Sentencia Penal Nº 8/2009, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano.

MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2009 .

Visto el recurso de apelación seguido bajo el Rollo nº 7/2009 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2008, proveniente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arona, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 1/2009, se dictó Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, actuando como Magistrado-Presidente el Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello, y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'1º.- A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a Valeriano como autor de un delito de asesinato en las circunstancias expresadas, a la pena de veintitrés años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y costas procesales.

2º.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los padres de Valle ( Andrés y Elisa) en trescientos mil euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad.

4º.- Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada en legal forma.'

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arona instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 1/2008, por el presunto delito de asesinato, remitiendo las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al Rollo nº 1/2009, habiendo recaído sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'PRIMERO.- Sobre las 21,30 horas del día 26 de julio de 2007, Valeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró con la menor de edad Valle, en las inmediaciones de la localidad de El Fraile, ofreciéndose a llevarla en su vehículo. Una vez en su interior, la menor se negó a acceder a las proposiciones de éste, dirigidas a mantener relaciones sexuales. Al gritar Valle en demanda de ayuda, el acusado la golpeó, la dejó inconsciente y luego se trasladó hasta un barranco próximo a Palm-Mar, donde la asfixió y golpeó con piedras en la cabeza hasta causarle la muerte.

SEGUNDO.- El acusado causó la muerte de Valle aprovechando que ésta se encontraba indefensa, debido a la oscuridad y a lo poco transitado del lugar, a su estado de inconsciencia o de semi-inconsciencia después de la inicial agresión, a su diferencia de edad y condición física, asegurándose con ello el resultado criminal, sin posibilidad de una reacción defensiva por parte de la víctima.

TERCERO.- El acusado causó la muerte de Valle, golpeándola de forma repetida, consciente de que con ello aumentaba sensible e inhumanamente su dolor, más allá del que pudiera haber producido para causarle la muerte.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación procesal del condenado Valeriano interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Dentro del plazo concedido por la Ley, se presentaron escritos de personación ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en calidad de apelante, por la Procuradora Dª María Nieves Roque González, en nombre y representación del condenado Valeriano, bajo la dirección de la Letrada Dª María Antonia Rodríguez Amador; en calidad de apelados, por el Ministerio Fiscal, por la Procuradora Dª María del Carmen Sosa Doreste en nombre y representación del Instituto Canario de la Mujer del Gobierno de Canarias como acusación popular, bajo la dirección de la Letrada Dª Begoña Santana Vera, y por la Procuradora Dª Iballa Ortega García en nombre y representación de D. Andrés como acusación particular bajo la dirección del Letrado D. Eduardo A. Silgo Toral.

Se señaló el día 22 de septiembre de 2009 a las 10 horas para la celebración de la vista del recurso de apelación interpuesto, lo que así se llevó a efecto, según consta en acta levantada con motivo del mismo y compareciendo los relacionados en dicha acta.

Se designó ponente de las actuaciones a la Magistrada de esta Sala, la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, a quien por turno corresponde, y que expresa en la sentencia la voluntad unánime de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades básicas y esenciales del procedimiento, incluido el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Valeriano se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de la L.O.T.J. nº 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arona, en cuya resolución se condena al aquí recurrente como autor de un delito de asesinato, a las penas de veintitrés años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y costas procesales.

