Sentencia Penal Nº 8/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 8.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA...........................................)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS.....................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

En la ciudad de Granada, a veintidós de abril dos mil diez.

Apelación penal 1/10

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba -Rollo nº 5/2009-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla - causa núm. 1/2008-, por asesinato contra Eulalio, mayor de edad, nacido en Fernán Núñez (Córdoba) el 22 de diciembre de 1969, hijo de Marina y de Alfonso, con domicilio en Fernán Núñez (Córdoba), CALLE000 nº NUM000, con D.N.I. nº NUM001, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 17 de febrero de 2008, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Olga Córdoba Rider y el Letrado Don Francisco José Simón Sánchez, y en esta apelación por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez y por el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Pablo y Lorenza, representados en la instancia por el Procurador Don Manuel Jiménez Guerrero bajo la dirección de la Letrada Doña Fátima Molina Padilla y en esta apelación por la Procuradora Doña Mónica Navarro Rubio Troisfontaines bajo la dirección de la misma Letrada. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Montilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don José Antonio Carnerero Parra, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 138 y 139.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que considera autor al acusado Eulalio, y solicitó se le impusiera la pena de 18 años de prisión, pago de costas, e indemnizar a Carolina (viuda de Justiniano) con la cantidad de 103.390'06 euros, a los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio ( Ezequias y Julián ) en la cantidad de 43.079'19 euros para cada uno de ellos, y a los padres de Victorino ( Pablo y Debora) con la cantidad de 8.615'84 euros a cada uno de ellos.

El Letrado de la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal, siendo autor el acusado Eulalio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de 20 años de prisión e inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la esposa e hijos menores del fallecido, así como a los padres del mismo así como prohibición de acudir al pueblo donde se cometió el delito por tiempo de diez años superior al de la pena impuesta, e indemnizar a los padres del fallecido en la cantidad de 200.000 euros, a la esposa del fallecido en 150.000 euros, al hijo menor en la cantidad de 150.000 euros y al otro hijo menor en la cantidad de 150.000 euros.

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, y, alternativamente, de un delito de homicidio doloso previsto en el artículo 138 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor Eulalio, concurriendo la circunstancia modificativa del ilícito penal de grave adicción a las drogas tóxicas, en concreto cocaína, procediendo imponerle por el delito de homicidio por imprudencia grave la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y, alternativamente, para el caso de homicidio doloso la pena de 9 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 30 de noviembre de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Este Tribunal, en atención al veredicto del Jurado, da como probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado Eulalio, nacido el 22 de diciembre de 1969, sin antecedentes penales, aproximadamente desde finales del año 2007, era consumidor habitual de cocaína. Dicho acusado mantenía una estrecha relación con Victorino, persona que le suministraba la sustancia estupefaciente. A consecuencia de esas entregas de droga, aquél le debía una importante cantidad de dinero.

Desde algunos días antes al 15 de febrero de 2008, Eulalio estaba en posesión de una pistola detonadora, cuya munición había sido manipulada con el objetivo de colocar en su interior un trozo de plomo que realizaba las funciones de proyectil; pudiendo, al ser disparada, causar graves daños a la integridad corporal de la persona a la que alcanzase, incluso provocar su muerte. El inculpado era conocedor de que la pistola podía hacer fuego real y funcionaba correctamente, al haberla disparado sin problemas en su casa del nº NUM002 de la CALLE001 de Fernán Núñez.

Durante la mañana del día 15 de febrero de 2008, Eulalio y Victorino quedaron en reunirse en la tarde de ese mismo día, con el fin de que el primero saldase la deuda que tenía pendiente con el segundo.

En torno a las 17.00 horas de ese día, el acusado y Victorino se reunieron en la CALLE002 de la localidad de Fernán Núñez, dirigiéndose al nº NUM003, donde el último poseía una vivienda que se encontraba deshabitada.

Ya en el interior de la vivienda, Eulalio, con intención de acabar con la vida de Victorino, sacó la pistola arriba referida y que llevaba consigo, y le disparó a la cabeza. Para darle muerte, el acusado aprovechó que se encontraba de espaldas, sin posibilidad de reacción defensiva alguna, para colocar el cañón de la pistola a escasa distancia de su nuca y dispararla, asegurando de esta forma el resultado.

El proyectil disparado por el arma que portaba Eulalio alcanzó a Victorino a la altura de la región cervical, ocasionándole una parálisis de los centros vitales nerviosos por lesión medular y del tronco encefálico, lo que fue causa de su muerte.

