduce una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( STS 225/96, de 8 de mayo ).

En cuanto a los requisitos de la alevosía se exige el empleo de medios, modos o formas que aseguren el delito y enerven el riesgo de defensa que pudiera proceder de la víctima.

La doctrina jurisprudencial obliga a calificar de alevosía la agresión a la víctima asestándole repetidas puñaladas, de forma sorpresiva, y con mayor razón en los hipotéticos casos de utilización de un arma (pistola, escopeta de cañones recortados, rifle de precisión, arma con mira telescópica...), que implican todavía mayores ventajas y menores riesgos para el atacante y autor de la infracción penal contra la víctima; que se encuentra en una situación de especial desvalimiento provocada por la actuación imprevista, inopinada, fulgurante, impredecible y súbita.

El segundo requisito refleja un elemento subjetivo e intencional del agente que persigue eliminar toda resistencia del ofendido.

La alevosía se incluye en los delitos contra las personas de forma tradicional.

La doctrina jurisprudencial se inclina por la calificación de delito de asesinato y no de homicidio, por el decisivo papel de la conducta alevosa.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24-1-1992 , apreció la alevosía en un imputado que regresó a su domicilio donde '... cogió una escopeta y por un paso subterráneo se acercó al que creía el acusado, que le había agredido y de forma sorpresiva y de espaldas hizo un primer disparo a cinco metros y luego un segundo disparo a tres metros, cuando la víctima se hallaba tranquilamente paseando con una tercera persona'.

Igualmente, la Sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de noviembre 1995 , apreció la alevosía en el supuesto de dos personas que discuten verbalmente dirigiendo, la que luego resultó víctima, insultos graves a la otra persona, pidiendo disculpas la primera, momento en que el agresor se dirigió a los lavabos del establecimiento donde se encontraban y, al salir del lugar, cogió una navaja que llevaba en la chaqueta, agrediendo al que fue su contrincante de forma súbita e inesperada por la espalda, causándole la muerte.

Finalmente, la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de abril de 1997 , entendió aplicable la agravante que nos ocupa en la agresión realizada por uno de los contendientes al otro después de la discusión habida entre ellos, pues, al terminar la misma, se alejó del lugar volviendo armado, disparándole a la víctima causándole la muerte; transcurriendo un cuarto de hora entre la discusión y los disparos que produjeron la muerte. El supuesto fáctico jurídico de esta Sentencia guarda una evidente similitud con este caso, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal.

En cuanto a la alevosía, la doctrina clásica interpretó, desde una perspectiva subjetiva, que la alevosía revelaba una mayor perversidad o culpabilidad en el sujeto responsable del delito.

El Tribunal Supremo tiende a configurar la alevosía como una circunstancia mixta, ponderando elementos subjetivos y objetivos, desde una perspectiva jurídica realista.

Un sector de la doctrina especializada hace predominar el elemento tendencial o subjetivo representado por la intención de aprovechar o lograr el aseguramiento de la ejecución del delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, difiere de este criterio en parte y en relación con la alevosía tiene declarado, que en esta figura 'convergen y se dan cita una serie de factores de diversa índole que le imprimen una naturaleza mixta, con cierta predominancia de los de índole objetiva, característico modus operandi revelador de un plus de antijuricidad, pero aflorando, a la vez, un suficiente índice de culpabilidad, un elemento intencional o teleológico...un comportamiento externo regido por la intencionalidad o la voluntad del actor, una consciencia, en suma, de que el proceder delictivo se desarrolla en unas condiciones especiales favorecedoras del propósito criminal'. En la misma dirección, se pronuncian, por ejemplo, las SSTS de fechas 17-12-96 , 23-5-95 , 7-12-94 , 17-3-92 , 24-1-92 , etc.

En el mismo sentido, la STS de fecha 23-11-96 señala que: 'La jurisprudencia ha venido destacando el carácter mixto de la alevosía, por la dualidad de elementos, objetivos y subjetivos, que deben reunirse para su estimación y aplicación, y si bien durante un cierto tiempo, ya superado, era suficiente que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo que implicaba un plus de antijuricidad derivado de la utilización de medios y formas en la ejecución tendentes a conseguir más fácilmente el objetivo, sin riesgos para el agresor derivados de la defensa que pudiera hacer el ofendido, en la actualidad se exige su base en la elección de los medios disponibles para realizar el ataque, actuando de manera consecuente con lo proyectado o simplemente presentado.'