La parte recurrente fundamenta su apelación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) de la L.E.Criminal en relación con los arts. 24.1 de la Constitución Española y 52 a) y c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por quebrantamiento de normas y garantias causantes de indefensión, al exisistir defectos en la proposición del objeto del veredicto. Segundo: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la L.E.Criminal, por cuanto se deduce que no concurrió en los hechos que se enjuician la circunstancia agravante de ensañamiento, vulnerando el principio de presunción de inocencia al carecer de toda base razonamble la condena impuesta; Tercero: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la L.E.Criminal, por infracción del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 ambos del Código Penal, y Cuarto: al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la .E.Crim., por infracción de los arts. 109 y ss. del citado Código Penal.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española y 52 a) y c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por quebrantamiento de normas y garantias causantes de indefensión al existir defectos en la proposición del objeto del veredicto, debido a que el Magistrado Presidente no recogió dentro del objeto del veredicto los argumentos alegados por la defensa, pues, según entiende la parte recurrente, de la propia lectura del hecho primero del objeto del veredicto se deduce que se trata de un asesinato, con anterioridad a narrar los hechos que determinan la modificación de la responsabilidad, lo que produce una situación de indefensión en el acusado, pues incluyó solamente hechos determinantes por sí solos del art. 139 del CP antes de hablar de la alevosía y del ensañamiento: '...la golpeó, la dejó inconsciente y luego se trasladó hasta un barranco próximo a Palm-Mar, donde la asfixió y golpeó con piedras en la cabeza hasta causarle la muerte'. Continúa este motivo de recurso alegando la defensa que no se incluyeron en el objeto del veredicto hechos determinantes de un delito de homicidio y de una posible modificación de la responsabilidad criminal, que habían sido propuestos y alegados por dicha defensa en el acto del plenario.

Por lo que se refiere al motivo alegado en cuanto a la formulación del objeto del veredicto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2007, (RJ/2007/6817) recoge que 'Con carácter general ha de recordarse que las reglas que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado contiene en el artículo 52 para la formulación del objeto de veredicto, lejos de perseguir la observancia de requisitos formales, pretenden que el Magistrado Presidente redacte el objeto del veredicto con la necesaria claridad de manera que tienda a excluir la confusión de los jurados, y de forma que éstos puedan pronunciarse adecuadamente sobre los hechos que sustentan todas las cuestiones planteadas por las partes. Así, de su redacción ha de resultar una relación secuencial, a la que no es ajena un criterio cronológico, que recoja los hechos sostenidos por las partes, respetando una articulación lógica interna del conjunto de lo propuesto. En consecuencia, aunque los hechos cuya existencia sostienen las partes han de quedar plasmados con claridad en función de su relevancia jurídica, debe evitarse la reiteración del planteamiento de aspectos que ya queden resueltos en las respuestas a otros apartados del referido objeto de veredicto'. Esta resolución continúa diciendo que no ha de ser apreciada la nulidad, como consecuencia de este defecto en la formulación del objeto del veredicto, cuando '... las omisiones de cuestiones fácticas en los apartados propuestos por las partes puedan ser solucionadas a través de las respuestas requeridas del jurado respecto de otros apartados distintos del objeto del veredicto, pues en esos casos no es posible apreciar indefensión y, por el contrario, puede afirmarse que el jurado pudo pronunciarse de forma coherente sobre todos los aspectos fácticos que resultaban relevantes'.

De igual forma, y en cuanto a la pretendida nulidad esgrimida por el apelante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005, (RJ/2005/6798) expone que: 'La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución española sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascedente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 68/93, 270/94 y 15/95)'.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución española. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 1994, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93 y 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión , un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 155/88, 290/93).

'Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma, (S.T.S. de 20-04-2005, (RJ/2005/6798))'.

En el presente caso y a tenor de las actuaciones que conforman el Rollo del procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/09 se aprecia que es cierto que por parte del Magistrado Presidente no se admitió la pretendida modificación instada por la defensa en el momento en que fue propuesta, es decir, una vez conocido el contenido de las preguntas objeto del veredicto, argumentando y razonando los motivos por los cuales no cabía tal pretensión: En lo que se refiere a la redacción de un segundo hecho o segunda versión de los hechos, tal y como los percibía la defensa, entendió que ello daría lugar a un relato fragmentado y que es preciso en los Tribunales de Jurado mantener en los hechos algún dato que relacione e identifique el hecho y que incluso se podría prescindir en el hecho primero de cualquier dato o referencia sobre el móvil del crímen, ya que no es un elemento que influya en la calificación del hecho; En cuanto a la inclusión de las atenuantes de arrebato u obcecación y dilaciones indebidas, explicó el Magistrado Presidente, también en dicho momento, respecto de la primera, que una reacción colérica no puede motivar una disminución de la responsabilidad, toda vez que la atenuante exige la existencia de estímulos poderosos, o de un fundamento que explique esta reacción, notas que no se produjeron a lo largo del plenario, y respecto de la segunda, la defensa solo se refirió a la tardanza en la práctica de ciertas diligencias, sin hacer otra mención, por lo que estos datos le resultaron insuficientes para contribuir a la atenuante que se invocó.