SEGUNDO.- No se considera probado que, al tiempo de la comisión de estos hechos, Eulalio sufriese una fuerte adicción al consumo de cocaína que le mermase al control de sus actos.

TERCERO.- Victorino, nacido el día 20-11-1971, contaba 36 años de edad, estando casado con Lorenza, con quien tenía Victorino hijos: Ezequias, de 9 años de edad (nacido el 25-8-1998), y Julián, de 5 años de edad (nacido el 4-10-2002).

También vivían los padres del fallecido: Pablo y Debora.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'De acuerdo con el veredicto del Jurado, condeno a Don Eulalio, como autor responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse, en una distancia de 200 metros, a las personas de Doña Lorenza, Ezequias, Julián, Don Pablo Y Doña Debora, por tiempo de VEINTICINCO años, que se cumplirá de manera simultánea con la pena de prisión.

Asimismo lo condeno a que indemnice, con el devengo del interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

a Doña Lorenza, en la cantidad de 150.000 €,

al menor Ezequias, a través de su representante legal, en la cantidad de 60.000 €;

al menor Julián, a través de su representante legal, en la cantidad de 60.000 €;

a Don Pablo,en la cantidad de 12.000 €; y

a Doña Debora, en la cantidad de 12.000 €.

Igualmente condeno a Eulalio al pago de las costas de este juicio.

Abónese a éste en el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que lleva en situación de prisión preventiva durante la tramitación de la causa.

Dése a los objetos intervenidos el destino legal.'

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso principal de apelación por los acusadores particulares y recurso supeditado de apelación por el acusado Eulalio.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 19 de abril de 2010, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia condenó al acusado, como autor de un delito de asesinato, a la pena de quince años de prisión prohibición de aproximarse, en una distancia de 200 metros, a las personas de Doña Lorenza, Ezequias, Julián, Don Pablo Y Doña Debora, por tiempo de VEINTICINCO años, además de la accesoria de inhabilitación.

Contra dicha sentencia interpuso la acusación particular recurso principal de apelación articulado en dos motivos, ambos al amparo del apartado b) del art. 846 bis c). En el primero, por inadecuada gradación punitiva, al imponer la pena mínima dentro del margen legal, pese a la gravedad de la conducta; y el segundo por inadecuada aplicación del art. 57 del Código Penal, al no haberse condenado a la prohibición de residir en la localidad de Fernán Núñez por tiempo superior a diez años, como había solicitado.

Por su parte la defensa formuló recurso supeditado de apelación, al no haberse apreciado la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º CP. pese a la constancia de una drogadicción del acusado.

Segundo.- Determinación de la pena de prisión.

El meritorio esfuerzo de la representación de la acusación particular por argumentar la conveniencia y proporcionalidad a la gravedad de los hechos de un incremento de la pena impuesta tropieza con las limitaciones de este recurso extraordinario de apelación, que lo hacen inviable.

En efecto, el motivo esgrimido no es sino el de ' infracción de precepto constitucional o legal en la (...) determinación de la pena', y lo cierto es que la pena impuesta no infringe la legalmente prevista para el delito de asesinato sin concurrencia de circunstancias agravantes, pues para tal supuesto la combinación de los artículos 139 y 66.6º del Código Penal habilita al Juzgador a imponer la que, dentro del margen de entre quince a veinte años, ' estime adecuada', en función de las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho.

Es evidente que lo que pretende la acusación particular es censurar el uso que el Magistrado Presidente ha hecho de su facultad discrecional de estimar, dentro del margen legal, las aludidas circunstancias, a fin de determinar la pena más 'adecuada'. Ello no resulta radicalmente imposible en este recurso de apelación, pero para que el recurso pudiera prosperar sería preciso o bien una falta absoluta de justificación (y motivación) sobre el plusde penalidad que, sobre el mínimo legal, se hubiere impuesto, o bien una absoluta y manifiesta arbitrariedad que resultase evidente para el órgano judicial de apelación, que no ha presenciado la prueba y sólo puede considerar las razones esgrimidas en la sentencia apelada. Dicho de otro modo: en el ámbito del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por un Tribunal del Jurado, si la pena impuesta está comprendida dentro del margen legal, sólo podría incrementarsepor el Tribunal de alzada si existiese la constancia plena de circunstancias que por sí solas convirtiesen el razonamiento del Magistrado Presidente en claramente arbitrarias o equivocadas, pero no por el solo hecho de que existan dudas sobre cuál, en el criterio subjetivo de los componentes de la Sala, fuese la pena 'más adecuada'.