La doctrina jurisprudencial estima en supuestos similares la existencia de la alevosía. Así por ejemplo, la STS de fecha 10-12-96 aprecia la alevosía en un supuesto en el cual 'la víctima se acercó al acusado, ante la agresión por parte de otro de los procesados a un amigo, sin hacer exhibición de arma alguna o de forma amenazante o agresiva', siendo atacado por el culpable con un cuchillo, presentándose el acometimiento mortal como 'un ejemplo clarísimo de alevosía por sorpresa'. 'Es obvio que el acusado empleó conscientemente medios -el cuchillo-, y modos y formas en su ejecución - la agresión sorpresiva e inevitable-, que tendían directa y especialmente a asegurar el resultado lesivo, evitando al mismo tiempo todo riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido.'

También el Tribunal Supremo apreció la alevosía, sentencia de fecha 8-11-96 en un supuesto en el cual el acusado se acercó a la víctima, aprovechándose de que estaba concentrado en el trabajo y no le oía acercarse por el ruido de la maquinaria, atacándole por la espalda con un puñal.

Igualmente, se aprecia la alevosía en un caso en el cual 'el marido siguió primero a su esposa a la cocina, de donde coge un cuchillo de 11 cms. de hoja, sin que ésta lo advirtiera, y luego hasta el dormitorio, pretendiendo mantener una conversación conciliadora, y cuando se siente definitivamente despreciado, aborda a su víctima, cuando ésta se encontraba de espaldas, pasándole el brazo izquierdo por su cuello, y teniéndola así sujeta, le propina seis puñaladas en la región pectoral' ( STS de fecha 21-10-96 ).

Asimismo se apreció la alevosía en supuestos fácticos de ataque por la espalda y de forma repentina e inesperada ( SSTS de fechas 29-4-96 y 7-5-96 ). La STS de fecha 17-4-96 la aprecia en un caso de ataque con estacas y piedras, llevado a cabo por sorpresa 'que impidió defenderse y huir a la víctima'.

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado prevalece sobre las interpretaciones unilaterales y parciales del recurrente, que incluso llegan a tratar de imputar a personas indeterminadas de una etnia la costumbre de llevarse todo tipo de pruebas incriminatorias.

Ha resultado acreditado hasta la saciedad que nos encontramos en presencia de un delito de asesinato, por lo que es aplicable el artículo 139 del Código Penal , con la concurrencia de la alevosía.

El cumplimiento de los requisitos exigidos para la calificación del delito de asesinato es evidente, claro e indubitado. No existe la menor duda a la vista de los autos y de una interpretación contextual, literal, lógica, razonable y sistemática, ya que nos encontramos ante una infracción penal, constitutiva de un delito de asesinato en el que concurre la alevosía y no resulta factible el principio 'in dubio pro reo', allá donde existe una realidad jurídica indubitada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1270/2002 de 5 de julio , en su fundamento jurídico quinto, alude al 'abundante número de resoluciones de dicha Sala que han venido afirmando que el disparo de un arma de fuego sorpresivo e inesperado, no dando tiempo a la víctima ni siquiera de iniciar cualquier forma de defenderse, constituye una forma de actuar alevosa'.

La sentencia 277/2001, de 21 de febrero , argumenta literalmente: 'El alegato no puede ser acogido en modo alguno pues como en el mismo motivo se reconoce, con cita de abundante jurisprudencia, los elementos subjetivos no son susceptibles de prueba directa. Los hechos exteriores del agente son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y de sus propósitos que solo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas reveladoras del ánimo homicida.

Como recordaba recientemente la Sentencia de esa Sala 439/2000, de 26 de julio -dictada precisamente en un recurso que traía su causa en un procedimiento de la Ley del Jurado- la doctrina de dicha Sala considera como elementos más relevantes, aunque no exclusivos, para constatar el animus necandi la peligrosidad del arma empleada, las veces que se utilizó, y la zona del cuerpo afectada.