Como consecuencia de tales razonamientos y, a la vista de la jurisprudencia expuesta, el motivo alegado por la parte recurrente no puede ser admtido, pues es también cierto que, por un lado, de la simple lectura de los hechos objeto del veredicto se aprecia que el contenido del hecho primero relata una situación, acorde a las efectuadas por el acusado y en consonancia con las pruebas practicadas en el plenario, ' Sobre las 21,30 horas del día 26 de julio de 2007, Valeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró con la menor de edad Valle, en las inmediaciones de la localidad de El Fraile, ofreciéndose a llevarla en su vehículo. Una vez en su interior, la menor se negó a acceder a las proposiciones de éste, dirigidas a mantener relaciones sexuales. Al gritar Valle en demanda de ayuda, el acusado la golpeó, la dejó inconsciente y luego se trasladó hasta un barranco próximo a Palm-Mar, donde la asfixió y golpeó con piedras en la cabeza hasta causarle la muerte'. Por otro lado, es también cierto que, 1º.-, el Tribunal del Jurado pudo haber declarado no probado tal hecho, 2º.- pudo haber efectuado modificaciones al texto redactado por el Magistrado Presidente, tal y como consta que se le advirtió en el escrito denominado 'Instrucciones a los jurados', epígrafe 'Votación', apartado B) 'Reglas para la votación', en la cual se ofrece la posibilidad de 'modificar el texto cuando en las votaciones con la redacción inicialmente presentada no se lograran alcanzar las mayorias necesarias' , y 3º.- el hecho de haber votado No probado a los hechos segundo y tercero, hubiera dado lugar a la imposibilidad de considerar asesinato los hechos cometidos por el acusado. Finalmente, el Magistrado Presidente realizó una exposición detallada a los miembros del Jurado referida a la figura del asesinato, tanto en su vertiente alevosa como a la de ensañamiento, a la vez que les instruyó igualmente respecto de la figura del homicidio, según se desprende igualmente de las actuaciones. El Tribunal del Jurado pudo pefectamente apreciar estas diferencias y reflejarlas en la votacion.

Así, y en consecuencia, el hecho de que no se admitieran las modificaciones al texto del objeto de veredicto no han sido determinantes en la causa, ni han ocasionado a la parte la pretendida indefensión, pues tampoco y en ningún momento esta situación ha producido una menoscabo del derecho de defensa ni un perjuicio real y efectivo al acusado, puesto que la defensa expuso y alegó sus razones y sus pruebas en el plenario para apoyar su postura y estas argumentaciones no fueron tenidas en consideración por el Tribunal del Jurado. Tal y como se ha recogido en este mismo apartado, la Jurisprudencia no considera que la inadmisión de las modificaciones, cuando, como en este caso, pueden ser solventadas de otra forma y además no constituyen indefension, sean causa de nulidad, y por ello ha dicho y repetimos: '... las omisiones de cuestiones fácticas en los apartados propuestos por las partes cuando puedan ser solucionadas a través de las respuestas requeridas del jurado respecto de otros apartados distintos del objeto del veredicto, pues en esos casos no es posible apreciar indefensión y, por el contrario, puede afirmarse que el jurado pudo pronunciarse de forma coherente sobre todos los aspectos fácticos que resultaban relevantes'. Como tambien ha sido ya señalado, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascedente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias y esto, como se ha razonado anteriormente, no ha sucedido, por lo que el motivo ha de inadmitirse.

TERCERO.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la L.E.Criminal, por cuanto se deduce que no concurrió en los hechos que se enjuician la circunstancia agravante de ensañamiento, vulnerando el principio de presunción de inocencia al carecer de toda base razonable la condena impuesta; Los argumentos en los que la defensa fundamenta tal motivo de recurso se basan en que los miembros del Jurado justifican la existencia del ensañamiento en que las lesiones que presentaba la víctima le parecieron de una brutalidad extrema, sin incluir elemento objetivo alguno. De igual modo alega que el Magistrado Presidente en el Fundamento Jurídico Primero y Segundo de la resolución recurrida no cita ni hace constar como y donde se aprecia dicho elemento intencional.