En el presente caso el juicio de estimación del Magistrado Presidente está apoyado en razones ajustadas a la letra y al espíritu del artículo 66.6º CP.. Es verdad que las circunstancias aludidas por los recurrentes pueden teñir de un plusde gravedad a la conducta que se ha castigado, pues ciertamente no se ciñó a causar alevosamente la muerte de la víctima, sino que también hubo un intento, al menos, de sustraerle bienes, así como que concurrió la utilización de un arma de fogueo preparada al fin pretendido. Con todo, debe tenerse en cuenta que:

- en el relato de hechos probados, que es del que debe partir esta Sala como única base firma, el hecho se describe sin la concreción de todas las circunstancias aludidas por los recurrentes (así, la mayor o menor intensidad del 'arrepentimiento' del acusado, o el modo en que preparó el arma con el que causó la muerte de la víctima), que difícilmente pueden ser valoradas por este Tribunal de manera distinta a como haya sido considerado por el Magistrado Presidente;

- en caso de dar por cierto que el acusado cerró la puerta con llave e hizo desaparecer el arma, ello no es sino una conducta autoexculpatoria, cometida con la finalidad de eludir la acción de la justicia, que no puede resultar penada por separado, por la misma razón por la que no se incrementa la pena por el hecho de que el acusado mienta;

- junto a ese plusde gravedad, el Magistrado Presidente ha considerado otros aspectos atendibles, como el hecho objetivo del alto consumo de cocaína en los meses que siguieron al momento en que se cometió el delito que, junto con la propia declaración del acusado, le ha llevado razonablemente a pensar en la existencia de una drogodependencia no del todo ajena a la comisión del hecho delictivo, y como, igualmente, la inexistencia de antecedentes policiales y penales

- por último, la imposición de la pena mínima no es, como se empeña en decir la representación de los recurrentes, un 'premio' o favor concedido al acusado, pues no debe partirse de que la consecuencia 'natural' de un asesinato sin circunstancias atenuantes y agravantes sea la imposición de una pena situada en la mitad del margen previsto por la ley (es decir, doce años y medio). La consecuencia 'natural' sería la pena mínima dentro de ese arco legal, lo que explica que, de hecho, la imposición de ese mínimo no requiera motivación especial, y sí la requiera en cambio cualquier elevación respecto de ese mínimo.

En consecuencia, la Sala no ha llegado a la convicción de que la pena impuesta pueda calificarse como 'inadecuada', y menos aún puede entender que sea 'manifiestamente arbitraria o irrazonable', por lo que el motivo ha de desestimarse.

Tercero.- Semejantes razones conducen a desestimar el segundo de los motivos de apelación esgrimido por la acusación particular. El Magistrado Presidente se encuentra en mucho mejor posición que esta Sala, dado el principio de inmediación y su conocimiento plenario del asunto, para valorar si lo más adecuado desde el punto de vista de los intereses en conflicto (la protección de los perjudicados y las oportunidades de reinserción del condenado), es el alejamiento en cierta distancia respecto de los perjudicados, o la prohibición de residencia en la localidad de Fernán Núñez. En consecuencia, la estimación del recurso no sería sino la sustitución del criterio del Magistrado del Presidente (que viene apoyado en razones explícitas que no cabe considerar como arbitrarias o incoherentes) por el criterio subjetivo de la parte.

Se desestima, pues, el segundo de los motivos de apelación de la acusación particular.

Cuarto.- Sobre la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP

En su recurso supeditado, la defensa del acusado, también al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim. pretende la apreciación de la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP.

El respeto a los hechos declarados probados por el veredicto del Jurado impide la estimación del motivo. No hay documento literosuficiente, en los términos de la interpretación jurisprudencial del art. 849.2 LECrim., que permita apreciar equivocación del Juzgador. La constatación de un alto consumo de cocaína por el acusado en los meses posteriores a la ejecución del acto criminal no desvirtúan la apreciación, justificada en la sentencia, de que no había sido probado que tal adicción mermase considerablemente las condiciones intelectivas y volitivas del acusado, y le impelieran a cometer la acción criminal.

A ello debe añadirse que la apreciación de la atenuante pretendida no podría alterar la pena finalmente impuesta por el Magistrado Presidente en la sentencia.

El recurso, por tanto, ha de desestimarse.

Quinto.- No existen razones para la condena en costas a alguna de las partes, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoíntegramente el recurso principal de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por D. Pablo y Dª Lorenza, así como el recurso supeditado de apelación formulado por la defensa de Eulalio, frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.