La víctima no pudo defenderse y el agresor se aprovechó de que estaba tendido en el suelo, pisándole fuertemente la cabeza con un calzado contundente, aprovechándose de que estaba bocarriba.

Además la víctima estaba debilitada pues había sufrido un impacto en la cabeza al caerse al suelo. No hubo reacción defensiva por su parte.

El impacto con el suelo provocó un aturdimiento. La desproporción entre la posición del agresor y de la víctima originó imposibilidad de reacción. El agresor aprovechó la superioridad pisándole la cabeza con unos zapatos de considerable contundencia.

Debe resaltarse que el agresor había golpeado dos veces con su codo la cara de la víctima y que Sergio había rociado a la víctima con gasolina que había en una garrafa, que encontró en las inmediaciones de la casa y le prendió voluntariamente con un mechero, que provocó que se quemara parte del cuerpo de la víctima.

La Sentencia del Tribunal del Jurado de 4 de Mayo de 2007, apelada ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM califica los hechos probados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , argumentando:

' En los términos que ya se han expresado es incuestionable que la acción violenta que ejerció Sergio sobre la persona de David , le causó su muerte. Además, el Tribunal jurado ha considerado acreditado que esa posibilidad necesariamente hubo de planteársela el acusado y aún así la aceptó. De esta manera se ha inclinado por estimar que concurrió un dolo eventual rechazando de un lado el dolo directo y de otro esa actuación imprudente que reivindicaba la defensa. De ahí que en principio los hechos pudieran considerarse constitutivos de homicidio que alcanza la cualificación de asesinato por concurrencia de alevosía prevista en el número 1 del artículo 139. Y concurre la alevosía a partir de la base fáctica que el Tribunal jurado consideró probada en el hecho sexto de objeto del veredicto. Y ello porque en este se explicaba que cuando se produjeron aquéllas lesiones que causan la muerte, es decir, las patadas que han provocado los traumatismos craneales que dan lugar a la hemorragia que ocasiona la asfixia, David acaba de caer al suelo. Al hacerlo se he golpeado la cabeza y queda tendido sin capacidad de reacción. Éste hecho evidencia que el acusad cuando realiza la acción determinante de la muerte, lo hizo aceptando que así podía provocarla, y aprovechó el que la víctima no tenía posibilidades de defenderse. El jurado para llegar a la afirmación que declara probada ha partido de los datos aportados por los forenses que practicaron la autopsia. De un lado en relación a ese impacto en la cabeza que debió ser de una suficiente intensidad como para cuanto menos provocar un cierto aturdimiento. De otro la posición propia del cuerpo boca arriba y la ausencia también destacada por los forenses de rastro de cualquier reacción defensiva por su parte, Y es evidente que esa situación fue aprovechada conscientemente por el acusado. En los términos en los que es necesario para integrar el elemento subjetivo que exige la alevosía. Y así se infiere claramente a partir de la desproporción existente entre agresor y víctima por la posición que esta ostenta, su imposibilidad de reacción y la superioridad de él que es aprovechada. Y lo es porque en lugar de continuar la agresión de manera manual, utiliza conscientemente ese mecanismo que va a impedir que la víctima reaccione, aprovechando la posición en que ha quedado tendido. Pisarle la cabeza. Y además lo hace cuando calza unos zapatos de considerable contundencia, tal y como puede apreciarse a partir de la reproducción fotográfica de los mismos y el análisis del dibujo de sus suelas. De ahí que entienda esta magistrado que se dan todos y cada uno de los requisitos que justifican la estimación de la alevosía. De un lado existe un aseguramiento del hecho delictivo en cuanto que se ejecuta eliminando las posibilidades de defensa del acusado. De otro lado y en lo que afecta a la culpabilidad, no sólo el dolo proyectado sobre la acción del agente, sino también un ánimo tendencial dirigido a aprovechar la indefensión del sujeto pasivo y ese elemento tendencial se deduce claramente de las circunstancias en que se ejecuta el hecho y es intencionadamente utilizado por el acusado habida cuenta, según se ha explicado, como el mismo ejecuta la acción. Lo hace consciente de que la víctima no puede defenderse de esa agresión que materializa pisando fuertemente en la cabeza con un calzado contundente, y aprovechando además que se encuentra tendido boca arriba. Cuando además, y no se puede olvidar integrando la secuencia fáctica con extremos anteriores, que la víctima también estaba debilitada porque no es ésta la primera agresión que sufre, pues ya había sido quemada por el acusado. Éste conocía ese extremo y no se pudo escapar a su percepción que necesariamente había de contribuir a debilitar las posibilidades de defensa del Sr. Pablo . Finalmente, y al hilo de los presupuestos que para la estimación de la alevosía ha fijado entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001 , las circunstancias expuestas, es decir, el dato objetivo de la falta de posibilidades de defensa del acusado y el subjetivo del aprovechamiento de esa circunstancia por parte del agente, con lo que conlleva de 'vileza o cobardía en el obrar', ponen de relieve una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado.