Pues bien, la defensa articula tal causa de apelación en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la L.E.Crim., por entender que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al exponer que no existe prueba que acredite la existencia del ensañamiento en la víctima.

A este respecto es necesario precisar que el veredicto que emite el Tribunal del Jurado es, en términos generales, inimpugnable. Únicamente puede dársele a esa posibilidad el contenido relativo a la presunción de inocencia, y para ello es preciso atacar la estructura argumental, por lo que no es posible alegar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación, ya que no cabe por esta vía de la presunción de inocencia, intentar una nueva valoración de la prueba, pues las cuestiones de hecho están vedadas a esta Tribunal de Apelación, que no vio ni oyo la prueba producida.

Por tanto, queda fuera del ámbito del recurso, la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal 'a quo' valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etcétera; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal 'a quo', siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS 1661/2000, de 27-11).

En las presentes actuaciones, el Tribunal del Jurado consideró la existencia de prueba acreditativa de la existencia de la agravante de ensañamiento, al declarar probado por unanimidad que: 'El acusado causó la muerte de Valle, golpeándola de forma repetida, consciente de que con ello aumentaba sensible e inhumanamente su dolor, más allá del que pudiera haber producido para causarle la muerte.' Este Tribunal Popular consideró que la víctima había sido tratada de forma inhumana, basándo la existencia del ensañamiento en las contusiones múltiples en todo el cuerpo, el traumatismo creaneo-encefálico, provocado por los golpes con las piedras y las heridas sangrantes en el cuero cabelludo. Por su parte, el Magistrado Presidente, en la resolución recurrida considera que existe prueba de cargo suficiente que integre la existencia de la agravante de ensañamiento, entendiendo que la sucesión de lesiones, aptas para aumentar el dolor de la víctima, la producción de éstas en vida y consciente la agredida, según informe del Médico Forense, el cuadro lesivo que demuestran una agresión brutal al golpear a la víctima con piedras de gran tamaño y terminar causándole la muerte por asfixia, todo ello en un espacio de tiempo, no en un solo acto, así como los signos de violencia extema que se apreciaron en el interior del vehículo, lo llevan a apreciar la existencia del ensañamiento. La Jurisprudencia, en cuanto a la apreciación o no del ensañamiento, no es pacífica, sin embargo sí que es apreciada cuando se producen determinados hechos. Así la S.T.S. de 20 de abril de 2005, recoge que: 'En efecto el art. 139.3 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', y que, por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un

sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS 1553/2003 de 19.11 [RJ 2003, 9247 ]).; elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS 20.12.2001 [RJ 2002, 5661 ]), precisando también esta Sala, S. 2.1.2002 (RJ 2002, 2008), que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno, no implicando la apreciación de ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a las que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento'. Por otro lado, continúa esta Sentencia, '... desde el momento que la sentencia declara probado que la víctima no falleció en el acto ('logró arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleció minutos después por shock hipovolémico agudo'), por lo que el acusado tuvo que ser consciente de que estaba causando mayores dolores a la víctima con la reiteración de las puñaladas, siendo evidente que estando con vida la persona agredida, aún encontrándose en sus últimos momentos, puede sentir no solo dolor, sino también angustia, al comprobar que la agresión no ha finalizado sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida'.

Es también significativa, en relación a los hechos objeto del presente recurso de apelación, la S.T.S. de 7 de mayo de 2002, en la cual se aprecia el ensañamiento: 'Pero también en este caso la sentencia impugnada -tomando como referencia elementos de juicio aportados en la vista pública- hace hincapié en la profusión, intensidad y calidad de los golpes y en el dato de que cada uno de éstos, como mecanismo de agresión, aun apto para causar la muerte, a pesar de lo delicado de la región anatómica a la que fueron preferentemente aplicados, no la habrían producido de manera inmediata. Comportamiento al que siguió -al comprobar que la víctima todavía respiraba- la tracción y arrastre de la misma por el cuello, que a otros sufrimientos adicionales, añadió el padecimiento de un síndrome de asfixia. Como es bien sabido, lo que determina la correcta apreciación de la agravante de que se trata es la secuencia de acciones agresivas sea claramente funcional no solo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañar a éste de un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de ese primer objetivo (por todas, STS 322/1999, de 5 de marzo [RJ 1999, 1295 ]). Pues bien, siendo así, no puede sostenerse con rigor que la inferencia del tribunal de instancia, que hizo propia el de apelación, sea poco rigurosa y carezca de apoyo en elementos de prueba bien consistentes.

Tambien se aprecia el ensañamiento en la S.T.S. de fecha 29 de mayo de 2003 en la cual tal agravamente viene fundamentada en: 'a) La causa de la muerte fue plural, sin precisar con exactitud la aportación causal al resultado letal. Existían dos tipos de lesiones productoras de sendas causas traumáticas, capaces, cada una de ellas por sí misma, de originar la muerte:

- Un cuadro asfíctico, proveniente de un doble mecanismo: asfixia producida por el taponamiento de los conductos oronasales y la acción constrictiva sobre el cuello, con producción de estrangulamiento.

- Otro cuadro lesivo, integrado por diversas heridas de cuchillo, más de cinco, en el tórax, que penetran en el mismo afectando a los pulmones, con producción de hemorragias masivas.

b) Esa diversidad lesiva coexistió en el tiempo, mediando muy poco espacio temporal en la puesta en práctica de tales mecanismos letales.

c) No consta que las lesiones en el tórax se produjeran con posterioridad al fallecimiento, o sea, que no son heridas post mortem sino vitales.'

Según consta del Plenario, las Médicos Forenses que depusieron en el acto del Juicio Oral, Dña. Virtudes y Doña Dulce, manifestaron ser las autoras de la autopsia realizada a la víctima y que en ella apreciaron lesiones en el lado izquierdo y derecho de la cara y el mentón y excoriación el cuello; contusiones en tobillo, dedo, cara interna de la pierna derecho y en la otra pierna también; Concretamente manifestaron la existencia de un componente traumático que afectó a la cavidad craneal, muestra de ello es la presencia de fracturas craneales que debieron producirse con un agente contundente de cierto peso y aplicado con violencia, la ropa tenía sangre y el pelo también; también habia manchas de sangre en el cuerpo; las contusiones aparecidas alrededor de la boca son calificadas de heridas de defensa de la víctima si el agresor tratase de acallarla aplicando fuertemente la mano sobre la boca, o bien, aplicase cualquier otro mecanismo de suspensión del flujo aéreo lo cual podría ocasionar lesiones oseas y cartilaginosas en la laringe, que si bien en este caso no existieron, manifestando que pudo ser debido a la juventud de la víctima. Igualmente se menciona en la autopsia la posibilidad de la existencia de una agresión sexual, la cual dado el estado de deterioro del cadaver no pudo ser apreciada, ya que la región genital había desaparecido, sin embargo, la posición de las bragas y el pantalón en el momento de encontrar el cadáver, no siendo posible que la posición de las ropas se deba al arrastre del cuerpo, según la experiencia forense de las autoras del informe, les hace pensar que pudo haber sido víctima de un ataque sexual, pues es la posición en la que se encuentran los cadáveres que han sufrido tal situación de agresión. Las conclusiones a las que llegan las forenses es que se tratò de una muerte violenta, que la causa fundamental fue el traumatismo craneoencefálico, sin que pueda descartarse la presencia de la asfixia por sofocación, como tampoco descartar la existencia de agresión sexual.