Planteó la defensa la incompatibilidad de la circunstancia agravante de la alevosía con el dolo eventual. En atención a esa alegación de la defensa, y a fin de que ésta no viera en ningún caso mermadas sus posibilidades defensivas, se estructuró un objeto de veredicto diferenciando entre el dolo directo en la causación de la muerte o el eventual. Ahora bien si ello se valoró adecuado no sólo en atención a la línea argumentativa desarrollada por la defensa del Sr. Sergio sino que también porque da un carácter más concreto al pronunciamiento del jurado, consideró la Magistrado-Presidente que resulta intrascendente en ordena a la calificación jurídica de los hechos. Y ello porque la alevosía cualificadota del homicidio en asesinato es compatible con los supuestos de dolo eventual. Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo de manera reiterada entre otras la sentencia de fecha 4 de junio de 2001 que se acaba de citar, o también en la más reciente sentencia 71/2003 de 20 de enero . Como se dice expresamente en esta donde aborda la cuestión que nos ocupa 'es cierto que doctrinalmente, y también por un sector de la jurisprudencia de esta Sala (entre otras sentencias 219/1996 y 395/1999 ), se ha sostenido que el conocimiento directo de la situación de indefensión de la víctima conlleva necesariamente que el fin perseguido por el sujeto, es decir, el resultado de muerte debe ser tenido como seguro, lo que exigiría dolo directo de primero o segundo grado, de forma que si es condicional no se daría el tipo de asesinato. Existe otra corriente doctrinal y jurisprudencial que admite la compatibilidad de la alevosía cuando el resultado de la muerte es aceptado o resignado por el autor y no directamente querido. La jurisprudencia más reciente de esta Sala se adscribe a este segundo grupo (línea admitida por las sentencias número 975/96 , 1006/99 y la más reciente 1011/2001 )'. Y entiende esta Magistrado que en este caso se dan todos los presupuestos para optar por esta posición doctrinal que se decanta a favor de la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual y ello porque es evidente que en este caso se dio la situación de indefensión, y que aprovechando la misma actuó el acusado como lo hizo, aceptando que así causaba la muerte. Como dice la sentencia que se acaba de reseñar 'el dolo eventual es en un primer lugar dolo y por ello existe la decisión sobre la posible lesión de bienes jurídicos y la acción puede ser desplegada con conocimiento del sujeto de la indefensión que constituye el elemento esencia de la alevosía'.