Estos hechos citados que fundamentan la existencia del ensañamiento, probados y acreditados en el acto del plenario, invalidan la presunción de inocencia mantenida por la parte, que niega que tanto el Jurado como el Magistrado Presidente hayan señalado prueba concreta que lo demuestre. No puede admitirse tal afirmación cuando el Tribunal Popular ha declarado probado por unanimidad estos hechos, basados no en indicios, sino en prueba concreta, expuesta en el acto del Juicio Oral. Este Tribunal que fue el que vio y oyó estos testimonios entendió que la existencia de esta actuación llevada a cabo por el acusado merecía la consideración de ensañamiento, lo mismo que el Magistrado Presidente. No estamos ante un caso de inexistencia de prueba, estamos ante hechos concretos, ante prueba directa que partió de hechos objetivos debidamente demostrados a través de prueba cierta y practicada conforme a Derecho y que el Tribunal Popular consideró suficiente para declarar probada por unanimidad la existencia del ensañamiento en la conducta llevada a cabo por el recurrente. Este Tribunal de Apelación, sólo ha de comprobar su racionalidad, ya que no cabe por esta vía de la presunción de inocencia intentar una nueva valoración de la prueba, pues las cuestiones de hecho están vedadas a este Tribunal de Apelación, toda vez que la configuración y delimitación del motivo articulado en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consiste en que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta y, habida cuenta que se ciñe exclusivamente a la apreciación de tal circunstancia resulta evidente que la alegación sobre la circunstancia de ensañamiento cae radicalmente fuera del ámbito de la apelación y, por tanto de las posibilidades revisoras de esta Sala. No puede, pues, hablarse de vulneración de presunción de inocencia, si el recurrente no pone en duda ni la realidad del hecho delictivo ni la participación en él del acusado. El recurso de apelación contemplado en el título primero del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es técnicamente un recurso extraordinario, pues solo cabe por los motivos tasados en el artículo 846 bis c). Y ninguno de esos motivos autoriza a esta Sala para realizar una nueva valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado. Únicamente basándose en el motivo considerado (el

consignado bajo la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino solo en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo a la prueba practicada, de modo que de no tenerla se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Solo entonces cabe realizar esa valoración.

Ahora bien, esa labor exige concretar el concepto jurídico indeterminado 'razonable', perfilando su alcance y significado. Conforme a doctrina constitucional reiterada, dicho concepto implica: que haya una actividad probatoria 'mínima' (Sentencia 31/1981) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo (Sentencia 150/1989); que esa actividad si constitucionalmente legítima (109/1986), y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar el razonamiento o iter lógico seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

Entonces, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de valorar la prueba. No cabe en esta instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, sino que solo se trata de saber si existía suficiente prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente.

Pues bien, en el presente caso es claro que estas exigencias se dan. Ha existido prueba de cargo, como se ha señalada de forma promenorizada, el resultado de las diferentes declaraciones de testigos, del propio acusado o las periciales médicas así lo acreditan. Además, toda la actividad probatoria ha de considerarse legítima, pues se practicó sin conculcar derecho constitucional alguno y se realizó conforme a las reglas procesales, verificándose en el juicio oral y sometiéndose a los principios de publicidad y contradicción; el acta del juicio oral así lo muestra.

Considerando el Tribunal Popular la existencia de ensañamiento, y desvirtuada la presunción de inocencia por el Magistrado Presidente, el motivo alegado ha de ser rechazado.

CUARTO: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la L.E.Criminal, por infracción del art. 21.4 ambos del Código Penal, la parte recurrente alega como motivo de recurso, la atenuante de la responsabilidad criminal de confesión de la infracción a las autoridades, o subsidiariamente del art. 21.6 del mismo cuerpo legal, en relación con el párrafo 4º, al no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, ya que, según entiende el apelante, la confesión del lugar en el que se encontraba el cadáver de la víctima, fue determinante para finalizar la investigación que se hallaba en curso. Igualmente entiende la defensa que, con la sola existencia de la aparición de un piercing y un pendiente, el acusado no podía haber sido detenido.

Según entiende la doctrina respecto de esta atenuante, el fundamento de la misma es la existencia de razones de política criminal, (STS de 10 de septiembre de 2002, [RJ 20028330 ]), referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia, (STS de 24 de julio de 2002, [RJ 20028548)], siendo la "ratio legis" de la norma, el favorecer la acción de las Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja y dificultosa, (STS de 25 de noviembre de 2002, [RJ 200381 ]. En cuanto a la naturaleza jurídica, es predominantemente objetiva y se caracteriza por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, (STS de 20 de diciembre de 2002 y 18 de abril de 2002, [RJ 2002411 y RJ 20024783]. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, es preciso afirmar que no es aplicable en los supuestos de "descubrimiento inevitable". Como señala la STS de 6 de junio de 2002, (RJ 20026613), 'el fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ella, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial o, en su caso, del Ministerio Fiscal, o del Juez Instructor, por cuanto a esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena', agregando la misma sentencia que son, por lo tanto requisitos de esta circunstancia atenuante los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo también por tal, las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en que la aparente confesión se produzca cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 25 de septiembre de 2000, [RJ 20008090)), desestimando la aplicación de la atenuante cuando recoge

que: 'mas que una confesión, lo que se produce es una aceptación de la evidencia'.

De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2008, RJ/2008/5924 establece que: 'Los condicionamientos exigidos para la estimación de la atenuante de confesión requieren que el sujeto activo del delito confiese su participación en los hechos de forma veraz en lo sustancial, y tal decisión se mantenga a lo largo de las distintas declaraciones realizadas en el proceso, se haga ante la autoridad competente y cualificada para recibirlas y finalmente y de forma especial tiene que haberse efectuado antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, reputándose procedimiento judicial las diligencias policiales'.

A la vista de la respuesta dada por el Tribunal Popular, no puede sino procederse a la desestimación de este motivo del recurso por cuanto que dicho Tribunal razonó la causa por la cual entendía que no cabían para el condenado ni la atenuante de la responsabilidad criminal de confesión de la infracción a las autoridades, recogida en el art. 21.4 del Código Penal, ni tampoco la analógica establecida en el art. 21.6 del mismo cuerpo legal. Por otro lado, también y según se desprende de la prueba practicada en el plenario, no se han producido los requisitos que la atenuante de confesión exige, a tenor de la jurisprudencia expuesta, pues ha sido declarado probado que lo único que confiesa el acusado es el lugar donde se encuentra el cadáver. No efectúa una confesión de la autoría de "motu propio" ante la autoridad policial. Muy al contrario, de la relación de testimonios recogidos en el Plenario se desprende que: 1º.- Existían unos datos en los cuales se identificaba por testigos un determinado vehículo, con ruedas anchas, cristales tintados, tipo 'todoterreno' y color azul; 2º.- Se identifica al titular del vehículo y se le hace un seguimiento; 3º.- Se encuentran en la inspección de dicho vehículo un piercing, un pendiente, pelos y huellas plantares de la víctima; 4.- Posteriormente y con este conjunto de pruebas se le detiene y lleva a las dependencias de la Guardia Civil para tomarle declaración acerca de la muerte de la víctima: 5º.- El detenido no se reconoce como autor de estos hechos e inculpa a otra persona; 6º.- Es a partir de aquí cuando confiesa a los investigadores el lugar donde se encuentra el cadáver, pero sin reconocerse como autor material de la muerte de la menor. 7º.- En su segunda declaración lo reconoce y por tres veces, estas dos y una más, cambia la versión de los hechos. Por otro lado, según manifestaron igualmente los agentes del cuerpo de la Guardia Civil encargados de las pesquisas, su información no puede decirse que fuera determinante en la investigación, ya que el cuerpo hubiera sido encontrado en posteriores batidas, pues tenían acordonado el perímetro de terreno sobre el que estaba centrada la búsqueda, y el olor a descomposición igualmente les hubiera llevado a encontrarlo.

En consecuencia, la defensa pretende un favorecimiento torticero de la atenuación, pues no se da ninguna de las circunstancias que la jurisprudencia señala para que pueda ser apreciada, pues existían pruebas que de forma inequívoca hubieran identificado al autor y la investigación en su contra ya había sido iniciada. Lo que quiere impedir la Ley es que ante la comisión de unos hechos delictivos, en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identificar a través de otras pruebas sin necesidad de su confesión, y ello desde un momento anterior a que este confiese, se pretenda por el autor que hechos que no han resultado determinantes en la instrucción, le favorezcan para obtener la atenuatoria del artículo 21.4 del Código Penal, lo cual no cabe tal apreciación en este caso concreto, como tampoco la del art. 21.6, ambas del Código Penal, por cuanto que los hechos sobre los que fundamenta la atenuante no reúnen los requisitos exigidos y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Como último motivo, el recurrente, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la L.E.Crim., por infracción de los arts. 109 y ss. del citado Código Penal, impugna la cuantía indemnizatoria al no haberse hecho el ofrecimiento de las acciones y no haberse motivado su montante, pues entiende que la suma de 300.000 en que el Magistrado Presidente condena al apelante por la muerte dolosa es excesiva.