Las acusaciones popular y particular entendieron que concurría también la circunstancia de ensañamiento. El primer punto de controversia surgió a la hora de redactar el objeto del veredicto en cuanto que reclamaron un apartado concreto que se refiriera a esa circunstancia. No se accedió a esa pretensión porque, tal y como se explicó en aquel momento, los escritos de acusación presentados no contenían ningún apartado concreto, que pudiera interpretarse como tal. A esa explicación se alegó por las acusaciones que entendían que ese ensañamiento venía integrado por la sucesión de acometimientos que se habían desarrollado fundamentalmente a partir del momento en el que el acusado incendia a su victima. Sin embargo esa postura no se compartió por la Magistrado-Presidente y ello porque aun cuando la sucesión de acontecimientos, en los términos que además el jurado ha considerado acreditados, supone un uso sucesivo de la violencia que va in crescendo, lo que no puede sostenerse, ni siquiera se deducía claramente del escrito de conclusiones de las acusaciones, es que ya inicialmente el acusado ejercitara esa violencia con el propósito de causar la muerte del Sr. David , presupuesto imprescindible para que pudiera operar la circunstancia de ensañamiento respecto a la cual el mismo Tribunal Supremo en la sentencia ya citada número 71/2003 , dudosamente considera compatible con los supuestos de dolo eventual en cuando que se trata de una circunstancia vinculada al resultado de muerte. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 20/02 de 22 de enero. Y desde luego, de lo que no existe ninguna constancia es de que en el momento en que Sergio inicia su acometimiento violento se estuviera ya planteando provocar la muerte. Lo que ciertamente evidencia es el uso creciente de la violencia que, sin llegar a integrar una cualificación legal determinada, sí habrá de ser tomado en consideración en las funciones de determinación de la pena.'

El recurso de apelación no desvirtúa ni enerva la calificación de asesinato ni tampoco la alevosía.

Concurre la circunstancia de alevosía contemplada en el artículo 139.1º del Código Penal , tal y como viene definida en el art. 22.1º del mismo texto legal , conformada por tres elementos:

1.- Elemento normativo, pues sólo puede apreciarse en los delitos contra las personas.

2.- Elemento objetivo, consistente en el empleo de medios, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecución del delito sin riesgo para la persona del autor que pudiera proceder de la defensa del ofendido.

3.- Elemento subjetivo, pues el dolo necesario para este delito ha de abarcar el mencionado elemento objetivo. Es decir, el sujeto activo de esta modalidad de asesinato, ha de conocer que emplea tales medios, modos o formas de ejecución que excluyen la defensa posible de la víctima, en una perspectiva de tendencia, no de consecución de ese resultado. Basta para que exista alevosía que el procedimiento de ejecución del delito sea tal que revele la intención del autor de eliminar (o aprovechar) la posible actuación defensiva del sujeto agredido.

La parte apelada pone de relieve como se dan todos y cada uno de los requisitos necesarios para estimar la concurrencia de la circunstancia de la alevosía. Primero porque cuando David recibe los golpes que le causan la muerte estaba tendido en el suelo boca arriba, sin ninguna capacidad de reacción ni defensa, tal y como explicaron detalladamente los Forenses firmantes del informe de la autopsia. Hecho éste no sólo conocido sin aprovechado conscientemente por el agente para consumar su acción. Si a ello se unen las acciones anteriores, declaradas también probadas en la Sentencia, es decir, que la víctima había sido agredida y quemada con anterioridad, ha de llegarse a la necesaria conclusión de que el agente conocía y aprovechó la situación de desvalimiento de la víctima para ejecutar su acción, anulando cualquier posibilidad de defensa en él, y con ello asegurando el resultado delictivo perseguido.

La doctrina jurisprudencial ha reconocido la compatibilidad, alevosía con el dolo eventual, declarando: 'La pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 1981 , 20 de noviembre de 1993 y 21 de enero de 1997 , pues la definición legal de la alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y, en el caso de autos, el acusado se situó sigilosamente en el rellano de la primera plante del edificio que constituía el domicilio de E., a las 7.50 horas del día 19 de junio de 1998, esperando su salida; cuando 'salió de su domicilio, C. se abalanzó de improviso sobre ella y, sin darle tiempo a reaccionar, le asestó una puñalada', en la zona pectoral, con el ánimo descrito (dolo eventual) que le afectó al corazón y otros órganos y estructuras vitales, causándole la muerte, no obstante haber recibido asistencia médica. Tal compatibilidad es declarada igualmente por la Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1997 '.( STS de 4 de junio de 2001 ).