Por lo que respecta al importe de la cantidad y motivo de la cantidad señalada como indemnización, la Jurisprudencia es clara y reiterada cuando señala, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2007, (RJ/2008/62) que: 'En principio el daño moral ligado a un asesinato puede reputarse mayor que el determinado por un hecho de circulación automovilística (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/10/2006 y 17/2/2005). Igualmente y según recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009, (RJ/2009/1292) los baremos para daños corporales establecidos legalmente para casos de accidentes de circulación (infracciones culposas) son vinculantes para los tribunales solo en estos casos; mientras que cuando se trata de infracciones dolosas también pueden tenerse en cuenta esos baremos, pero sin tal condición de vinculantes. De igual modo, en las Sentencias del Tribunal Supremo 217/2006, de 20 de febrero (RJ 2006/947); 497/2006, de 3 de mayo (RJ 2006/3335); 592/2006, de 28 de abril (RJ 2006/5371) y 790/2007, de 8 de octubre (RJ 2007/8270); incluso en la nº 758/2007, de 19 de septiembre (RJ 2008/62), se estimó correcto utilizar dichos baremos y sobrepasarlos en un caso de asesinato como el que es objeto de este procedimiento.

Luego, el haber fijado una cantidad que es superior a la que los baremos reseñados estipulan en caso de muerte por accidente, por el mero hecho de ser superior al baremo, no puede ser apreciado como motivo de recurso, pues se ha dejado constancia de la posibilidad de establecer una cantidad mayor de la fijada en los baremos para los accidentes de circulación con resultado de muerte, como tampoco el que no se motivara por el Magistrado Presidente el importe de dicha suma, pues con una simple lectura de la resolución recurrida, puede apreciarse que ya con anterioridad al propio hecho que recoge esta impugnación de cuantía, se habían recogido los pormenores del asesinato, los días de búsqueda del cuerpo, las lesiones y daños infringidos a la menor de quince años, hasta causarle la muerte, y que en Fundamento posterior de forma concreta se citan los argumentos que sirven de base al Juzgador para fijar dicha cantidad. Para ello expresa la existencia del daño moral causado a sus padres, los largos días de espera sufridos desde la desaparición de la menor hasta el momento de encontrarse el cuerpo en avanzado estado de descomposición, la juventud de la víctima y el gravísimo daño moral que necesariamente incidió en el sufrimiento de los padres, circunstancias todas ellas que le llevaron a fijar dicha cantidad desde la posición en la que se encontraba como Magistrado Presidente, en la cual pudo oír y ver todo lo que se desarrolló en el Plenario, y como consecuencia de ello le hizo decantarse en la suma recurrida. Este Tribunal, a tenor del contenido de los hechos y razonamientos que aparecen fijados en la Sentencia, no puede sino suscribir la cantidad de 300.000 € establecida en la resolución recurrida.

Por lo que respecta al dato alegado por la defensa, relativo a no haberse hecho el ofrecimiento de las acciones a uno de los progenitores de la menor, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado puesto que la madre de la fallecida acudió al acto el Plenario y declaró en calidad de testigo, tal y como se desprende del Acta del Juicio Oral; el padre se personó en las actuaciones en calidad de acusador particular, interesó una indemnización, e igualmente fue parte en el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado. Estos datos objetivos demuestran el interés no en el dinero, sino propiamente en la causa penal abierta contra Valeriano. El haberle preguntado a la madre de la vícitma en el acto del Juicio Oral, vista la brutalidad de los hechos que desencadenaron la muerte de su hija Valle, si solicitaba indemnización económica que compensara el asesinato de su hija, hubiera sido, cuanto menos, hiriente e insultante.

En consecuencia, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.- No se efectúa imposición de las costas de la alzada, al no apreciarse actuación temeraria en la parte recurrente que pudiera justificarla.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valeriano, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arona, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.