Este primer motivo debe decaer, desestimándolo íntegramente por cuanto no enerva la rigurosa argumentación de la Sentencia recurrida se cumplen los requisitos jurisprudenciales del asesinato y la alevosía.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación se articula por entender la parte apelante en consonancia con el art. 846 bis c) apartado b) por haber infringido la Sentencia, en la calificación de los hechos, el art. 21.4 del Código Penal .

La parte apelante pretende la aplicación de la atenuante de confesión, que ha sido correctamente desestimada por la Sentencia del Tribunal del Jurado, argumentando desde una perspectiva jurídica:

'Finalmente la defensa alegó la concurrencia de una circunstancia atenuante de confesión al amparo del artículo 21.4, sobre la base fáctica del reconocimiento de los hechos que el acusado exteriorizó al agente de policía con carné NUM000 cuando llegó éste al lugar de los hechos. Y el jurado sí ha considerado este extremo probado y según expresa el acta de deliberación porque coinciden todos los testimonios. Este hecho, debe ponerse en conexión con el otro del objeto del veredicto en el que el jurado no ha considerado acreditado que en el momento en que llega el citado policía Sergio continuara dando patadas a la víctima. Ahora bien lo que no ha cuestionado el Jurado ni lo hizo la defensa es que el acusado aunque dejara voluntariamente de dar patadas, se vio sorprendido por el policía. Siendo así su comportamiento carece de ese elemento de espontaneidad en la asunción de la responsabilidad o de intencionalidad al efecto de facilitar la investigación de los hechos que exige la circunstancia que se alega. Es un comportamiento que, sin duda habrá de favorecer al acusado en la medida en que no opuso ninguna resistencia a la policía y no obstaculizó la investigación. Ahora bien, que carece de entidad suficiente a los fines de integrar esa circunstancia de atenuación que exige la confesión voluntariamente prestada.

Nos encontramos en un supuesto en que el acusado es sorprendido por un agente de la autoridad. Y es incuestionable que sabía que lo era, así lo admite su defensa al redactar su escrito de conclusiones, y sólo así puede plantearse la circunstancia de confesar el hecho a las autoridades. Es cierto que, en los términos en que acuerda el jurado, el hecho de que Sergio dejara de ejercitar la violencia no se corresponde con esta circunstancia, y ello porque el jurado no consideró acreditado el hecho quinto del objeto del veredicto. Ahora bien, partiendo del testimonio del propio agente, en un extremo respecto al que no se denunció contradicción, él llegó a ver parte de la agresión, lo que inevitablemente implica que sorprendió a Sergio . De ahí que el comportamiento de éste con tales premisas, no pueda gozar de una fuerza suficiente para integrar la circunstancia alegada.

Y ello porque desde el punto de vista subjetivo a partir de ese momento en el que Sergio admitió que había sido sorprendido, ya sabía que necesariamente la policía iba a intervenir y las actuaciones se iban a dirigir contra él. Por ello, con independencia de que pueda valorarse a efectos beneficiosos lo ya señalado en el sentido de que el mismo admitió la agresión, no opuso resistencia ni intentó la huida, lo que de otro lado no parecía muy razonable en atención a que según dijo el agente estaba armado, no es suficiente para sustentar una circunstancia de atenuación.

Desde el punto de vista objetivo porque, una vez sorprendido en el mismo lugar donde yacía el cuerpo de la víctima, en nada se favorece el descubrimiento de los hechos, pues ya no los podía ocultar.

La parte apelada se opone también a que se aplique la circunstancia atenuante de confesión. Como bien se razona en la Sentencia del Tribunal del Jurado la conducta del condenado carece de la necesaria espontaneidad en la asunción de su responsabilidad para la aplicación de esta circunstancia atenuante, por lo que resulta del todo improcedente su aplicación.

Resulta procedente recordar lo establecido por el Tribunal Supremo, entre otras en su STS 1076/2002, de 6 de junio , cuando afirma que 'El fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ello, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial o , en su caso, del Ministerio Fiscal o del Juez instructor, por cuanto en esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena'; o en la STS 155/2004, de 9 de febrero , que establece 'de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad'.

Evidentemente, Sergio en el momento en que es sorprendido, es consciente de que ya no puede ocultar su acción, que ha sido presenciada por el Agente de policía NUM000 , por lo que sus palabras de reconocimiento de una acción que había sido presenciada por éste, no pueden ser consideradas penalmente como una confesión con capacidad para aminorar la pena a imponer. Por lo que procede igualmente la desestimación de este segundo motivo de apelación.

Este segundo motivo también debe decaer en su integridad.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso de apelación se basa en aplicación del art. 846 bis c) apartado b) por infringir la Sentencia el art. 66 del Código Penal en la graduación de la pena respecto al delito de allanamiento de morada, todo ello en relación con el art. 24 del texto constitucional en lo referente al principio de tutela judicial efectiva.

La representación de la parte apelada se opone a la pretendida infracción del art. 66 del Código Penal argumentado que:

'Finalmente, esgrime la recurrente la infracción del art. 66 C.P . a la hora de graduar la pena del delito de allanamiento de morada, en relación con el principio de tutela judicial efectiva. Pretende la recurrente una rebaja de la pena impuesta por el citado delito, de forma que se le imponga la misma que al otro condenado, Marcelina . Para ello, nos dice que los motivos ofrecidos en la Sentencia para fijar la pena, es decir, la entidad de la violencia y la intimidación utilizadas, carecen de validez. Yerra el recurrente en su argumentación.

Lo cierto es que el art. 66 CP que se dice infringido, otorga al Juzgador la facultad de aplicar la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho. Estamos ante lo que se denomina, ejercicio de discrecionalidad reglada, que exige únicamente una debida motivación. Partiendo de ello, si analizamos objetivamente los hechos declarados probados, se puede observar cómo las conductas desarrolladas por uno y otro condenado, son de distinta entidad, siendo así que el recurrente, no sólo lleva el dominio de la situación, sino que emplea una mayor violencia e intimidación en su actuación. Por tanto, no puede pretenderse que a distintas conductas se les imponga la misma sanción punitiva.

Pero es que olvida el recurrente que en la aplicación de la pena del delito de allanamiento de morada impuesta a Marcelina han sido tenidos en cuenta, no solo los actos posteriores a la comisión del delito (llamada a emergencias reclamando ayuda sanitaria), como se explica en la sentencia, sino también el pronunciamiento del Jurado en orden a mostrarse favorable a que a este condenado se le favorecieran las circunstancias para la suspensión de la pena. Circunstancias ambas que no se dan en el caso de Sergio , por lo que no resulta admisible aplicarle el mismo resultado penalógico.

Por ello, teniendo en cuenta todo lo anterior y que en la Sentencia se motivan las razones por las que se impone la pena en la extensión fijada, ninguna infracción del art. 66 CP puede sostenerse. Resta señalar que, a pesar de la interpretación que realiza la recurrente, lo cierto es que la lectura de la Sentencia en su conjunto, lleva necesariamente a la conclusión de que la razón por la que se impone la pena en esa extensión, no es la mera existencia de violencia -que es claro se refiere a la empleada para la consumación del delito de allanamiento de morada y no del asesinato y que evidentemente es lo que motiva la aplicación del subtipo agravado del allanamiento de morada- sino la entidad de la misma, así como las circunstancias personales que concurren en el actuar del recurrente - sobradamente reflejadas en la sentencia-, que aconsejan la imposición de una pena de mayor entidad que la fijada para el otro condenado. Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.'

Este tercer motivo debe decaer al igual que los anteriores motivos.

Procede pues, desestimar todos los motivos del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 4 de Mayo de 2007 del Tribunal del Jurado.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Vistos los preceptos indicados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Por la autoridad que nos ha sido conferida por la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio , contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de 4 de mayo de 2007 , confirmándola en todos sus extremos debiendo condenar y condenando a Sergio como autor responsable de los delitos determinados en la sentencia recurrida, con imposición de las penas, costas y responsabilidad civil fijadas en dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la Sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta Resolución Judicial y, una vez firme, remítase en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente y constituida la Sala en Audiencia Pública, fue leída y publicada la anterior Sentencia. Doy fe.